Sentencia Penal Nº 212/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 111/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

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Illmos Sres

Presidente: D. José Luis Goizueta Adame

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a veintiocho de julio de dos mil catorce

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 12/2013 del que dimana el presente Rollo número 111/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife por delito contra la ordenación del territorio frente a Jesús Ángel representado por la procuradora Sra Ramírez Jiménez y asistido por el letrado Sr García Hernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 10 de octubre de 2013 , con el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del CODIGO PENAL , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en este caso en el art 53 del Cp Y como autor de un delito de desobediencia grave a la autoridad del artículo 556 del CODIGO PENAL sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un OCHO MESES de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la imposición de costas.

Que así mismo deberá demoler las obras a las que se ha hecho referencia en el apartado de Hechos Probados de esta sentencia, debiendo ser ejecutada a su costa así como debiendo costear los trabajos de reposición de la realidad física a su estado anterior a la realización de las mismas. .'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia en tanto no se opongan a lo que a continuación de dirá

Fundamentos

PRIMERO.- Tres son las cuestiones que el recurso no discute, la condición de promotor de las obras litigiosas, que las misma se levantan en Suelo Rústico de Protección Agraria y por fin que se carece de licencia municipal y de Calificación Territorial, a partir de aquí se discute todo los demás, empezando por la solicitud de nulidad del auto de incoación de procedimiento abreviado de 28 de febrero de 2012, solicitud que se basa en la firmeza de un primer auto de transformación de 3 de junio de 2010 y que no hacía referencia al delito de desobediencia.

Prescindamos para resolver esta solicitud del contenido del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (que señala que esta solicitud se hará valer por medio de los recursos que procedan frente a la resolución que se trate, y en nuestro caso ningún recurso se interpuso frente a este auto), y prescindamos también del artículo 241 de la misma Ley (el que establece el plazo máximo de 20 días para promover el incidente de nulidad), si bien se trata de serios obstáculos para la prosperabilidad de la pretensión anulatoria.

Como cita el recurso el primer auto no fue recurrido por el Ministerio Fiscal que se limitó a solicitar la práctica de diligencias complementarias, entre ellas la declaración como imputados de dos personas (finalmente absueltas), por delito de desobediencia.

Con respecto a la declaración como imputado en la fase intermedia nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2006 que 'Decía la repetida sentencia que la declaración como imputado se debe efectuar de forma necesaria en la fase de instrucción y no en la fase intermedia, que es en la que se han practicado las que ahora nos ocupan, y es que admitir la validez de aquella resolución ocasionaría evidente indefensión a los nuevos imputados, así como al recurrente en tanto que imputado por delito distinto de aquel por el que se le recibió la primera declaración, de esta suerte, y de confirmar el auto de transformación, practicadas las diligencias complementarias, se daría nuevo traslado al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones, directamente tras las nuevas imputaciones, sin dictar un nuevo Auto de transformación en procedimiento abreviado, suprimiéndose así el derecho del imputado a proponer nuevas diligencias y a cuestionar su contenido mediante los oportunos recursos'.

Por tanto en principio la declaración que nos ocupa que, que no es la del apelante, podría estar viciada de nulidad, más se trataría de una conclusión precipitada por cuanto que para tal radical declaración se requiere un plus que se antoja evidente, la causación de efectiva indefensión.

Y en el caso que nos ocupa no se acredita, es más ni tan siquiera la intenta, en que sentido ha sido vulnerado su derecho de defensa, a título de ejemplo que diligencias de prueba no se han practicado a su instancia (ninguna pues ninguna solicito), de esta suerte no existiendo indefensión material mal puede declararse la nulidad, máxime cuando el apelante no declaró en la fase intermedia. A mayor abundamiento y repasando la instrucción se aprecia lo que puede ser calificado como una mala praxis procesal (que en modo alguno determina la nulidad), como es el dictado de dos autos de incoación de procedimiento abreviado, incluyendo el segundo el delito desobediencia, al tiempo que se amplia a dos imputados más.

Por lo que hace a la falta de mención al delito de desobediencia en el primer auto, carece de trascendencia alguna, no solo porque existe un segundo auto, pues además de que el apelante conocía este título de imputación, sabido es que a las acusaciones les es dable y siempre que se base en los mismos hechos, en el trámite de conclusiones definitivas modificar su calificación, por lo que la calificación provisoria efectuada en el auto de incoación no produce vinculación alguna (entiéndase, como es el caso ya antes lo hemos dicho, en el supuesto que el imputado y ahora acusado conozca los hechos por los que es acusado), esto es, el principio acusatorio no impide una postrer cambio de calificación siempre respetando los hechos punibles.

Si bien el recurso niega este conocimiento señalando que el Decreto de paralización no se aporto a la causa hasta después de su declaración. Negamos este desconocimiento y así el apelante en su declaración afirmó 'que las obras fueron precintadas, que el no continuó con las obras, que las habitaciones estaban terminadas, que la terraza se terminó antes de la paralización, lo que quedaba por quitar eran los puntales que fue cuando la Guardia Civil estuvo allí', de esta declaración se evidencia que la instrucción ya tenía conocimiento del precinto de las obras, y no solo de esta declaración, pues el atestado se inicia dando cuenta del quebrantamiento del precinto, adjuntándose las resoluciones administrativas por parte del Seprona de la Guardia Civil a los folios 30 y siguientes, habiéndose unido con posterioridad (y a esta unión se refiere el recurso), los testimonios de dichas resoluciones.

SEGUNDO.- Por otra parte, conviene puntualizar, junto con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de noviembre de 2013 (que cita nuestra sentencia de 2 de mayo de 2011 ) que el bien jurídico protegido en estos delitos, en concreto el recogido en el artículo 319.2º del Texto punitivo vigente, al ser consecuencia del artículo 45.3 de la Constitución , no es tanto la normativa urbanística como el valor material de la ordenación del territorio , en su sentido constitucional de utilización racional del suelo orientado a los intereses generales y la filosofía que emana de las normas constitucionales es la de castigar las conductas objetivamente más graves, que originen consecuencias trascendentes para la ordenación del territorio . El precepto citado castiga conductas objetivamente graves y dolosas que ataquen un bien jurídico comunitario (la utilización racional del suelo y la adecuación de su uso al interés general); y por ello el análisis del tipo debe realizarse desde la perspectiva de la 'antijuridicidad material', aplicando en su caso el principio de mínima intervención, cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, ya que los tipos penales no pueden servir como mero reforzamiento de la autoridad administrativa, sin contenido material de antijuridicidad.

Por su parte, jurisprudencialmente (por resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales) se ha ido elaborando un concepto jurídico de 'edificación ', cuyas características a efectos penales (bien entendido que harían falta todas para que se dé el delito, y son las siguientes:

1.ª)Que sea una obra de nueva planta, no una reposición, ni rehabilitación , ni reconstrucción, ni reparación, ni ampliación a otra ya realizada, salvo que en estos últimos casos se altere la configuración arquitectónica del edificio.

2.ª) Que la obra se destine a habitación o reunión de personas.

3.ª)Que tenga una entidad o importancia suficiente para considerar que atenta al bien jurídico.

4.ª) Que sea una obra permanente o fija al suelo, con vocación de permanencia, no movible ni desmontable fácilmente. Esta sería una de las notas más destacadas, que iría unida a otros datos indiciarios, como pueden ser el tener conexión a infraestructuras (luz, agua, etc.), o que su traslado tenga unos gastos económicos.

Radicando la cuestión, como dice la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 1ª, de 9 de abril de 2013 'no tanto en determinar si la rehabilitación ha comportado o no una previa demolición parcial o total de la edificación preexistente, sino en determinar si la nueva estructura ejecutada ha comportado o no una alteración de la configuración arquitectónica del edificio preexistente por haber producido una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o por haber tenido por objeto cambiar los usos característicos del edificio preexistente', cita que recoge el recurso.

Añadiendo la de 21 de septiembre de 2012 del mismo Tribunal, 'Desde esta perspectiva se ha de entender la apreciación del Juzgador de instancia de que la preexistencia de alguna construcción calificada como cuarto de aperos a las obras que realizare el acusado, no determina que estemos ante una mera rehabilitación que no altere el sentido de la construcción ni afecte al interés que tutela la norma penal, pues si donde antes habría lo que a lo sumo no era más que un cuarto de aperos, y sobre ello se construye una edificación nueva alterando su sentido y finalidad, para convertirla en una construcción nueva destinada al ocio, incluso separada espacialmente de la vivienda principal, resulta más que evidente que dicha conducta sí que encaja en la protección que dispensa el tipo penal apreciado. Supuesto completamente distinto al abordado por sentencia de esta misma Sala de fecha 25 de julio de 2011 (Rollo Apelación de delito 106/2011 ), que confirmó absolución en relación a la reconstrucción de una edificación de 20 metros cuadrados destinada a cuarto de aperos, sin licencia, en una finca de 16.227 m2 clasificada como Suelo Rústico de Protección Paisajística de cultivos tradicionales'.

Y partiendo de la base, como nos dice la Sentencia de la Audiencia de Badajoz de 27 de junio de 2014 , de que:

'En consecuencia, al tratarse la norma penal aplicada de un tipo penal en blanco, que ha de ser integrada con la normativa urbanística administrativa, y estando ya en vigor la Orden que aprueba el tan citado Plan Rector de Uso y Gestión, que incide de manera relevante en la posibilidad de autorización de lo construido, y siendo un principio básico en derecho penal el de la aplicación de la norma más favorable al acusado, ha de estimarse el recurso y efectuar un pronunciamiento absolutorio, siguiéndose así el criterio que ya esta Sala ha mantenido en alguna ocasión anterior, si bien en el curso de la instrucción de otras causas penales acordando el sobreseimiento de las mismas. El mismo criterio se recoge en tres sentencias recientes de esta Sala, dictadas en los recursos de apelación 257/2013 , 240/2013 y 230/2014 . Igualmente, sobre la aplicación en estos delitos del principio de retroactividad de la ley más favorable, la SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2012 dice: 'Al respecto procede hacer dos consideraciones: la primera, que la condición de 'autorizable' ha de enjuiciarse en relación con la legislación y normativa urbanística vigente en el momento de ejecutar la construcción. En tal sentido es claro que el tipo penal se ha cometido pues ha quedado acreditado sin dudas, a tenor de los informes unidos a las actuaciones y demás pruebas practicadas en plenario, que las naves no eran autorizables conforme a la legislación y planeamiento vigentes. La segunda, que de haberse producido un cambio legislativo en materia urbanística favorable a la legalización cuando se está enjuiciando el ilícito penal, pueda ello beneficiar al reo en aplicación de la norma más favorable, al constituir el artículo 319 del CP una norma penal 'en blanco' que se integra respecto a determinados elementos normativos del tipo por remisión a la normativa urbanística de aplicación. La cuestión sería si con el cambio de usos permitidos en la tipología del suelo rústico operado por la referida ley 2/2010 que modifica la ley del Suelo de Galicia, habría que tener en cuenta esta nueva regulación en aplicación del principio de retroactividad de la ley más favorable al reo ( art. 2.2 CP ) considerando que ley penal 'no es sólo el texto de un precepto contenido en una ley penal sino también la normativa extrapenal que contribuye a dotar de un contenido prescriptivo específico al referido precepto'.

Criterio que nosotros ya hemos mantenido en aquella sentencia de mayo de 2011.

TERCERO.- Para resolver el resto de las cuestiones vamos a prescindir del contenido de nuestra sentencia de 2 de mayo de 2011 perfectamente conocida por las partes hasta el punto que ambas, defensa y Ministerio Fiscal la esgrimen en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Sostiene el recurso que se trata de obras autorizables y se apoya en dos resoluciones dictadas por Juzgados de lo Contencioso, denegando la primera, de 7 de junio de 2005, del Contencioso Nº1, la autorización de entrada para la demolición de obras, señalándose que se ha instado su legalización, y la segunda la sentencia del Juzgado Nº5, que estima, con fecha 2 de septiembre de 2013 el recurso interpuesto por el hoy apelante contra el Decreto de la Alcaldía que denegaba licencia de obras para la legalización de cuarto de aperos, almacén, instalaciones sanitarias, muro de contención, aljibe y bodega, estimación basada en la falta de requerimiento para la resolución de defectos formales de la solicitud.

De estas dos resoluciones, y más en concreto de la primera, obligado es colegir que con anterioridad al año 2006 (fecha en la que se inician ampliaciones) existía una construcción), de hecho al folio 68 el Cabildo Insular afirma la existencia de un aljibe y un cuarto de aperos casi concluido, por lo que el recurrente, al menos en un punto, si tiene razón, ya existían construcciones antes de 2006, a partir de aquí no compartimos el resto de sus conclusiones.

En primer lugar y como consta en el Informe obrante a los folios 47 y siguientes, la primera solicitud de Calificación Territorial en el año 2003 se refería a un cuarto de aperos de 4.00 x 5.00 metros con una altura de 2,50 metros a edificar sobre un aljibe de 15.00 x 5.00 metros. Obras que nada tienen que ver con las antes referidas por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso y que nada tienen que ver con las ejecutadas hasta un total de 245 metros cuadrados.

Por otro lado hemos de recordar que en suelo Rústico, sólo se permiten los usos, actividades y construcciones autorizables contempladas en el artículo 66 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (TRLOTCEN), y respecto a estos usos el artículo 4.2.1.7 -A. 3 del Plan Insular de Ordenación Territorial de Lanzarote acepta instalaciones rurales vinculadas a explotaciones agrarias, siempre y cuando se garantice el mantenimiento de la actividad agrícola, prohibiéndose el resto de los usos y su vez El PGOU de Tías, solo permite construcciones relacionadas con la protección agraria.

No tiene la sentencia ninguna duda de la finalidad residencial del inmueble, afirmación que compartimos, tenemos que remitirnos, no ya solo a las distintas manifestaciones del acusado señalando que era una casa para su hija, y además, viendo las fotografías que obran de la construcción, se puede comprobar que se han instalado contraventanas de madera, ciertamente inapropiado para una caseta de aperos, como lo son los grandes ventanales que tiene, y las propias dimensiones, muy grande para esa finalidad, y finalmente, es que el particular no ha acreditado ni que esa parcela esté dedicada a un uso agrícola o ganadero, ni que en la misma se lleve a cabo explotación alguna para necesita una caseta de aperos.

No se ha acreditado la obtención de beneficio alguno de la venta de los productos agrícolas supuestamente obtenidos en la citada explotación agrícola. Y desde luego no es suficiente el contenido del folio 68 ya citado en el que se habla de 5000 metros cuadrados con cultivo con viñas (en el año 2003), pues repetimos, no se ha justificado el uso agrícola.

Por tanto las notas que citamos en el fundamento precedente se pueden predicar perfectamente en nuestro caso, salvo, quizá la segunda. Y realmente la construcción que realiza el condenado responde a todas estas exigencias jurisprudenciales que acotan el precepto penal por el que es castigado el recurrente.

Realmente es condenado por lo que ha realizada, una construcción de de una vivienda de 245 metros cuadrados en suelo y basta la vista de las fotografías que aparecen en el folio 101 de la causa, como para poder observarse que no se trata de la construcción de una caseta de aperos sino de una vivienda residencial en toda regla a menos que se esté alejado de la realidad de este mundo.

Y no podemos acudir a la Disposición Transitoria Primera del TROLTENC, pues si al folio 88 consta una construcción de 53 metros cuadrados (en una parcela de 2.498 metros, cuando al folio 68 se dicen 5.000 metros destinados a viñas), esta construcción ya no existe, o si se prefiere se ha convertido en una de 245 metros cuadrados, sin que se acredite su vinculación a una explotación agraria.

En este particular debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 en la que se especifica que:

'Podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Y sobre el principio de intervención mínima del derecho penal, no es de aplicación en aquellos supuestos, como el presente en el que nos encontramos con un delito descrito en el texto legal, y una acción de una persona que cumple todos los requisitos legalmente establecidos para ser encuadrado en ese tipo legal, lo que conllevaría la inaplicación de un precepto legal, no de la aplicación del principio de intervención mínima, por lo que este motivo ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores.

El Tribunal Supremo en la antes citada Sentencia dice que 'al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal'. Y por tanto la posible calificación como grave a en el TROLTENC de la infracción no obsta a la aplicación del derecho penal.

CUARTO.- Por lo que hace a la desobediencia, esta equivale a incumplir una orden o mandato emanado de la autoridad o sus agentes. Dicha orden debe tener naturaleza concreta y no abstracta y dirigirse o hallarse especialmente destinada al sujeto que debe obedecerla engendrando su legitimidad el deber correlativo de acatamiento. La orden debe ser expresa, terminante y clara y que se haga conocer a su destinatario por medio de un requerimiento personal, formal y directo. Además de ello, requiere el dolo la voluntad en el infractor de incumplir la orden o mandato de una forma persistente y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1992 y 5 de julio de 1993 , citadas en la Sentencia de 23 de enero de 2001 ).

Nos dice el recurso que solo se había precintado la pérgola (por cierto ¿para que se coloca una pérgola en un cuarto de aperos?), puede ser que el precinto se colocara materialmente en tal elemento, pero no lo es menos que el Decreto de 13 de noviembre acordaba el precinto de las obras y no solo de la fachada, constando en autos que los trabajadores se encontraban realizando labores en el interior del inmueble, cierto es que la notificación de este Decreto no se efectuó con el hoy recurrente, baste ver el folio 151, pero no lo es menos que la notificación efectuada con la persona que se encontrara en el domicilio es válida, artículo 59.2 de la Ley 30/1992 .

Pero es más no solo es que el Decreto se notificó en el domicilio, por lo que puede pensarse de forma lícita que se tuvo conocimiento del mismo, sino que al folio 155 consta la notificación de la fecha de ejecución del precinto (en la que se menciona el Decreto que nos ocupa), y esta notificación, a la vista del D.N.I que se hace constar, se practicó con el hoy recurrente, por lo que mal cabe alegar desconocimiento de la paralización de las obras (que no de la pérgola).

QUINTO.- Por lo que hace a la demolición nos dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 13 de mayo de 2014 :

Al respecto, dice en concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2013 : 'A) Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. La prescripción del artículo 319.3º del Cogido Penal -decíamos en la STS 901/2012, 22 de noviembre -, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el artículo 109 y ss del Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los artículo 109 , 110 y 112 del Código Penal , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la Ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del artículo 319.3º del Código Penal (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el artículo 109 del Código Penal . Por eso, el artículo 319.3º del Código Penal no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para un colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

También hemos apuntado -crf. STS 529/2012, 21 de junio - que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el artículo 110 del Código Penal . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del artículo 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no sólo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del artículo 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'en cualquier caso ...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el número 1º del precepto como los del número 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por sí es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que sólo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el artículo 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio .

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no sólo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo'.

En el presente caso, debe de tenerse en cuenta que el acusado es condenado también por un delito de desobediencia previsto y sancionado en el artículo 556 del Código Penal , según los hechos probados de la sentencia, que han sido aceptados en su integridad, por hacer caso omiso a las órdenes de paralización debidamente notificadas al mismo.

Así pues, en base a lo expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo, y que acabamos de transcribir, debe confirmarse la sentencia impugnada, en cuanto en dicha sentencia del Tribunal Supremo se determina taxativamente que se deberá acordar la demolición 'en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial'.

Sin que se haya acreditado que el terreno sobre el que se levanta la construcción sea ganancial.

SEPTIMO.- Por fin debemos desestimar igualmente la atenuante invocada, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 :

En la Sentencia de esta Sala del 15 de Octubre de 2010 resolviendo el recurso: 10416/2010 , advertíamos que la atenuante por analogía no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia de 28 de enero de 1980 ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ). Se reitera en esa sentencia que reiteradamente se ha acogido por esta Sala, como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado.

En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 del Código Penal , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ),que la confesión sea veraz ,aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20 de septiembre ), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, y que se mantenga en todas las fases del procedimiento.

Por ello en la Sentencia del 2 de Febrero del 2011, resolviendo el recurso nº 1591/2010 , advertimos que: no basta con reconocer los hechos en el acto del juicio oral sino que es preciso que ello tenga relevancia positiva para su descubrimiento e investigación y siendo esta utilidad inexistente no es posible apreciar la atenuante ni como ordinaria ni como analógica. Y además advertíamos que: las razones de política criminal antes expuestas se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión. De otro modo, adjudicando a una confesión incompleta o interesada el privilegio de la atenuación, se aleja la rebaja de la pena de su fuente legitimante.

En el presente caso la sentencia subraya como la falta de plenitud de veracidad descriptiva de su comportamiento por el acusado, no ha privado a lo por él manifestado de una importante trascendencia para el resultado de la investigación previa al juicio. Por lo que concurre el fundamento atenuatorio que, como analógica, autoriza a la minoración de la responsabilidad siquiera en la escasa medida que refleja la pena impuesta'.

Y es que el simple reconocimiento de la condición de promotor de las obras nada aporta con carácter relevante a la averiguación de los hechos.

OCTAVO.- Por disposición del artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas serán impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Ángel y en su consecuencia debemos CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 10 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº1 de Arrecife , con la imposición a la parte apelante de las costas devengadas en la alzada.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACION- Leída y publicada ha sido la anterior resolución celebrándose audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.