Sentencia Penal Nº 212/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 167/2014 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00212/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de MURCIA
30030 37 2 2014 0216993
APELACION JUICIO DE FALTAS 0000167 /2014
JDO. INSTRUCCION N. 7 de MURCIA
JUICIO DE FALTAS 0000634 /2013
Rodolfo
PEDRO MARTINEZ DIAZ
MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION SEGUNDA
SENTENCIA nº
En Murcia, a 18 de junio de 2014
El Ilmo. Sr. Don Fernando Fernández Espinar López, Magistrado de la Audiencia Provincial de Murcia,
Sección Segunda, ha visto en grado de apelación las presentes actuaciones de orden penal, Rollo Número
167/14, dimanante del Juicio de Faltas Número 634/13, tramitado con arreglo a las normas del Libro VI de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal según la reforma operada por Ley 10/1992 de 30 de abril en el Juzgado de
Instrucción Número 7 de Murcia, por la falta consistente en el incumplimiento del régimen de visitas, en el que
han sido partes como denunciante D. Rodolfo y como denunciada Dña. Josefina , en virtud del recurso
de apelación interpuesto por el denunciante, contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2014 , dictada en
el referido Juicio de Faltas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de instrucción número 7 de Murcia, se dictó con fecha 18 de febrero de 2014, sentencia seguida en juicio de faltas 634/13 , siendo hechos probados que ' Los días 8 y 20 de julio; 3,17 y 31 de agosto; 28 de septiembre; 26 de octubre; 9 y 23 de noviembre; 7 de diciembre de 2013 y 15 de febrero de 2014, Rodolfo denunció a Josefina por incumplimiento del régimen de visitas judicialmente estipulado en relación las hijas menores de edad que tienen en común'.

La sentencia absuelve a Josefina de la falta del art. 618 C. Penal .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Rodolfo , del cual se confirió traslado a las otras partes, elevándose con posterioridad los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se acepta el antecedente de hechos probados de la sentencia apelada, añadiendo que en el periodo denunciado el padre no consiguió ver a sus hijas, que en la fecha de los hechos tenían 11 y 13 años.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción referida al tipo penal del art. 618-2 C. Penal , se realiza cuando el progenitor custodio se desentiende y no garantiza su adecuada ejecución, siendo significativo que según la denuncia inicial las niñas tenían 11 y 13 años.

La sentencia es absolutoria, basada su convicción en prueba personal, consistiendo en que la declaración de la hija mayor de las dos, manifestando su falta de voluntad en ver a su padre, declarando la denunciada que ella no se opone a la relación paternofilial, concluyendo el juzgador que la ausencia de una voluntad dolosa por parte de la madre para el cumplimiento del régimen de visitas, debe conllevar el dictado de una sentencia absolutoria.

No obstante, debe indicarse que aún aceptando el resultado de la prueba o cuestión fáctica, el criterio jurídico a aplicar en estos supuestos consiste en que corresponde al progenitor custodio arbitrar las medidas necesarias para velar por el cumplimiento de dicho régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, sin que pueda desentenderse de su cumplimiento, y aún cuando la voluntad de las menores pudiera ser efectivamente renuente a su efectividad, debe tenerse en cuenta que las menores tenían en un primer momento 11 y 13 años, y por lo tanto la madre podía sin una excesiva dificultad derivada de una edad más avanzada de las hijas, velar por el cumplimiento de dicho derecho fundamental (protección de infancia y juventud art. 20 CE ) al tiempo que de un principio informador o rector de la política social (protección de la familia ( art. 39 C.E .), sin que le sea lícito argumentar, en definitiva, una mera actitud pasiva - máxime con la edad de 11 años que tenía la menor de las dos hijas-, incluso sin promover la modificación de medidas, de haber estimado que el cumplimiento del derecho/deber de visitas podría haber sido perjudicial para las menores Resulta significativo, que el Ministerio Fiscal preguntase a la denunciada, si había procedido a modificar el régimen de visitas, de ser cierta y atendible en su caso la causa por la que la hija mayor de las dos - la menor no declaró en el Plenario- manifestó su falta de voluntad de comunicarse con su padre.

En consecuencia de haber existido causa suficiente para no favorecer por parte del progenitor custodio el cumplimiento de dicho derecho fundamental, dicho progenitor custodio debía haber promovido y haber acreditado en el procedimiento civil correspondiente - incluso y en su hipotético caso en beneficio de sus hijas-, la modificación del régimen establecido, singularmente teniendo en cuenta que la menor contaba con 11 años de edad, por lo que la mera actitud pasiva consistente en desentenderse de dicho cumplimiento a que estaba obligada, ha entendido la jurisprudencia que integra la falta del art. 618-2 C. Penal

SEGUNDO .- En este sentido procede señalar que como tiene declarado la sentencia dictada en esta Audiencia de fecha 19 de julio de 2011 , la acción referida al tipo penal se realiza cuando el progenitor se desentiende y no garantiza su adecuada ejecución.

En la expresada sentencia se señalaba que la conducta que integra el tipo penal puede estar constituída por el hecho de desentenderse del conflicto yno haber arbitrado las medidas necesarias para que el convenio se cumpliera.

La sentencia AP Barcelona de 30 de enero de 2007 ' La obligación de hacer, en este caso entregar los niños al padre, es algo más que un mandato genérico de una sentencia civil, es el deber de cumplimiento de un derecho fundamental (protección de infancia y juventud art. 20 CE ) al tiempo que de un principio informador o rector de la política social (protección de la familia ( art. 39 C.E .).

Toda sentencia en el orden civil contiene una declaración o una obligación, pero en uno y otro caso, comportan un mandato, 'erga omnes' o a persona determinada, para que le cumpla, respetando lo que declara u obligando a hacer o a dar. En este caso, obligando a hacer: entregar a las menores los períodos de estancia con su padre. El mandato va dirigido a la madre, que es la persona bajo cuya guarda y custodia están las menores , y es una orden inequívoca.' Por último procede señalar la doctrina contenida en varias resoluciones, entre otras AP Cádiz de 26 de junio de 2008 y AP Barcelona de 28 de julio de 2009, consistente en que corresponde al progenitor que ostenta la guarda y custodia de un hijo menor de edad favorecer las relaciones paterno-filiales, sin que en definitiva pueda desentenderse de todo lo concerniente al cumplimiento de algo tan absolutamente trascendente como el contacto y la comunicación del menor con el otro progenitor, debiendo en suma fomentar dicho contacto eliminando todas las posibles trabas o barreras que pudieran dificultarlo. Más allá de que los problemas existentes entre unos cónyuges deriven en su separación o divorcio, es evidente que quien pasa a ostentar la guarda y custodia de los hijos asume la obligación ineludible de velar por la efectividad del régimen de visitas fijado a favor del otro progenitor , cuidando así de que éste no vea obstaculizado un derecho tan trascendente como el de ver y estar con sus hijos, derecho que a la vez será también de éstos.



TERCERO.- Procede por ello, condenar a la denunciada, dado el reiterado incumplimiento, como autora de la falta del art. 618-2 C. Penal a la pena de 45 días de multa con cuota diaria de 2 euros, responsabilidad subsidiaria en caso de impago, y abono de las costas causadas art.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Rodolfo , debo CONDENAR a Josefina como autora de una falta continuada del art. 618-2 C. Penal a la pena de 45 días de multa con cuota diaria de 2 euros, y responsabilidad subsidiaria en caso de impago, imponiéndole el abono de las costas causadas en la instancia, declarando de oficio las devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, manda y firmo.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada en Audiencia Pública por el Iltmo. Sr.

Magistrado-Juez, doy fe.-