Sentencia Penal Nº 212/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 472/2014 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0009090

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 472/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Juicio Rápido 22/2014

Apelante: D./Dña. Prudencio

Procurador D./Dña. ELISA MARIA SAINZ DE BARANDA RIVA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 212/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SÉPTIMA

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. MARÍA LUISA APARICIO CARRIL

MAGISTRADAS

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

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En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil catorce.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento urgente por delito, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Elisa María Sainz de Baranda Riva, en nombre y representación de D. Prudencio , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, de fecha 25 de febrero de 2014 en la causa citada al margen, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 25 de febrero de 2014 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: 'ÚNICO- El acusado, Prudencio , ya reseñado, conducía en la madrigada del pasado día 4 de enero de 2.014 el vehículo Ford Focus, matrícula ....-BCZ , por las calles de esta ciudad. Sobre las 03:40 horas, cuando circulaba por la Glorieta de Bilbao, intersección con Fuencarral, rebasó un semáforo en fase roja, lo que fue observado por Agentes de la Policía Nacional que prestaba servicio por la zona en un coche camuflado.

Al identificarlo, los Agentes actuantes observaron que presentaba síntomas como fuerte halitosis alcohólica, ojos brillantes y llorosos, habla pastosa y repetitiva, elevación injustificada del tono de voz y comportamiento alterado.

Tales síntomas se debían al previo consumo de alcohol por parte del acusado, consumo que había llegado a alterar su normal capacidad psicofísica para la conducción.

Por ello fue requerido para realizar la prueba de alcoholemia, que el acusado no quiso realizar correctamente, ya que incluso insuflaba el aire fuera del aparato. Y ello pese a ser reiteradamente informado por los Agentes de las consecuencias legales de no querer hacer la prueba. Su actitud tan solo permitió realizar una medición parcial de 0Ž62 miligramos por litro de aire espirado. Rechazó también realizar la prueba de análisis de sangre que le fue ofrecida.'

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Prudencio como autor responsable de un delito contra la seguridad vial del art. 379 2º del Código Penal y otro delito también contra la seguridad vial del art. 383 del mismo Código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el caso del primero de los delito y con la concurrencia de la eximente incompleta de embriaguez de los arts. 21 1 º y 20 del Código Penal en el caso del segundo de los delitos:

a) Por el primero de los delitos, a la pena de 7 meses multa, con una cuota diaria de 5.-€, con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago; y a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por término de 1 año y 1 mes.

b) Por el segundo de los delitos, a la pena de 1 mes y 15 días de prisión, con accesoria de privación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que por aplicación del art. 71 2º del C.P ., se sustituye por la de 3 meses multa, con una cuota diaria de 5.-€ con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago, y a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por término de 3 meses y 1 día.

c) Al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. . Elisa María Sainz de Baranda Riva, en nombre y representación de D. Prudencio . Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas y fue impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 31 de marzo de 2014, tuvo entrada en esta Sección Séptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 28 de abril de 2013, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa se invocan diferentes motivos; tras hacer una exposición de los hechos, se alega que el recurrente aportó documentación médica que acredita que el acusado padece por un lado sinusitis, razón por la cual viene consumiendo productos expectorantes, como bisolvon, al igual que padece un déficit pulmonar con el resultado esfuerzo y al mismo tiempo lleva una prótesis ocular, un ojo de cristal; considera que estos antecedentes médicos se ponen de manifiesto al contrastarlos con las pruebas objetivas realizadas y esta parte recurrente entiende que no se han tenido en consideración y por ello se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia; los hechos imputados tienen justificación médica, científica y lógica en una noche, el 4 de enero, fría con temperaturas bajo cero.

Se sigue explicando en el escrito de recurso que puede parecer paradójico que a una persona por un mismo hecho se le pueda acusar por dos delitos antagónicos, tales como conducir bajo los efectos de las bebidas alcohólica al dar una tasa parcial de 0,62 mgr. por litro y por negarse a someterse a las pruebas de detección; si el fundamento de la acusación es la presencia de alcohol en la tasa que incurre en el tipo, es porque el interesado se ha sometido de alguna manera a las pruebas.

La parte recurrente entiende que la acusación se fundamenta precisamente en la detección de la presencia de alcohol, no en una conducción que afectara la capacidad psicofísica del conductor con independencia del consumo de alcohol o sustancias que pudieran dar un falso positivo; el hecho de que existan dos apartados en el artículo 379 del código Penal no excluye que la acusación sea clara y concreta, por un lado, aunque no supere la tasa de alcohol, conducir de manera que se encuentre influencia y, en segundo lugar, la prohibición expresa de conducir con tasa superior a 0,60; el escrito de acusación se fundamenta en superar los límites del 0,60 con el detalle de circunstancias físicas referidas a los ojos y al habla que, no son más que manifestaciones rituales desvirtuadas por la declaración de un agente que intervino en último lugar y, sin embargo, la condena lo es por estimar que tenía disminuida la capacidad psicofísica por ingesta de alcohol y medicamentos.

La parte recurrente aportó pruebas médicas y técnicas frente a la acusación de positivo en la lectura del etiilómetro; médicas por cuanto acreditó el padecimiento de sinusitis y la necesidad de tomar un expectorante, producto que contiene otro tipo de alcohol, maltitol, del mismo radical, pero que en nada afecta al organismo, a diferencia de los etanoles, de azúcar, que sí lo hacen; el acusado en la vista y como perito que conoce perfectamente los diferentes alcoholes, detalló ampliamente que en este caso, el maltitol tiene un contenido superior cinco veces a los etanoles, de tal manera que una copa aporta 1,9 gramos, mientras que una dosis del expectorante aporta 5 gramos, los detalles técnicos obran aportados a la causa.

En segundo lugar dice la parte recurrente que el etilometro es incapaz de diferenciar los diferentes tipos de alcohol y por ello, el falso positivo queda acreditado; la sentencia no tiene en cuenta el principio acusatorio y se niega validez a la medida parcial, de manera que solo queda en cuestión y no fue objeto de acusación, el hecho de ponerse en situación de riesgo al tomar bebidas alcohólicas y colocarse bajo su influencia y conducir.

Con respecto al detalle de los ojos brillantes y llorosos, insiste en que es un formulismo desvirtuado por la manifestación del agente que intervino en último lugar que llegó a manifestar que era de noche y no se fijó bien, por ello no se pueden justificar los elementos complementarios al estado porque precisamente no se vieron; en relación a la voz alta en que hablaba el acusado parece lógico en una persona con capacidad auditiva limitada y ahí están los informes médicos que lo corroboran; sobre las flexiones, se dice en el escrito, que quién no lo hace, más de una hora fuera del coche y bajo cero, lo anormal sería no hacerlo; el recurrente admite haber pasado el semáforo en fase amarilla, lo agentes dicen que en fase roja, pero ellos también infringieron la norma porque el tráfico es competencia de la policía municipal al ser una infracción administrativa, como miles de hechos iguales que a diario ocurren en Madrid y no se presupone que actúen bajo la influencia del alcohol.

Por último, sobre la negativa a realizar la prueba de alcoholemia, ambas acusaciones difícilmente tiene cabida en el caso presente; el tipo penal castiga a quien se niega a someterse a las pruebas de detección y ha de valorarse al menos que las circunstancias aportadas a la vista oral ofrecen una duda más que razonable sobre esta afirmación; la parte recurrente aportó un reconocimiento médico del acusado donde se hace constar su adicción al tabaco del que resulta un déficit de capacidad pulmonar, por pobre esfuerzo, algo que le impide llegar a completar el soplado, no se puede realizarlo por impedimento físico; por otro lado, aunque la parte recurrente sostiene que no estaba bajo la influencia del alcohol, el juzgador en la sentencia aprecia la eximente incompleta de embriaguez y entienden que esta conclusión, a la vista de la experiencia, indica que si estaba tan embriagado la conclusión es que no podría ser capaz de realizar la prueba; en ambos casos debió aplicarse el principio in dubio pro reo, pues los elementos objetivos son que el acusado intentó soplar, si se valora que se intenta eludir la prueba y se hace conscientemente, no tiene sentido aplicar la eximente incompleta y, si por el contrario se acredita el déficit pulmonar y la embriaguez, falta el elemento del tipo al no haber podido realizar la prueba dado el estado presentado, debiendo en consecuencia ser absuelto el acusado de ambos delitos.

SEGUNDO.- En primer lugar procede examinar y resolver el motivo de impugnación relacionado con el principio acusatorio.

Parte el apelante de una apreciación que es errónea; el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales luego elevados a definitivas en el juicio oral, claramente diferencia dos hechos objeto de acusación y los relata en dos párrafos diferenciados; en el primer párrafo refiere la conducta del acusado conduciendo el vehículo Ford Focus en Madrid bajo la influencia de una intoxicación etílica contraída con anterioridad, lo que le impedía la conducción en las debidas condiciones de seguridad, debido a la merma de reflejos que le producía, presentando los síntomas que se describen en este primer párrafo de la conclusión primera, por lo que al circular por la Glorieta de Bilbao no se apercibió de la fase roja del semáforo que afectaba a su marcha en la intersección con la calle Fuencarral, rebasándolo.

El relato de hechos objeto de acusación, diferencia bien el párrafo primero en los términos expuestos, de los hechos del párrafo segundo, párrafo en el que se hace referencia al resultado parcial del etilómetro de 0,62 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, para a continuación describir que pudiendo hacerlo, soplar, se negó.

En la conclusión segunda del escrito de conclusiones definitivas, los hechos relatados son calificados por el Ministerio Público como constitutivos de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 inciso primero, y de un delito contra la seguridad vial del artículo 383 del Código Penal .

Resultan meridianamente claros tanto los hechos imputados en el escrito de acusación, conducir un vehículo de motor bajo la influencia de una intoxicación etílica con merma de reflejos para conducir, que se desprende de los síntomas relatados en dicho escrito y, con la consecuencia de no apercibirse de un semáforo en rojo, hechos que el Ministerio Fiscal incluye y califica, sin ningún género de confusión, en el inciso primero del apartado segundo del artículo 379 del Código Penal : 'Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas'.

Los hechos declarados en la sentencia recurrida y su calificación en el fundamento de derecho primero son absolutamente congruentes con la parte dispositiva de la sentencia y con los hechos y delito relatados y calificados por la acusación pública, no se ha violentado el principio acusatorio ni se ha producido indefensión alguna; el acusado siempre ha estado informado y ha ejercitado su derecho de defensa sobre unos hechos concretos, bien calificados, que luego en el juicio oral han sido sometidos a prueba y contradicción, con el resultado conocido.

TERCERO.- Antes de analizar el resto de motivos de recurso relacionados con los delitos objeto de condena, parece conveniente precisar que, por lo que se refiere al primero de los delitos contra la seguridad del tráfico objeto de condena, los requisitos configuradores del tipo delictivo por el que ha recaído sentencia de condena se concretan en los siguientes:

a) La dinámica comisiva consiste en el acto de conducir un vehículo de motor por la vía pública bajo la influencia de una ingestión de bebidas alcohólicas, y ello precisamente porque el bien jurídico protegido lo constituye la seguridad del tráfico en las vías de uso público.

b) Una influencia concreta en la conducción del vehículo que permita apreciar la alteración y disminución de las facultades físicas y psíquicas del acusado, es decir, de su capacidad sensorial y de reacción frente a las circunstancias cambiantes del tráfico.

No cualquier ingestión de bebidas alcohólicas comporta la realización del tipo. Es preciso, pues, que se conduzca el vehículo de motor con las facultades significativamente alteradas o disminuidas a consecuencia del consumo de aquéllas, y este hecho en sí mismo ya supone la lesión al bien jurídico protegido en cuanto el tipo penal lo es de peligro abstracto.

En el número 2 del artículo 379 se contemplan dos conductas delictivas que se sancionan. La primera, que podríamos denominar la clásica, que es la de 'el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas', conducta ésta que ya figuraba en las anteriores versiones del Código Penal de 1995, con redacción prácticamente idéntica, y también en el Código Penal de 1973. La segunda, introducida por la Ley Orgánica 15/2007 de 30 de noviembre, que sanciona la conducta de 'el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro'. Ambos tipos delictivos, de estructura diferente conviven en la redacción vigente del Código Penal, y es por el primero de ellos por el que se ha dictado sentencia de condena, ya que la negativa del acusado a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la determinación de tal índice ha impedido conocer la exacta cantidad de alcohol en sangre que presentaba el sujeto en el momento de la intervención policial.

Dicho esto y analizando los motivos de recurso relacionados con el principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e in dubio pro reo, en primer lugar hay que recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia alegado solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador.

En este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83) que 'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma'.

Y en el caso concreto de autos, el Magistrado-Juez de lo Penal, para alcanzar su convicción sobre los hechos que se consideran probados en la sentencia, contó con suficiente prueba de cargo, que valoró libremente, y razonó en su resolución dando mayor credibilidad al testimonio de los testigos que comparecieron a juicio, en particular al testimonio de los tres funcionarios de la Policía, Nacional y Municipal que tuvieron participación y presencia en los hechos enjuiciados, además del reconocimiento del acusado de que había bebido alcohol; el Magistrado-Juez a quo analiza el resultado de la prueba practicada, los síntomas del acusado que resultaron probados y su repercusión en la conducción saltándose un semáforo en rojo; el juzgador de la instancia ha centrado el debate en sus justos términos, no tiene en cuenta, por sus acertados razonamientos, el resultado parcial obtenido con el etilómetro y valora las declaraciones prestadas por el acusado y por los tres funcionarios policiales, dando respuesta a la pretendida discrepancia sobre la percepción de los ojos llorosos y brillantes y la circunstancia de que el acusado lleve una prótesis ocular, ocurriendo igual con el segundo delito imputado relacionado con la negativa a practicar la prueba de alcoholemia, calificando la declaración de los agentes de muy contundentes y que no hay explicación alguna que lleve a considerar que los agentes pretendieran entretenerse y pasar la noche en su intervención con el acusado.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el acusado.

La sentencia está motivada suficientemente; el Juez a quo ha valorado las pruebas practicadas a su presencia y ha optado por las razones que indica en la sentencia para emitir un pronunciamiento condenatorio.

Para dictar la sentencia, según el fundamento de derecho segundo, se han tenido en cuenta las declaraciones prestadas en el juicio oral y en particular la contundencia de las declaraciones testificales de cargo que fueron apreciadas como muy contundentes, valorando la declaración del acusado y los alegatos de la defensa sin que resultaran suficientes para crear dudas sobre los hechos declarados probados y estimar aplicable el principio in dubio pro reo.

No obstante, revisadas las actuaciones y el resultado del acto del juicio a través de la grabación realizada, se comprueba que el atestado policial es coherente y coincidente con las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio por los agentes policiales participantes, éstos no conocían al acusado con anterioridad a los hechos, lo que descarta que pudieran tener contra el mismo cualquier sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el fin de perjudicarle, existe pues prueba plena y más que suficiente para acreditar la consumición alcohólica y su influencia en la conducción sin que sea necesaria la práctica del test de alcoholemia.

El acusado en su declaración reconoció que había bebido dos cervezas, dos vinos y un bourbon; se insistió en el juicio oral y, se ha vuelto a incidir en el escrito de recurso, en la medicación que toma el recurrente y para acreditar estos extremos, se basa en la pericia que se dice que el propio recurrente realizó en el juicio oral, extremo que debe ser absolutamente descartado dada su condición procesal; el hecho de que sea ingeniero de armas navales, profesor de física en la Escuela Técnica Superior de Ingenieros Navales de Armas, no puede servir válidamente, para considerar sus explicaciones como una prueba pericial.

La parte recurrente pretende desvirtuar los síntomas descritos en los hechos probados de la sentencia aduciendo en cada caso una enfermedad o anomalía distinta para justificar esos síntomas anudados a sus enfermedades y no a una posible alcoholemia y, en concreto sobre el tono elevado de voz, sobre su incapacidad para soplar, sobre la brillantez de sus ojos y la sinusitis que padece con toma de bisolvon.

En relación a la invocada sinusitis y la ingesta de bisolvon para paliar sus efectos, resulta totalmente inoperante; la sentencia de instancia ha tenido ocasión de explicarlo de forma acertada; no ha tenido en cuenta el resultado parcial obtenido en el etilometro con una medición de 0,62 miligramos por litro de aire espirado, al ser una prueba parcial no contrastada con una segunda prueba, sin que, a estos efectos, pueda tener incidencia alguna la documental aportada el día de la vista relativa a artículos médicos o sanitarios relacionados con la patología inflamatoria nasosinusal o el prospecto de la inhalación Sinus, o el antibiótico augmentine y el manual de instrucciones del alcotest.

En cuanto al resto de síntomas que se intentan contrarrestar por la parte recurrente con las afectaciones del acusado, verdaderamente, de los distintos resultados analíticos y médicos aportados, se puede desprender que, en el año 2012 el acusado tenía sinusitis, sin olvidar que en esa fecha no tomaba medicación tal y como refiere la documental obrante en los autos, que el consumo de tabaco es de doce cigarrillos diarios, y los resultados alcanzados consecuencia de un reconocimiento por la Mutua Patronal, tampoco pueden servir para acreditar lo pretendido, dado que debería haberse traído a juicio a sus firmantes a fin de que pudieran dar explicaciones sobre el grado o incidencia de esas anomalías o adicciones en los hechos enjuiciados, sin olvidar que el resultado de la espirometría pudiera estar vinculada, según se dice en el documento aportado, a la obesidad que refiere de grado I, resultando en todo caso, altamente paradójico que, se pretenda invocar la prueba de espirometría realizada al parecer sin problema alguna en el insuflado del aire para a su vez justificar que el acusado no pudo soplar el etilometro; ocurre igual con las pruebas de audiometría en las que se aprecia normalidad en ambos oídos tanto en frecuencias conversacionales como en altas frecuencias, excepto en éste último caso en el oído izquierdo.

En definitiva y por lo que se refiere a los hechos relacionados con la ingesta de alcohol, la conducción bajo sus efectos y el riesgo creado, cuya prueba se ha alcanzado por la declaración del propio acusado, dado que no es nada desdeñable la ingesta de dos cervezas, dos vinos y un bourbon, lo que unido a los claros síntomas declarados y explicados por los funcionarios policiales, sostienen acertadamente un pronunciamiento condenatorio; además, los síntomas detallados en los hechos probados no solo se refieren a los ojos brillantes y llorosos y a las elevaciones injustificadas del tono de voz que la defensa pretende justificar con la prótesis ocular del acusado y con los niveles de audición que, por otro lado no arrojan resultados especialmente significativos, sino que además se apreció fuerte olor a alcohol, habla pastosa y repetitiva y comportamiento alterado; a estos efectos, bien ilustrativas fueron las declaraciones de los agentes cuando explicaron que el acusado se ponía a hacer flexiones junto a una valla del metro, inclusive unos de los agentes dijo que se cachondeaba de ellos y otro dijo que no se enteraba de lo que pasaba allí, no se estaba dando cuenta de lo que realmente estaba cometiendo en ese momento, en el lío en que se estaba metiendo; y si bien la defensa en una encomiable intento de justificar las flexiones viene a decir que cualquiera en las mismas circunstancias, horas de la madrugada del 4 de enero con temperaturas bajo cero, hubiera hecho lo mismo, lo cierto es que no parece razonable ni sensato, ni es lo usual, que estando presentes agentes de la autoridad en una seria intervención para dilucidar una infracción, la persona afectada se ponga sin más a hacer flexiones porque tiene frío.

En definitiva los agentes, sin ningún género de dudas y sin contradicciones entre ellos, apreciaron en el acusado distintos síntomas evidentes de estar afectado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas que afectaron su conducción pasando inadvertido un semáforo en rojo; según declararon; el primero agente apreció un fuerte olor a alcohol, ojos brillosos, actitud chulesca y poco colaboradora, no les hizo referencia a ninguna enfermedad ni que tomara ningún medicamento, hacía flexiones con la valla del metro, se apoyaba y hacía flexiones estando de pié, iba muy bebido, no se enteraba de lo que pasaba allí; el segundo agente dijo que se cachondeaba, que tenía síntomas muy claros, fuerte olor a alcohol de cerca y de lejos, voz pastosa, ojos brillantes y actitud muy chulesca, hizo cosas rarísimas, se iba al coche porque quería beber agua, quería hacer flexiones de pie, no tenía síntomas de gripe ni que le costara respirar, al final dijo algo sobre un medicamento pero respiraba perfectamente, no se acordaba bien, pero no tenía ningún problema, eso fue al final, al principio no dijo nada, tenía los ojos brillantes, llorosos, era de noche; el tercer agente explicó que el acusado estaba eufórico, tenía los ojos enrojecidos, olor a alcohol, los síntomas eran claros, quería beber agua, hacía flexiones, no dijo nada de ninguna enfermedad.

En fin, con las pruebas practicadas y el resultado alcanzado, concurren los requisitos contemplados en el primer inciso del artículo 379.2 del Código Penal .

CUARTO .- También y en segundo lugar, discute el recurrente la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia respecto del delito contra la seguridad del tráfico del artículo 383 del Código Penal por el que ha sido igualmente condenado el recurrente, por entender que no concurre la acción típica de negativa a realizar la prueba, sino que no fue capaz de realizar la misma debido a la patología pulmonar que padece, llegando a decir que es incompatible apreciar la eximente incompleta de embriaguez y condenar por negativa a realizar la prueba de alcoholemia, dado que si se valora que se intenta eludir la prueba conscientemente, no tiene sentido apreciar dicha eximente y si se acredita el déficit pulmonar y la eximente faltaría el elemento del tipo al no haber podido realizar la prueba.

En este punto, la Sala también concuerda con los atinados argumentos expuestos por el Juzgador en el último párrafo del fundamento jurídico segundo de su resolución en relación con la valoración de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, pruebas personales que este Tribunal ha podido también ver en la grabación digital del acto del juicio remitido junto con las actuaciones. Los agentes de Policía, en contra de lo sostenido por el recurrente, fueron claros en sus afirmaciones, al sostener que al acusado se le reiteró en varias ocasiones que podría incurrir en delito y siguió con la misma actitud, se le propuso hacer una prueba de extracción en sangre y se negó, soplaba fuera o abría demasiado la boca, se le explicó cómo debía hacer la prueba y volvía a hacerlo más de forma reiterada, no quería soplar, soplaba a un lado, hacía como que soplaba pero no soplaba, soplaba para afuera, no soplaba suficiente.

Y tal actitud puede equipararse, como lo hace el Juzgador de Instancia, a la negativa objeto de sanción penal, puesto que revela la deliberada intención de no completar la prueba, desobedeciendo así las instrucciones y órdenes directas realizadas por los agentes.

Debe tenerse en cuenta que, tal y como hemos apuntado en el fundamento jurídico precedente, los agentes apreciaron síntomas que les llevaron a concluir la afectación alcohólica.

Con cita de la sentencia del Tribunal supremo de 9 de diciembre de 1999 , es necesario recordar que:

'La dependencia del artículo 380 respecto del 379 del Código Penal permite establecer, en orden a fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa, los siguientes criterios orientativos:

a) La negativa a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los números 1 y 2 del art. 21 del Reglamento General de Circulación , debe incardinarse dentro del tipo penal del art. 380 del Código Penal .

b) Dicha negativa, en los supuestos de los números 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de Circulación, precisa la siguiente distinción:

b.1) Si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de éste debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado artículo 380 del Código Penal .

b.2) Cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa ( arts. 65.5.2.b ) y 67.1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial '.

Atendidas tales consideraciones, que no se ven alteradas por la actual redacción del Código Penal, resulta que se tiene por acreditada la existencia de datos reveladores del consumo previo de bebidas alcohólicas, ya que la sintomatología que presentaba el recurrente, estaba asociada al consumo previo de bebidas alcohólicas, lo que asimismo reconoció, por lo que venía obligado a la práctica de la prueba con las consecuencias que se recogen en la sentencia y que se impugnan por vía del presente motivo.

En este estado de cosas, no debe olvidarse que la carga probatoria de tal impedimento le incumbía a la defensa, que no a la acusación, pues como recuerda el auto del Tribunal Supremo de 13-6-2003, en el rec. 2777/2002 , es constante doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

No puede prosperar la tesis del apelante de haberse acreditado la imposibilidad física del recurrente de completar el tiempo suficiente de expiración debido a la afección pulmonar que padece, según se ha explicado con anterioridad. Resulta evidente que de existir tales padecimientos o adicciones, con relevancia a los efectos que nos ocupan, hubiera podido solicitar el recurrente la práctica de una prueba pericial sobre la documental médica de que disponía.

Por último, a pesar de lo que señala la recurrente, en absoluto son incompatibles a efectos punitivos, los dos delitos enjuiciados, dado que se puede conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas y de otra parte apreciar esta embriaguez para disminuir la responsabilidad penal en el delito de negativa a someterse a la prueba de detección de alcoholemia, circunstancia relativamente frecuente, ya que es indicativo de la menor capacidad volitiva y cognitiva de su autor para comprender las consecuencias de sus actos ilícitos.

QUINTO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Elisa María Sainz de Baranda Riva, en nombre y representación de D. Prudencio , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, de fecha 25 de febrero de 2014 en la causa citada al margen, y al que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma Sra Magistrada Ponente Dña CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.