Sentencia Penal Nº 212/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 19/2013 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CÁDIZ

-Sección Primera-

S E N T E N C I A Núm. 212 /2013

Rollo de Procedimiento Abreviado número 19 de 2013.

Juzgado de Instrucción número Dos de Cádiz.

Diligencias Previas número 254 de 2012.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Juan Carlos Campo Moreno.

Magistrados:

Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

D. Francisco Javier Gracia Sanz.

En la Ciudad de Cádiz a treinta y uno de julio de dos mil trece.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número Dos de Cádiz seguida por delito contra la salud publica contra D. Fulgencio , con D.N.I. NUM000 , nacido en Cádiz el NUM001 de 1987, hijo de Marcos y Crescencia , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, con domicilio en Cádiz, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el 10 y 11 de febrero de 2012, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Antonio Cervilla De Puelles y asistido por el Sr. Letrado D. Francisco Javier Ruiz Gallardo, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María Oliva Morillo Ballesteros

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor a Fulgencio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de prisión de 3 años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.600 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 40 días. Comiso de la droga, metálico, balanza y teléfonos móviles intervenidos.

SEGUNDO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución al considerar impune el tráfico de drogas alegando consumo compartido.

Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado:

Sobre las 17, 20 horas día 10 de febrero de 2012 cuando el acusado Fulgencio , mayor de edad conducía su vehículo Citroen Xsara matricula QO-....-QZ por la Avenida Duque de Najera esta ciudad invadió el carril por donde circulaba el vehículo policial NUM002 en el que viajaban los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM003 y NUM004 y al advertir su presencia efectuó varios adelantamientos en línea continua siendo perseguido por Agentes de Policía quienes lo interceptaron e identificaron y al comprobar que portaba un porro, procedieron a realizar una revisión exhaustiva del vehículo encontrando una balanza de precisión marca USA WEIGH, una navaja y un cuchillo con restos de hachis, dos envases de medicamentos, un paquete de bolsas grandes de cierre hermético, un paquete de bolsas pequeñas de cierre hermético, cuatro sobres de cierre hermético conteniendo una sustancias marrón que analizada ha resultado ser hachis con un peso respectivamente de 15,787 gramos y una pureza del 35,2% de THC, 9,373 gramos con una pureza del 28,0% de THC, 0,695 gramos con una pureza de 6,1 % en THC y 0,728 gramos con una pureza del 12,9% de THC, un cigarro positivo a THC, un sobre hermético conteniendo 3,648 gramos de MDMA con una pureza del 27,3%, dos sobres conteniendo cada uno 10 miligramos de ketamina, un sobre conteniendo 1,587 gramos de setas, y otro conteniendo 0,26 gramos de semillas,

Las sustancias estupefacientes intervenidas las poseía el acusado para destinarlas a la venta a terceros consumidores y hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 700 euros.

Asimismo al acusado se le intervino dos móviles que se le devolvieron y 97,27 euros fraccionados en billetes y monedas procedentes de la venta de las sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 inciso primero y 374 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, cometido por el acusado Fulgencio cuya detención vino motivada por el hecho de tener en su posesión cuatro envoltorios de una sustancia que una vez analizada resultó ser hachis ( con un peso de 15,787 gramos con una pureza de 35,2% THC, 9,373 gramos con una pureza del 28,0% de THC, 0,695 gramos con una pureza de 6,1 % en THC y 0,728 gramos con una pureza del 12,9% de THC) y 3,648 gramos de MDMA con una pureza del 27,3%, dos sobres conteniendo cada uno 10miligramos de ketamina, destinadas a la venta a terceras personas.

Con carácter preeliminar, y según una conocida doctrina tanto de Tribunal Constitucional como del Supremo, la presunción de inocencia constituye, desde el punto de la técnica jurídica, una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por medio de la prueba practicada libremente por el juzgador. Por lo demás, la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia tiene por objeto los hechos, siendo necesario que la evidencia que origina el resultado de la prueba lo sea tanto con respecto a la existencia misma del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado. Ambas cuestiones constituyen el ámbito propio de este derecho constitucional.

Entre las pruebas válidas para desvirtuar la presunción de inocencia, junto a la prueba directa, se encuentra la denominada prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, siempre que los indicios estén debidamente acreditados en la causa por prueba directa, sean por regla general- plurales, y el tribunal exteriorice el iter discursivo que, partiendo de los mismos, conduzca al dato que se declara probado, de tal modo que su inferencia no pueda ser tildada de incoherente, irracional, absurda o arbitraria.

En el presente caso, atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la ocupación material de la droga al acusado, informe analítico de las sustancias intervenidas, y la declaración en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, de los Policías NUM003 y NUM004 que intervinieron directamente en los hechos la presunción de inocencia que ampara al acusado ha quedado firmemente desvirtuada.

SEGUNDO.-La defensa reclama la absolución del acusado entendiendo que respecto al delito contra la salud pública nos encontramos ante un supuesto de consumo compartido, se esgrime que las sustancias estupefacientes incautadas iban a ser destinadas al consumo compartido con cinco amigos, de los que cuatro comparecieron en el plenario, Argimiro , Eduardo , María Purificación y Imanol manifestando que la iban a consumir en Conil en el Chalet de Argimiro .

La impunidad del consumo compartido, como doctrina de excepción que es, al castigo del tráfico de drogas y a su promoción, favorecimiento o facilitación, requiere conforme a numerosos pronunciamientos de este Tribunal la concurrencia de algunos requisitos, '... (SSTS. 376/2000 de8.3 , 1969/2002 de 27.11 , 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1 ):

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento.

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente.

La referencia aes frecuente en la jurisprudencia ( SS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de sercomo correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumode las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 ).' ( STS 22.11.12 ).

En el caso de autos no consta la condición no ya de drogodependientes, sino de consumidores habituales de los adquirentes, solo se ha aportado respecto de Imanol un Decreto del Ayuntamiento relativo a una sanción administrativa por consumo de hachis en la vía publica de fecha 13/11/2009 y respecto de Argimiro una multa , ni siquiera el propio acusado acredita el consumo de ketamina y MDMA al constar en los controles de analíticas realizados solo positivo a Cannabis, constando del Informe del Centro de Tratamiento Ambulatorio de Cádiz de fecha 10/5/2013 que acude a dicho Centro el 13 de marzo de 2012 , habiendo acaecido los hechos el 10 de febrero de 2012 constando que acude por presión judicial.

Respecto del consumo en un lugar cerrado si bien todos los testigos declaran en el plenario que la iban a consumir en el Chalet o en el campo de Argimiro ello entra en contradicción con la declaración sumariales obrantes a los folios 55 a 59 en las que todos manifestaron que la iban a consumir juntos en la velada de boxeo en Conil, por lo que no dotamos de credibilidad la versión dada en juicio al no explicar ninguno la razón de porque difiere su declaración de la que prestaron en Instrucción ; por lo que tampoco se ha acreditado el consumo en lugar cerrado.

Asimismo las sustancias estupefacientes se intervienen a las 17,20 horas del viernes 10 de febrero de 2012, un día antes por lo que no podemos hablar de consumo inmediato y además se interviene en Cádiz cuando se iba a consumir en Conil.

En definitiva, no consta: que todos fueran adictos o consumidores habituales; que el consumo fuera inmediato y en lugar cerrado o privado. Además de ello al acusado no solo se le interviene las sustancias estupefacientes sino también como útiles para el ejercicio de dicha actividad ilícita tales como bolsas herméticas para distribuir la droga, balanza de precisión, cuchillo para el corte el cual tenia restos de hachis y una navaja.

. TERCERO.-Los hechos declarados probados se basan en la prueba directa de cargo constituida por la testifical de los Funcionarios de Policía NUM003 y NUM004 que intervinieron directamente en los hechos enjuiciados y procedieron a la incautación de las sustancias estupefacientes en el vehículo deponiendo en el juicio oral bajo los principios de inmediación, publicidad contradicción, con firmeza y plena verosimilitud que al verles trato de esquivarles adelantando a varios vehículos en línea continua, le persiguieron e incautaron las drogas y efectos en el vehículo, procediendo a su detención.

La naturaleza, cantidad y pureza de las drogas intervenida al acusado ha quedado acreditada a través del correspondiente análisis efectuado por el Organismo Oficial competente y que como prueba documental consta en las actuaciones a los folios 62 a 68, hemos de señalar que en el escrito de defensa se hace una impugnación genérica sin concretar los motivos de impugnación lo que no desvirtúa la pericia evacuada y aportada a autos se hallan redactadas en un escrito que por provenir de un laboratorio oficial (funcionarios públicos), se halla envuelta en la formalidad garantista de la prueba documental pública, de conformidad con lo dispuesto en el art. 788.2 LECrim a cuyo tenor': En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.', que es lo que acontece en el caso de autos sin que las genéricas alegaciones de la defensa le resten valor probatorio alguno.

Dicho lo anterior, conviene recordar que los miembros de la Policía y los distintos Cuerpos de Seguridad cuando deponen en el acto del Juicio Oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. Y esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la firmeza y coherencia de la declaración prestada por los Policías acreditan la posesión por el acusado del hachis, MDMA, Ketamima, así como útiles para el ejercicio de dicha actividad ilícita tales como bolsas herméticas para distribuir la droga, balanza de precisión, cuchillo para el corte el cual tenia restos de hachis y desvirtúa por completo la declaración dada en el plenario por el acusado.

Acreditado el elemento material del delito, constituido por la posesión de la sustancia estupefaciente, acreditada ésta por el testimonio vertido en juicio por los Agentes de Policía, la cuestión probatoria a dilucidar acto seguido no es otra que la de desentrañar si junto al corpus concurría igualmente en el acusado el animus del tipo delictivo objeto de imputación, el elemento subjetivo del delito, consistente en esa intencionalidad de transmitir la droga a terceros, en cuanto componente anímico no perceptible sensorialmente, sólo puede acreditarse de ordinario mediante una prueba indiciaria o circunstancial.

En nuestro ordenamiento jurídico, la mera tenencia preordenada al tráfico integra la conducta descrita en el art. 368 CP , como así lo sugiere la propia descripción del tipo y lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido, con la referencia ' o las posean con aquellos fines', se está tipificando la conducta de tenencia drogas preordenadas al trafico, a través de un tipo que exige la concurrencia de dos elementos: el objetivo, o tenencia, acreditable por prueba directa al ser un hecho exterior perceptible por los sentidos; y el subjetivo, destino al tráfico a terceras personas, normalmente apreciable a través de un juicio de inferencia razonablemente basado en las circunstancias concurrentes que resulten acreditadas. Así, la conducta típica de tenencia preordenada al trafico, que de por si es algo que se vierte sobre datos multívocos, en cuanto proyectaba sobre algo futuro, resulta imposible de acreditar mediante prueba directa, precisando de una serie de criterios, como los establecidos jurisprudencialmente para afirmarla, en virtud de la cual se deba atender a criterios como la clase y cantidad de sustancia aprehendida, forma de posesión, tenencia coincidente con material que facilite su distribución, medios económicos del acusado, aprehensión de cantidades de dinero en metálico de cuantía inusual, condición o no de toxicómano del acusado... (en este sentido STS de 28 de mayo de 1993 , 9 de diciembre de 1994 , 15 de octubre de 1990 , 28 de abril de 1995 , 27 de septiembre de 1996 )

En el caso de autos, tal elemento tendencial se infiere, más allá de cualquier duda razonable de:

1º.-La tenencia de una cantidad de droga en la vía pública muy superior a las necesidades de un consumo inmediato, 3,648 gramos de MDMA, 20 miligramos de ketamina y hachis( 15,787 gramos,9,373 gramos,0,695 gramos y 0,728 gramos de hachis).

2º.- la diversidad de sustancias estupefacientes, hachis, MDMA y ketamina

3º.- La distribución del hachis en cuatro envoltorios, la ketamina en dos sobres de 10 miligramos cada uno y la MDMA en otro sobre.

4º.- La posesión de útiles para preparar las sustancias tales como balanza de precisión, bolsas herméticas de distintos tamaños, cuchillo con restos de hachis y una navaja

5º.-La posesión de 92,27 euros fraccionados en monedas y billetes .

De esta suerte, la única conclusión razonable del conjunto de indicios expuestos es que las sustancias estupefaciente intervenidas al acusado estaban destinadas a su transmisión a terceros; lo que conlleva la procedencia de un pronunciamiento condenatorio de dicho acusado por el delito objeto de acusación.

CUARTO.-Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Fulgencio por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( artículo. 27, en relación al artículo. 28, 11 del Código Penal )..

QUINTO.-En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En cuanto a la pena a imponer en aplicación de la regla prevista en el artículo 66.6 del CP al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, es criterio de esta sala que el acusado es merecedor de la pena mínima de tres años y un día de prisión atendiendo a la cantidad de droga objeto del ilícito trafico y al hecho de que carece de antecedentes penales.

En cuanto a la pena de multa interesada por el Ministerio Fiscal, consideramos adecuada la misma, ya que, teniendo en cuenta que el valor total de la droga incautada la misma está dentro del triplo de tal cantidad, como permite el artículo 368 del CP .

Procede además imponer pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Procede decretar el comiso definitivo de la droga y el dinero incautados, a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido, debiendo ser destruida la droga de no haberlo sido.

SEPTIMO.-Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el artículo. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Fulgencio como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la Salud Pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE 1600 EUROS,con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el COMISO de la droga y el dinero intervenido al acusado a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos les abonamos todo el tiempo que han estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.