Sentencia Penal Nº 212/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 86/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934553,914934730

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0006860

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 86/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Madrid

Procedimiento Abreviado 432/2013

Apelante: D./Dña. Eulogio

Procurador D./Dña. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI

Letrado D./Dña. CRISTINA MADERO RUIZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Rollo nº 86/2014-RP

Juicio Oral del PA nº 432/2013

Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 1ª

SENTENCIA Nº 212/2014

Magistrados:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Don Alberto Molinari López Recuero

Don José María Casado Pérez (Ponente)

En Madrid, a 30 de abril de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.Por la Sra. magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Madrid, se dictó la sentencia nº 18/2014, de 20 de enero, en la que se declara como Hecho Probado:

'Sobre las 00,45 horas del día 20 de septiembre de 2013 el acusado, Eulogio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, con ánimo de apoderarse de lo ajeno, accedió, subiendo, a través de la fachada, a la terraza del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, piso NUM001 , y tras romper la persiana y desencajar los cristales de la puerta, entró en el interior de la vivienda y cogió dos huchas, tasadas en 3 euros, y un reloj de acero, tasado pericialmente en 75 euros.

El acusado fue detenido en el interior del piso por agentes de la Policía Nacional ocupándosele las dos huchas, que fueron entregadas a su propietario.

Los daños causados en la vivienda han sido pericialmente tasados en 180 euros, no reclamando el propietario de la vivienda su importe al haberle sido abonados por el seguro.

El acusado, que fue detenido el día 20 de septiembre de 2013, acordándose su prisión provisional el 21 de septiembre de 2013, se encuentra en situación irregular en territorio nacional, teniendo una hija menor de edad nacida en España.'

El FALLO de la sentencia es del siguiente tenor literal:

'Condeno a Eulogio , como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, a la pena de 2 años y 15 días de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Abónese para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo sufrido preventivamente.

Se impone al condenado las costas del juicio.

El condenado indemnizará a Ricardo en la cantidad de 75 euros por el reloj sustraído y no recuperado.'

SEGUNDO.Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Eulogio , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.Remitidos los autos a la Sección Primera de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 13 de marzo de 2014.

Se designó nuevo ponente al magistrado don José María Casado Pérez, que expresa la decisión del tribunal.

Se acepta el relato de hechos declarados probados por la sentencia apelada, salvo la última frase del párrafo primero , que se sustituye por la siguiente:

No se ha probado que el acusado se apoderarse y dispusiese de alguna manera un reloj de acero, tasado pericialmente en 75 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el recurso que los hechos son constitutivos de un delito de usurpación porque el acusado declaró que la vivienda a la que entró parecía deshabitada, siendo su intención instalarse en ella durante unos días, estando doblada la persiana de la terraza estaba doblada y con apariencia de abandono, haciendo referencia a las circunstancias de carácter personal que le indujeron a ocupar la vivienda con la intención de residir en ella durante un tiempo. Auando se dio cuenta de que la vivienda se encontraba habitada, quiso marcharse inmediatamente pero al ver a los agentes , se asustó y se tiró al suelo del salón esperando su intervención.

A partir de la anterior afirmación se analiza la prueba relativa a lo declarado por los propietarios en el sentido de que todo estaba en su sitio, sin que la declaración de los agentes tenga el carácter intimidatorio que se le quiere dar porque no recordaban con claridad lo sucedido y porque se contradijeron con lo manifestó por los propietarios sobre el estado interior de la vivienda.

Como segundo motivo del recurso, se pide la apreciación del delito de robo en grado de tentativa, ya que se ha considerado consumado porque no apareció un reloj de acero, según el propietario, afirmando el juez ' que pudo desprenderse del efecto tirándolo por la ventana o llevándoselo incluso puesto'. Se hace referencia a una serie de circunstancias de carácter temporal entre las que destaca que el perjudicado denunció la falta de los siete horas después de la detención, señalando que resulta imposible que una persona que cometió un robo se lleve consigo un objeto sustraído por el registro Picacho a que están sometidos en tales circunstancias, sin que se consigne pero da alguno en el atestado.

Por ello se considera que estamos ante una tentativa inacabada , siendo de aplicación el artículo 62 CP , con una rebaja de la pena legalmente prevista en dos grados, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 66.1.6º CP ; sin que se comparta el razonamiento de la juez para imponer la pena en su mitad inferior, pero no en su límite mínimo, que se expresa en el fundamento quinto de la sentencia.

SEGUNDO.-La calificación de los hechos como un delito de usurpación no se sostiene en absoluto, por ser contraria a la lógica y producto de una interpretación arbitraria de los hechos, ya que, como señala el Ministerio Fiscal, el acusado reconoció que entró escalando hasta la terraza del primer piso, estando acreditado por prueba personal que rompió la persiana y desencajó los cristales de la puerta, declarando los dueños de la casa que ambos elementos estaban en perfecto estado al marcharse el día anterior a un pueblo de Toledo, y una vecina, que fue quien avisó a la policía, que escuchó ruidos y vio a quien resultó ser el acusado levantando la persiana. Finalmente, se ocuparon en la mochila que llevaba las dos huchas que había en el interior de la casa.

Los hechos son, en consecuencia, un claro delito de robo con fuerza en casa habitada, y así se explica medianamente en el fundamento de derecho primero de la sentencia, donde se analiza racionalmente la prueba personal practicada en el juicio, consistente en las declaraciones de los dueños de la vivienda, que comprobaron al volver a su casa que la persiana estaba sacada del tambor y que había dos ventanas correderas sacadas de sus correspondientes carriles. Así lo vieron también los agentes de la policía que declararon en el juicio y ratificaron el atestado; a lo que hay que unir la declaración de la vecina que llamó la policía, quien presenció a una persona en la terraza de madrigada levantando la persiana.

Finalmente, la vivienda se encontraba en un edificio habitado, como es obvio, porque una vecina presenció el hecho y los dueños de la vivienda se acaban de ir de la misma.

Se da pues por plenamente probado que el acusado entró la vivienda mediante empleo de fuerza y no con la intención de quedarse vivir en ella sino de apoderarse de los que pudiera hallar en su interior.

TERCERO.-Se plantea si el delito se cometió en grado de tentativa, considerando tanto la juez de instancia como el Ministerio Fiscal que fue consumado porque no se recuperó el reloj de acero que, según los propietarios de la vivienda, les faltaba y no fue recuperado.

En lo concerniente al grado de ejecución alcanzado en la comisión del delito y la pena a imponer, la STS nº 1035/2001, de 4 de junio , sintetiza lo que ya entonces constituía doctrina jurisprudencial consolidada al afirmar que 'en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada (ahora tentativa) se trata, se ha optado por la racional postura de la ' illatio', que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa - ' contrectatio'-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -' ablatio'-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello basándose en que el verbo 'apoderar', requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad 'facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir' de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración'.

En el presente caso, se afirma por la juez de instancia que no se ha recuperado un reloj de acero del propietario, hecho que se considera probado por su declaración, lo que lleva a entender que el acusado dispuso de él y el delito de robo se consumó .

Sin embargo, existe una dudad sobre lo que pasó con el reloj que hace que deba estimarse parcialmente el recurso en cuanto a la existencia de tentativa , ya que el acusado estaba solo, por haberlo reconocido la vecina que llamó a la policía y porque los agentes de policía manifestaron en el juicio que vigilaron el lugar hasta que llegaron los propietarios, quedándose un policía abajo y otro arriba, en la puerta de la vivienda, sin que vieran al acusado lanzar efecto alguno al exterior.

Por ello, conforme al in dubio pro reo, no puede darse por probado que el acusado se deshiciese de alguna manera del reloj de hierro del dueño de la casa, que lo denunció a las 9 de la mañana del día de los hechos (folio 22), tras echarlo en falta, sin que haya encontrado con posterioridad , razón por la cual se llega a la conclusión de que el acusado no tuvo la disponibilidad.

CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer, el acusado tiene antecedentes penales no computables, se encuentra en prisión preventivamente por otro delito de robo con violencia, carece de medio de vida licito, siendo evidente su peligrosidad criminal a la vista de los hechos declarados probados, ya que entró de madrugada en una vivienda habitada escalando hasta la terraza y rompiendo la persiana y alguna ventana para penetrar en casa ajena, ámbito especialmente protegido de la intimidad de una persona.

El delito de robo con fuerza en casa habitada con escalamiento y fractura de ventana de los artículos 237 , 238.1 º y 2 º, 241 CP , está castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, que se reducirá en uno o dos grados en caso de tentativa, debiendo en el presente caso reducirse solo en una grado e imponer la pena prácticamente en su límite máximo, es decir, un año y once meses.

La sentencia ha impuesto de manera razonada la pena de 2 años y 15 días de prisión, lo que equivale prácticamente al límite mínimo de su mitad inferior, debiendo tenerse en cuenta que art. 66.1. 6ª CP , cuando no concurran atenuantes ni agravantes, permite imponer la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que se estime conveniente, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Se suprime , por tanto, la condena al acusado al pago de una indemnización a Ricardo de 75 euros por el reloj.

En consecuencia.

Fallo

Se ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eulogio , contra la sentencia nº 18/2014, de 20 de enero, del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid , en el juicio oral de PA nº 432/2013; sentencia cuyo FALLO se sustituye por el siguiente:

' Condeno a Eulogio , como autor de un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada, a la pena de un año y once meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Abónese para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo sufrido preventivamente.

Se impone al condenado las costas del juicio'.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por ésta sentencia, que pronuncian, mandan y firmnan los magistrados de la Sala .