Sentencia Penal Nº 212/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8511/2012 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20090041507

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 8511/2012

ASUNTO: 101342/2012

Ejecutoria:

Proc. Origen: Proc. Abreviado 517/2011

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA

Negociado: R

Apelante:. Adelaida

Abogado:. INMACULADA MEDINA GARCIA

Procurador:. MARIA PORTERO ZUÑIGA

S E N T E N C I A Nº 212/2013

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA , ponente

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

En la ciudad de SEVILLA a veintinueve de abril de dos mil trece.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Adelaida . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 12 de junio de 2012 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo condenar y condeno al acusado, Adelaida , como autor responsable de un delito continuado de Robo con Fuerza en las Cosas, a la pena de Un Año y Diez Meses de Prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como a indemnizar a Edemiro en la suma de 3000 euros y al pago de las costas (...) '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Adelaida y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente a la Ilma Sra. Magistrada Dª.MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, la representación procesal de Adelaida interpone recurso de apelación en el que insta la nulidad de las actuaciones y, alegando indebida aplicación del artículo 237 del C.P . y error en la apreciación de las pruebas, solicita la nulidad o, subsidiariamente, la libre absolución de su defendida.

Se alza en primer lugar la recurrente por considerar que se le ha causado indefensión causante de nulidad por la falta de intervención en el procedimiento de D. Edemiro , a quien considera auténtico perjudicado por los hechos, considerando imprescindible su testimonio.

Como es bien sabido, no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni tampoco basta su mera invocación pues sólo resulta relevante en el supuesto de que llegue a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte. Desde este punto de vista, podemos hablar de indefensión cuando la parte se encuentra ante la imposibilidad de efectuar alegaciones, proponer pruebas, o incluso replicar las posturas contrarias, impidiéndole así el órgano judicial el ejercicio de su derecho de defensa.

En este sentido se pronuncia la STC Sala 2ª de 26 marzo 2007 :

'es doctrina de este Tribunal, tal como reflejábamos en la STC 93/2005, de 18 de abril , FJ 3 (también recogida en resoluciones más recientes, como la STC 12/2006, de 16 de enero , FJ 3 ), que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE , comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que, puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, previsto en el apartado 2 del mismo precepto constitucional , significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes.

Más concretamente, decíamos en la STC 143/2001, de 18 de junio , FJ 3 , que precisamente la preservación de los derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión, 'reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes, por lo que corresponde a los órganos judiciales velar porque en las distintas fases de todo proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, que posean estas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen'. La posibilidad de contradicción, es por tanto, una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso, sin cuya concurrencia, debemos reiterar, la idea de un juicio justo es una simple quimera. Se trata de un derecho formal cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la defensa que se hubiera llegado a ejercer, de manera que puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido, pues, como hemos señalado en anteriores ocasiones (así, SSTC 144/1997, de 15 de septiembre , FJ 4 ; 143/2001, de 18 de junio , FJ 3 ), 'el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos'.

Este deber de los órganos judiciales de respetar el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, que implica la exigencia de que procedan a una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídica procesal, si bien es exigible en todo tipo de procesos, alcanza su máxima intensidad en el ámbito penal por la trascendencia de los intereses en juego y los principios constitucionales que lo informan, y especialmente en lo referente al imputado, acusado o condenado ( SSTC 135/1997, de 21 de julio , FJ 4 ; 102/1998, de 18 de mayo , FJ 2 ), de forma que, aun en el caso de falta de previsión legal, no queda liberado el órgano judicial, e incluso el propio Ministerio público, de 'velar por el respeto del derecho de defensa del imputado, más allá del mero respeto formal de las reglas procesales' ( STC 112/1989, de 19 de junio ).

... también según reiterada doctrina de este Tribunal, para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que 'tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales', es decir, 'que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan' ( SSTC 260/2005, de 24 de octubre, FJ 3 , y 287/2005, de 7 de noviembre , FJ 2 , entre otras). De forma que cuando 'la indefensión material resulte imputable a la propia conducta de la parte, por falta de la suficiente diligencia procesal, concretada en una voluntaria actuación desacertada, la indefensión aducida resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales' ( STC 190/1997, de 10 de noviembre , FJ 4).'

Lo que aplicado al caso que nos ocupa, conduce al rechazo de plano del motivo.

En primer lugar no se constata que exista incorrección alguna en la actuación del órgano jurisdiccional pues es a las partes a quien corresponde la proposición de la prueba que solo a la inactividad de la recurrente cabe atribuir, sin que pueda pasarse por alto que carece de legitimación para asumir la defensa de derechos ajenos, como acontece de lo que no son sino derechos del perjudicado, lo que no le está concedido como defensa de la acusada.

De otra parte la defensa en su escrito de calificación bien pudo proponer como prueba para su práctica en el plenario la testifical que ahora, extemporáneamente, interesa y tampoco lo hizo como cuestión previa, por lo que el indebido reproche que se efectúa a la sentencia de instancia por la omisión del análisis de la cuestión de que se trata, debe ser rechazado.

A este respecto, por todas, nos dice la STS Sala 2ª de 27 mayo 2008 :

'Ante ello, no puede olvidarse que la Sala de instancia ha de pronunciarse sobre las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, conforme a las normas procesales que, como de derecho necesario que son, no pueden ser dispuestas por las partes; habiendo de decidir sobre el objeto del debate en los términos en que haya quedado formal y válidamente delimitado...Y el art. 732 LECr . prevé que practicadas las diligencias de prueba, las partes puedan modificar las conclusiones de los escritos de calificación. Finalmente, el art. 737 del mismo texto rituario concluye que los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado'.

En consecuencia la sentencia ha de pronunciarse sobre las conclusiones de las partes sin que tenga porqué extenderse a los informes, que, por otro lado, deben contraerse al contenido de las conclusiones definitivas.

Es por todo ello que el motivo debe rechazarse y no puede prosperar la pretendida nulidad.

SEGUNDO .- indebida aplicación del artículo 237 del C.P .

La recurrente alega que extraer dinero de un cajero no supone 'acceso' al lugar donde se encuentran las cosas muebles en los términos del artículo 237 del C.P ., y que de interpretarse de esta forma, ello supone una interpretación analógica o amplia en contra del reo, vedada por el ordenamiento jurídico. En consecuencia estimando que los hechos resultan atípicos, solicita la libre absolución de la acusada.

A la acusada se le responsabiliza de haberse apoderado de la tarjeta que permitía el acceso a la cuenta corriente de la víctima, así como de sus claves realizando varios desembolsos en cajeros automáticos en diversos días por un importe de 3.000 euros.

No desconoce este Tribunal la ardua polémica que la extracción de dinero mediante el uso de tarjeta en cajeros automáticos ha suscitado, y que ha dado lugar a una jurisprudencia oscilante del Tribunal Supremo, y con ella también de las Audiencias Provinciales, a tenor de la cual, mediando o no la previa sustracción de las tarjetas, en unas ocasiones se han considerado los hechos como robo con fuerza o como estafa.

La cuestión es magistralmente tratada en la STS Sala 2ª de 9 mayo 2007 ., que resuelve un recurso, que desestima, en el que se alegaba que los hechos, apropiarse de una tarjeta original del propietario y después utilizarla para extraer dinero de un cajero, no cumplimentarían los requisitos objetivos ni subjetivos del tipo de los arts. 248 y 249 CP ., por estimar que se estaría ante un delito de robo con fuerza, ello implicaría en base al principio acusatorio y haberse calificado sólo por estafa, la absolución, pronunciándose en los siguientes términos:

'La extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN suscita desde siempre problemas de tipificación.

Ya con anterioridad a la vigencia del actual Código se cuestionó la tipificación de estas conductas como hurto, robo o estafa, y la consulta 2/88 de la Fiscalía General del Estado sostuvo, al desestimar la calificación como estafa ante la dificultad de apreciar los elementos engaño y error (solo posibles de persona a persona), la procedencia de la calificación como robo con fuerza en las cosas, por entender comprendida en el concepto legal de llave falsa la tarjeta, afirmando que así como la llave por la sola introducción en la cerradura no produce la apertura del objeto cerrado, sino que precisa después de ciertas maniobras, el hecho de que a la introducción de la tarjeta deba seguir la pulsación del numero secreto no priva a aquélla de su carácter de llave.

No obstante ya un sector doctrinal, ante esta tesis de que el engaño causa del error debe proyectarse sobre una persona lo que no era posible en los supuestos considerados, argumentó, que aunque los datos se proporcionan a la maquina, ésta opera como está programada y por ello, usando los datos adecuados, la persona que no está habilitada para hacerlo, engaña a quien programó la maquina.

Así se sostenía que cuando una persona, que ha sustraído una tarjeta y tiene conocimiento del numero secreto, pone en funcionamiento el cajero, lo que está haciendo es situarse en el lugar del titular de la cuenta, simulando al operar su autorización para extraer fondos, logrando a través de la corrección de la identificación efectuada por el sistema, la disposición de fondos lo que indudablemente seria una maniobra fraudulenta y realmente no puede hablarse de maquina engañada sino de un Banco (como persona jurídica) engañado.

Se aludía además al hecho incuestionable de que si por el no titular se transmite desde un terminal una orden de pago, adoptando o fingiendo una personalidad que no es la propia, y el terminal lo transmite a su vez al ordenador central, que autoriza la operación y dispensa el metálico, el autor consigue esta disposición patrimonial igual que si hubiera engañado directamente al programador o a un empleado de la sucursal, ya que lo que hace el proceso informático del cajero es comprobar la corrección del Código de identificación y la vigencia de la tarjeta, es decir, lo que pretende el terminal es cerciorarse de que ante el mismo, se halla una persona legitimada, que es el titular de la tarjeta, o alguien, que además de poseer la misma, conoce la clave personal, lo que en un porcentaje altísimo de ocasiones equivale a decir que es el propio titular el que está operando, según confirme la experiencia.

En definitiva, se decía que lo cierto es que se ha transmitido por un no titular una orden de pago, asumiendo una personalidad que no es propia, primero al cajero automático y después al ordenador, consiguiendo una indebida disposición patrimonial por error, lo que en la practica produce el mismo resultado que si el engaño se hubiera proyectado sobre personas y no sobre maquinas. La actividad desarrollada ha servido como instrumento para engañar mediatamente a la entidad financiera y perjudicar a ésta o al titular de la cuenta, según los casos. Además, se añadía que si con los mismos elementos como son la presentación de la tarjeta y el numero secreto, se pudiera obtener metálico de un empleado de la entidad bancaria, no cabe duda que se consideraría tal presentación como engaño bastante, determinante de la entrega del dinero, por lo que la solución en estos casos debería ser la misma.

A ello se une la circunstancia de que no es posible asimilar el cajero automático a una caja fuerte en la que la tarjeta y la clave o numero secreto fueran la llave de acceso directo al dinero, sino que a lo que en realidad se accede con los mismos es al proceso informático concluyendo que en estos casos, es la propia entidad bancaria y no la maquina quien entrega el dinero, con un consentimiento viciado por la creencia errónea de estar operando con el titular de la tarjeta.

Sin embargo y pese a ser estos argumentos convincentes la aplicación de la estafa clásica era entonces problemática, dado que no era el cajero automático sobre el que se manipula, sino el ordenador central, el que da las instrucciones de pago y entrega y tanto el error como el engaño previo parecen previstos para actuar directa e inmediatamente, y de modo especial sobre personas, no sobre ordenadores, por lo que técnicamente en estos casos no hay engaño, pues este elemento esencial de la estafa en el texto del art. 528 CP. 1973 , suponía una relación de persona a persona.

En este sentido se señaló que, partiendo de que el engaño como elemento esencial de la estafa, debe ocasionar el error en el sujeto pasivo, y el acto de disposición debe estar determinado o causado por ese error, en la actuación del sujeto ante el cajero automático integraría el engaño esencial del delito de estafa, y la disposición patrimonial seria la expulsión del dinero que tomaría el sujeto, pero entre uno y otro momento no hay intervención alguna de otras personas, de suerte que no cabe hablar de error y de engaño a la maquina y que la voluntad del dueño de la maquina de que no se desprende dinero al no titular, voluntad tendente a evitar que personas no autorizadas dispongan del dinero, esa voluntad existe con anterioridad a la actuación del culpable y no está determinada por ella.

De este modo se negaba en los hechos la existencia del engaño pues al ser éste persuasión que se hace a otro mediante ardides, debe siempre operar de hombre a hombre por medio de palabras o maquinaciones insidiosas, tal como se obtenía de la propia dicción del art. 528 CP.1973 . De aquí se desprendía que en la estafa el sujeto pasivo de la acción participa en la dinámica comisiva de modo necesario, opera pues, la voluntad del titular del bien jurídico o de su administrador de forma real, aunque viciada por el engaño, con lo que la víctima se convierte en colaborador necesario, si bien involuntario, del acto.

En este sentido la STS. 19.4.81 declaró que' mal puede concluirse la perpetración de un delito de estafa por parte del procesado, al impedirlo la concepción legal y jurisprudencial del engaño, ardid que se produce e incide por y sobre personas, surgiendo en el afectado un vicio de voluntad por mor de la alteración psicológica provocada. La 'inducción' a un acto de disposición patrimonial sólo es realizable frente a una persona y no frente a una máquina, implica una dinámica comisiva con acusado substrato ideológico. Con razón se ha destacado que a las máquinas no se las puede engañar, a los ordenadores tampoco, por lo que los casos en los que el perjuicio se produce directamente por medio del sistema informático, con el que se realizan las operaciones de desplazamiento patrimonial, no se produce ni el engaño ni el error necesarios para el delito de estafa.

Por ello y en congruencia con esta postura se consolidó en la jurisprudencia el considerar estos hechos como robo con fuerza en las cosas, equiparando la tarjeta a la llave, dando a ésta un concepto funcional y no meramente semántico o literal ( SSTS.21.3.88 , 6.3.89 , 27.2.90 , 21.9.90 , 21.11.91 , 8.5.92 , 21.4.93 , 25.4.96 ).

QUINTO.- Con la promulgación del CP. 1995, parte de la doctrina ha señalado que teniendo en cuenta los arts. 238 y 239 que consideran la tarjeta magnética como llave y además reputan como fuerza en las cosas el descubrimiento de las claves de los objetos muebles cerrados para sustraer su contenido, estos supuestos de uso de tarjetas encajan con mayor claridad en el robo con fuerza en las cosas.

Tesis, que ciertamente, ha sido respaldada en sentencias de esta Sala Segunda como las dos citadas por el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, la STS. 427/99 de 16.3 que señala:

'Con relación al nuevo art. 248.2 hay que entender que dicho fraude informático no contempla la sustracción de dinero a través de la utilización no autorizada de tarjetas magnéticas sobre los denominados 'cajeros automáticos', porque la dinámica comisiva no aparece alejada de la clásica de apoderamiento, aunque presenta la peculiaridad de la exigencia del uso de la tarjeta magnética para poder acceder al objeto material del delito. No supone por ello el uso de la tarjeta por el no titular la manipulación informática o artificio semejante que requiere el precepto; y la núm. 669/99 de 24.4 que en la misma línea absuelve de estafa y reputa robo con fuerza.... para reservar la regulación especifica que contempla el art. 248.2, a la sanción de comportamientos en los que concurra la manipulación, sin ampliarla a supuestos en los que dicha maniobra informática o artificio contable no existe al tratarse de utilización de una tarjeta legitima encontrada o sustraída a un titular'.

Sentencias a las que puede añadirse la núm. 35/2004 de 22.1 , que en un caso en que la Audiencia había entendido que no concurría el delito de robo con fuerza, al no haber constancia de que el cajero que extrajo el dinero, tras haber obtenido la tarjeta de forma violenta, estuviera situado en un habitáculo que hubiera sido abierto, ni que hubiese sido necesario abrir alguna puerta o contrapuerta mediante el empleo de aquel instrumento, declaró que el art. 237 se refiere al empleo de fuerza (típica) para acceder al lugar donde las cosas objeto de apoderamiento se encuentran. Acceder procede del latín 'accedere', acercarse.

Entre los significados del termino, según el Diccionario de la Real Academia Española, está 'entrar en un lugar o pasar de él'. Acceso por su parte, significa acción de llegar o acercarse y también 'entrada o paso'. A su vez, llegar, que es uno de los sinónimos de acceder, tiene entre sus significados 'tocar o alcanzar algo'. Relacionando la acción que describen dichos términos con el apoderamiento de las cosas que se encuentren en el lugar, debe comprenderse en su significado gramatical tanto el acceso mediante la entrada física en el lugar como la llegada a su interior, y por lo tanto, a las cosas que en él se encuentran, mediante la puesta en marcha de su mecanismo que resulte hábil para extraerlas. Por ello teniendo en cuenta los posibles significados del termino 'acceder' empleado en el art. 237 y las prescripciones de los arts. 238 y 239, concluyó que 'hay que entender que la propia Ley penal prescribe que actuar como aquí se hizo es una forma de acceso a los bienes que resulta punible a título de robo, pues se accede a un lugar penetrando en su interior o accionando, con empleo de fuerza típica, en este caso mediante una llave falsa, un mecanismo que extraiga el contenido de aquél.

De este modo, se da la circunstancia de que el acusado se sirvió de una llave falsa en el sentido legal y del descubrimiento de las claves de un objeto cerrado para acceder o llegar a su interior y apoderarse de parte de su contenido, realizando una conducta típica según los arts. 237 , 238 y 239 CP 1995 .

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en SS. 257/2000 de 18.2 , 2016/2000 de 28.12 , 1313/2001 de 25.6 '.

SEXTO.- Ahora bien esta calificación de robo con fuerza en las cosas ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina con apoyo en algunas resoluciones de esta propia Sala Segunda. Así se precisa que, aunque dentro del concepto de llave estén legalmente incluidas las tarjetas o instrumentos electrónicos que sirven para abrir cierres, tales como puertas o cajas, debe negarse la consideración como llaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de una clave digital, basándose en que lo que entonces realiza la función de apertura del cajero y el inicio de los procedimientos que permiten el acceso al dinero no es la tarjeta en si, sino los elementos contenidos en la banda magnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido 'corporal' de las llaves en nuestro derecho.

Se recuerda (ver voto particular de la sentencia antes citada 35/2004 de 22.1 ), que para hablar de robo en el ámbito normativo de referencia resulta condición típica imprescindible que el apoderamiento se haya producido mediante la entrada en el interior de algún 'lugar'. De un lugar en el que, por ejemplo, tratándose de dinero, se hallase éste o bien cualquier objeto que lo contenga. Pero siendo claro, en todo caso, que no habría robo con fuerza en las cosas cuando en la conducta incriminable no quepa identificar un segmento de acción que implique alguna forma de acceso de fuera adentro. Y en estos casos lo que realmente se produce es la expulsión de cierta cantidad de dinero por ese aparato, al ser utilizado de forma técnicamente correcta, aunque jurídicamente ilegítima. Utilizado, por tanto, de una manera que no satisface las exigencias del tipo de robo con fuerza en las cosas tal como aparece descrito en el art. 237 CP .

En efecto no basta con que la tarjeta sea llave, es necesario que ésta haya sido empleada para acceder al lugar en el que las cosas se guardan. La fuerza en las cosas típica del robo es aquella precisa para 'acceder al lugar donde éstas se encuentren', tal y como lo define legalmente el art. 237 CP . Y el dinero en los cajeros se halla en un cajetín en el interior del mismo al que en ningún momento se accede.

Al operar con la tarjeta en un cajero, lo esencial es que se introducen datos en el ordenador y que el sistema efectúa una disposición patrimonial no consentida con el titular que se llega a registrar contablemente. Es accesorio que se acceda con la tarjeta (lo que no siempre es así) al recinto donde se halla el cajero y no cabe afirmar que se acceda al lugar donde el dinero se guarda. Los arts. 238 y 239 no son aplicables a estos supuestos. El empleo de la tarjeta como llave permite calificar de robo cuando con la misma se accede al lugar donde están las cosas (v.gr.: la tarjeta es la llave de la habitación del hotel a la que se consigue entrar para robar algún objeto).

Igualmente el descubrimiento de las llaves a que se refiere el art. 238.3 ha de ser para acceder al interior de los objetos muebles cerrados (v.gr.: se descubre la clave y se accede al interior de la caja fuerte). En nuestro supuesto no se accede al interior del cajero, es decir, al deposito donde se conserva el total del dinero de la maquina, sino que el aparato entrega por si una cantidad seleccionada de tal deposito de dinero y como acto de disposición deja incluso constancia contable de la operación.

Por tanto, lo esencial es que se produce una operación informática -introducir la tarjeta, teclear el numero clave y seleccionar importe- que lleva al aparato a efectuar una 'transferencia no consentida de un activo patrimonial'. Pero la disposición de la maquina es voluntaria y por ello no es posible afirmar que existe el 'apoderamiento' propio del robo que exige que se produzca contra la voluntad -o al menos sin la voluntad- del dueño. Apoderarse implica la ausencia de voluntad del tradens, y en la estafa el tradens (persona o cajero) entrega el dinero, ya sea por engaño en la estafa común o por la manipulación del sistema en la estafa informática.

Sobre el carácter voluntario de la entrega es particularmente significativo el voto particular emitido a la STS. 1025/92 de 8.5 , que, en parte, transcribimos:

'En particular no cabe afirmar como lo hace la mayoría de la Sala, que 'ese apoderamiento a través de manipulación normal sobre el cajero sito en la fachada de la entidad bancaria (...) constituye por lo menos un delito de hurto (...) porque siempre se estaría tomando una cosa sin la voluntad de su dueño'. Precisamente el último elemento, la contrariedad a la voluntad de su dueño, no se puede afirmar aquí sin violentar el concepto de 'voluntad' que esta Sala utiliza a diario. La programación del cajero electrónico para que entregue el dinero a cualquier persona que disponga de la tarjeta y conozca el número clave, implica que el titular del dinero, es decir el banco o la institución de crédito, quieren que el dinero sea entregado al que introduzca la tarjeta y señale el número clave secreto, cualquiera sea su identidad, pero también cualquiera sea su legitimación para hacerlo. Contra esta afirmación se afirma, sin embargo, que es evidente que la institución de crédito no quería entregar el dinero a una persona no legitimada, es decir, a una persona que carezca de autorización del titular de la tarjeta.

Pero, este punto de vista se apoya en una confusión de la voluntad con el deseo. Por lo tanto, se expone a todas las críticas que se han formulado desde antiguo a tal identificación: un resultado indeseable no es por ello involuntario. De otra manera no sería posible admitir que el dolo eventual es una forma de los actos voluntarios. En este sentido no parece discutible que esta Sala no hubiera dudado en considerar como voluntaria la conducta del que predispone un arma de fuego para que se dispare cuando alguien pretenda abrir la puerta de la habitación, con el objeto de dar un escarmiento al que intente robar en su ausencia, aunque el que resulte muerto por el disparo no haya querido entrar a robar, p. ej. porque era su propio hijo ignorante del mecanismo de defensa predispuesto.

Si se considera, por el contrario, que toda persona que obtiene dinero del cajero automático sin estar legitimado para ello realiza una conducta típica, habrá que sancionar como autor de hurto o de robo del dinero obtenido al titular legítimo de la tarjeta que extrae más dinero que el que tiene contractualmente autorizado. También en este caso habría que admitir que el banco 'No quería' entregar la cantidad que supera el límite establecido en el contrato y que la tarjeta puede ser considerada llave falsa, pues como lo indican las SSTS de 15-7-88 , 3-7-89 y 23-12-89 ,'lo que caracteriza al concepto de llave falsa es la falta de autorización del propietario para su utilización'. Este supuesto, como la doctrina ha puesto de manifiesto, demuestra que en los casos de no autorizados no se puede negar que la institución de crédito quiere entregar el dinero al que lo requiere, aunque no lo desee. Dicho de otra manera: el que entrega una cosa a cualquiera que la requiera para apropiarse de ella lo hace voluntariamente, aunque lo haga mediante un dispositivo electrónico.

Precisamente por estas consideraciones es que el hecho enjuiciado en esta causa sólo se debe sancionar como hurto de la tarjeta de crédito, mientras no exista un tipo penal específico como se ha introducido en otros derechos europeos. La situación actual de la legislación penal frente a las manipulaciones indeseadas de aparatos electrónicos es similar a la que se produjo a principios de siglo con la electricidad y que obligó a la creación de un tipo especial. En los casos de uso indebido de cajeros automáticos lo que en verdad existe es un 'engaño' sobre la autorización para retirar dinero de esa manera. Pero, dado que el art. 528 requiere para la estafa que se haya engañado 'a otro', no es posible aplicar dicha disposición, pues un aparato electrónico no es 'otro', en el sentido de otra persona. Esta insuficiencia del tipo penal de la estafa no se puede compensar mediante la aplicación del delito de robo (...) ello vulnera el principio de legalidad del art. 25.1 CE , que prohíbe la extensión analógica de la ley en contra del acusado'.

SÉPTIMO.- Llegados a este punto habrá de determinarse si estas operaciones pueden ser comprendidas en la actual estafa informática del art. 248.2 CP. de 1995 , tal como se ha pretendido solucionar en otros derechos nacionales.

Así el derecho alemán con la entrada en vigor el 1.8.96 del parágrafo 263 a) del STGB que dispone 'El que con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito para sí o para un tercero, lesiona el patrimonio de otro interfiriendo en el resultado de un tratamiento de datos, mediante una estructuración incorrecta del programa, la utilización incorrecta o incompleta de datos, la utilización de datos sin autorización, o la intervención de cualquier otro modo no autorizado en el proceso, será castigado con la pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa...', pretende solucionar el problema de la obtención de dinero de los cajeros automáticos, previa sustracción de la tarjeta de otro, tipificando como supuesto de estafa una especie de intrusismo informático esto es, la utilización no autorizada de datos (sinbefugte verwendung). ( ver de quitar)

Debemos plantearnos si este supuesto puede ser reconducible al tipo del art. 248.2 del nuestro CP . creado como consecuencia de la falta de tipicidad de los engaños a las maquinas y que requiere valerse 'de alguna manipulación informática o artificio semejante' para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero, y que algunos autores rechazan argumentando que no es posible hablar en estos casos de manipulación, sin hacer perder a esta expresión su verdadero sentido, cuando la maquina es utilizada correctamente solo que por una persona no autorizada a intervenir en ella con la tarjeta de otro y ello porque manipular el sistema informático se considera por este sector doctrina es algo más que actuar en él, equivale a la introducción de datos falsos o alteración de programas perturbando el funcionamiento debido del procesamiento, sin que resulte equivalente la acción de quien proporciona al ordenador datos correctos que son tratados adecuadamente por el programa, es decir, cuando el funcionamiento del software no sufre alteración, sino sólo la persona que no debe autorizarlo, no seria posible hablar de manipulación informática en el sentido del art. 248.2 CP1995 .

Ahora bien, con independencia de que esa alteración de la persona supone un uso indebido de cajeros automáticos que podría ser subsumida en la alternativa típica del 'artificio semejante' del art. 248.2 CP 1995 . en estos casos de conducta voluntaria -pues como hemos dicho, el Banco entrega voluntariamente a quien use regularmente la tarjeta- pero no consentida, en el sentido de que el Banco no consiente que un sujeto obtenga el dinero sin autorización, lo cierto es que tanto en algunos pronunciamientos jurisprudenciales como en parte de la doctrina se va asentando la posibilidad de aplicar el tipo penal del art. 248.2 CP1995 .

Así en la sentencia 1175/2001 de 20.11 en su caso la que el sustractor de la tarjeta en connivencia con el empleado de un establecimiento comercial introducen ésta en el lector para obtener una mercancía con cargo a dicha tarjeta, señaló que el Código penal de 1995 introdujo el párrafo 2º del art. 248 del Código penal una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero. Estos supuestos no cabían en la anterior comprensión de la estafa pues el autor no engañaba a otro, sino a una máquina. En el supuesto enjuiciado, la utilización de una tarjeta de crédito aparentando ser su titular no podía ser integrado en el concepto clásico de la estafa en cuanto el 'engaño' era realizado a la máquina que automáticamente efectuaba la disposición patrimonial. El engaño siempre presupone una relación personal que no es posible extenderlo a una máquina.

La actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.

Doctrina esta reiterada en la STS. 692/2006 de 26 de junio que contempló un supuesto parecido castigando como estafa informática la utilización de tarjetas desde una terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago.

Igualmente la sentencia 1476/2004 de 21.2 que enjuiciaba unos hechos consistentes en que dos acusados desde la tienda de la madre de uno de ellos, manipularon el TPV que se encontraba en el interior del referido comercio, terminal propiedad del 'Banco B., S.A.', vinculado a la cuenta corriente de la que era titular la citada madre y utilizando la tarjeta 'V.E.', titularidad de la acusada efectuaron 12 operaciones de compras y otras tantas de 'abono por devolución de compra', por un importe que lograron así se ingresara en la cuenta de la acusada.

Posteriormente con la tarjeta extrajeron dinero de un cajero y obtuvieron servicios en establecimientos, declaró que' al texto del art. 248.2 CP considera aplicable la pena de la estafa cuando el autor se ha valido de 'alguna manipulación informática' o de algún 'artificio semejante'. La cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, el recurrente carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio del Banco.

Dicha sentencia calificó por tanto los hechos como estafa informática del art. 248.2 CP . añadiendo que dicho tipo penal 'tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP . pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, 'sin error....'.

Por ultimo la STS. 185/2006 tras declarar que era claro que el delito de estafa genérico del art. 248.1 no era aplicable al uso de la tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es 'otro', como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave, disienta la posibilidad en cambio, de aplicar el tipo del art. 248.2 para los casos de usos abusivos en cajeros automáticos, precisando:

'Sin embargo cabría pensar, sólo hipotéticamente -este segundo apartado no habría sido objeto de acusación- que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2 CP ., dado que tal uso abusivo constituye un 'artificio semejante' o una manipulación informática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores...'

Esta postura es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del numero secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que si estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse.

La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre 'la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo', de fecha 28 de mayo de 2001', dispone en su art. 3 º que 'Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

-La introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- La interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

De ahí -coincidimos con lo argumentado por el Ministerio Fiscal- se desprende que la identificación a través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia la Decisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática.

La identificación a través del numero secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el numero secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho numero hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva.

En definitiva, indentificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP .

Ahora esta interpretación, ciertamente problemática, el anteproyecto de 2006 de reforma del CP. que modifica el art. 248, alterando en buena medida la definición legal de estafa al introducir en el apartado 2º bajo la letra c ) la modalidad de 'los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje o los datos obrantes en ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular con lo que el uso de tarjetas en cajeros se recogería ahora en este tipo especial del apartado c) del núm. 2 del art. 248, resolviendo así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa, los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones en 'cualquier clase' indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales informáticos aún cuando en ellas se utilizare una clave o numero PIN.

NOVENO.- Por ultimo, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en el 'factum', apartado cuarto, se destaca como en el registro efectuado en su domicilio se ocuparon dentro de dos maletas, material para efectuar las oportunas clonaciones, tales como lectores grabadores, tarjetas alteradas y clonadas y numeraciones, documentación alterada, cámaras, tarjetas electrónicas, tarjetas regalo de 'Grandes Almacenes C.' y software apropiado para la lectura y copiado de tarjetas de crédito, esta tenencia podría encajar en la estafa del apartado 3 del art. 248, adicionado por LO. 15/2003 EDL2003/127520 ('la misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo'), dado que el acusado poseía programas informáticos para la falsificación de tarjetas y para la comisión de estafas mediante su uso en comercios.

Del mismo modo resultaría absurdo que en casos de uso de las tarjetas originales o clonadas, tanto en cajeros como también en establecimientos comerciales, se sumaran los delitos de robo y de estafa, en la medida de que el animo de lucro se agota en un propósito continuado único, y en el relato fáctico expresamente se dice que el acusado junto con otros individuos que no han podido ser identificados hasta la fecha, formaban un grupo dedicado a la clonación de tarjetas de crédito y 'su utilización fraudulenta con fines lucrativos', y a continuación se describe los dos procedimientos utilizados por el acusado: 'skimming' para clonar tarjetas cuyo 'fin ultimo de tales tarjetas falsificadas era realizar compras en establecimientos comerciales, utilizando al efecto la documentación alterada oportuna para identificarse como el titular de la tarjeta, y también para extraer dinero en cajeros de entidades de crédito', y el procedimiento de 'siembra' en cuyo caso 'las tarjetas obtenidas con tal procedimiento son utilizadas para extraer dinero de los cajeros'. Y al acusado se le ocuparon tarjetas obtenidas mediante ambas modalidades, indicándose en el 'factum' que los perjuicios acreditados mediante las tarjetas intervenidas lo fueron mediante el uso de las tarjetas en los cajeros.

Por ello si de desdobla la calificación jurídica del uso de la tarjeta de modo que su uso en local comercial es constitutivo de estafa, pues se acepta doctrinal y jurisprudencialmente que la persona que habiéndose hecho con una tarjeta de la que no es titular, finge serlo en una operación presencial, consiguiendo de este modo, que el establecimiento le proporcione bienes o servicios, consuma un delito de estafa, pues provoca, presentando la tarjeta, una apariencia de crédito o de garantía de pago de la que realmente carece y provoca, de este modo, una disposición que ha de ser asumido por una persona jurídica que se comprometió a ello bajo presuposición de normalidad de uso, y su utilización en cajero es merecedor de la calificación de robo, nos hallaríamos ante dos delitos distintos en concurso, un robo con fuerza en las cosas en relación a los cajeros, y un delito de estafa en cuanto a su uso en establecimientos comerciales -en los hechos probados, apartado cuarto se recoge como las tarjetas regalo de 'Grandes Almacenes C.' sirvieron para el clonado de diversas tarjetas, realizándose con siete de ellas operaciones ilícitas- y resultaría absurda y más grave para el acusado esta separación en dos delitos de lo que no es sino una única intención y manifestación delictiva de obtener metálico o efectos mediante las tarjetas, que merece la única respuesta punitiva de la estafa.'

En el mismo sentido tal criterio es reproducido en la más reciente STS de 30 de mayo de 2009 .

En realidad toda la jurisprudencia analizada parte de la base de que toda persona que obtiene dinero del cajero automático sin estar legitimado para ello, en perjuicio de tercero y con ánimo de enriquecimiento injusto, realiza una conducta típica, incardinable bien en el delito de estafa, bien en el de robo con fuerza. Concretamente nuestro más alto Tribunal en la Sentencia de 26 de diciembre de 2000 razonó que 'es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, anterior y posterior a la entrada en vigor del C.P de 1995, que subsume en el delito de robo con fuerza en las cosas los apoderamientos de dinero utilizando tarjetas de crédito de las que se conoce el número secreto que permite el acceso a los fondos depositados. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que el apoderamiento dinerario a través de la introducción en el cajero automático de una entidad bancaria, cualquiera que sea el lugar de su ubicación conociéndose el número secreto contituye un delito de robo fuera ya de su conexión con la sustracción inicial de la tarjeta, porque tiene lugar el apoderamiento de una cosa mueble sin la voluntad de su dueño mediante el uso de una llave falsa'.

Finalmente el legislador, intentando dar una solución al tema e intentando superar los problemas interpretativos producidos, por el art. 61 de LO 5/2010 de 22 junio 2010 23/12/2010 , ha introducido el Artículo 248, enclavado en el capítulo del delito de estafa, el apartado c) que considera reos del delito de estafa a 'Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero'. Con lo que la cuestión podría considerarse, por ahora, zanjada, pero sucede que tal reforma entró en vigor el 23 de 12 de 2010, y por tanto con posterioridad a los hechos que nos ocupan.

Es por todo ello que el motivo debe ser rechazado.

TERCERO .-Error en la valoración de la prueba

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo y de la que resulte la culpabilidad del denunciado. La presunción de inocencia parte de la carencia de actividad probatoria de cargo desarrollada de manera legítima, pero cuando ésta existe, ninguna vulneración del principio existe.

Como es sabido en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el Juzgador de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso, ponderando de nuevo la prueba practicada, mediante la revisión y estudio de lo actuado, se estima que el Juez valoró correctamente la prueba, que plasmó en el relato de Hechos Probados. Expone además el juzgador, el criterio que le merecieron las personas que han declarado en el Juicio Oral, sin incurrir en incongruencia ni en arbitrariedad.

En el recurso se reconoce que efectivamente la acusada efectivamente utilizó la tarjeta en cuestión, que conocía el 'pin' que le permitió realizar varias extracciones de dinero, pero que si así actuó fue porque el dinero lo tomó en concepto de préstamo para los gastos de la casa, pero lo cierto es que no ha acreditado ninguna de estas aseveraciones ni presentado al respecto ningún principio de prueba. Desde la propia denuncia se afirma que la tarjeta desapareció y que la echaron de menos cuando el titular salió del hospital, comprobando que se habían realizado las extracciones denunciadas. Cuando Flor le preguntó a la acusada Adelaida por ella, dijo que nada sabía, e inmediatamente desapareció del domicilio en el que tan generosamente había sido acogida. Añade la testigo que su padre, dada su precaria salud, no iba al banco y que desde luego Adelaida no hacía frente a ningún gasto de la casa, resultando que la imputada nada ha devuelto pese al tiempo transcurrido. A mayor abundamiento la encausada, que no compareció al juicio, vino a reconocer ante la Policía que había devuelto la tarjeta el 23 de marzo, cuando conoció que los hechos ya habían sido denunciados, y que durante todo este tiempo estuvo en su poder.

Por otra parte el montante de las sustracciones han quedado acreditadas por la documental obrante en autos, consistentes en los movimientos efectuados mediante las extracciones que realizó la acusada durante el período en que tuvo en su poder la tarjeta (folio 20).

Por ello, estrimamos que las valoraciones probatorias efectuadas por el Juzgador a quo, aparecen suficientemente expresadas en la resolución recurrida, no resultan arbitrarias o injustificadas, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, debiendo concluirse que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión de los mismos ofrecida por la recurrente.

El motivo debe ser rechazado.

CUARTO.- Es por todo ello, que con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Adelaida contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA y de fecha 12 de junio de 2012 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.