Sentencia Penal Nº 212/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 56/2015 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 56/15-E

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 406/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 11 de marzo de 2015.

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 56/15, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentenciadictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 406/14, seguido por un delito de atentado frente a Bartolomé siendo apelantes tanto el Ministerio Fiscal como el Letrado de la Generalitat en representación y defensa de los Funcionarios con números de carné profesional NUM000 y NUM001 y parte apelada el procesado, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonso Fernández y defendido por el Letrado Sr. Marcos Latorre, habiendo sido designada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de los de Barcelona en fecha 7 de enero de 2015 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Condeno a Bartolomé como autor de un delito resistencia a agentes de la autoridad, previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal , en concurso ideal con dos faltas de lesiones previstas y penadas en el artículo 617.1 del Código Penal , con la atenuante de drogadicción y le impongo:

Por el delito de resistencia la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que en caso de que el acusado preste su conformidad se sustituirá por trabajos en beneficio de la comunidad y costas.

Por cada una de las faltas de lesiones la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 2 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas.

Condeno a Bartolomé en concepto de responsabilidad civil a indemnizar al funcionario del centro penitenciario de Brians 2 con TIP NUM000 en 600 euros, y al funcionario con TIP NUM001 igualmente en 600 euros y ello con los intereses del artículo 576.

Se absuelve al acusado del delito de atentado del cual venía siendo acusado y se declaran de oficio las costas derivadas de dicha infracción

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación tanto por el Ministerio Fiscal como por el Letrado de la Generalitat en representación y defensa de los Funcionarios con números de carné profesional NUM000 y NUM001 ; y una vez admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 06 de marzo de 2015 se señaló vista para la deliberación y fallo para el día

20 de marzo, adelantada al día de hoy y celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta en su integridad la declaración de HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Apelada la resolución de instancia tanto por el Ministerio Fiscal como por el Letrado de la Generalitat en representación y defensa de los Funcionarios con números de carné profesional NUM000 y NUM001 , piden ambos que los hechos se consideren constitutivos del delito de atentado en lugar del de resistencia como hace la sentencia combatida, interesando además el Ministerio Fiscal que no se aplique la atenuante de drogadicción. La representación procesal del acusado se opuso a ambos recursos.

SEGUNDO.-En primer lugar debemos señalar que no existe obstáculo para rectificar la sentencia de instancia en perjuicio del acusado, en tanto que se trata de una mera cuestión jurídica, que no implica modificación alguna de los hechos, y que, en consecuencia, es suficiente con la intervención del acusado que tiene lugar a través de las alegaciones presentadas por su letrado. En efecto, los límites impuestos por la jurisprudencia del TEDH, del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que así lo recuerda en su reciente sentencia de fecha 25-2-2014, nº 127/2014, rec. 11082/2013 , en relación a la rectificación de sentencias absolutorias para dictar condena en casación, o bien para rectificar el pronunciamiento condenatorio en sentido agravatorio para el acusado, no son aplicables cuando la cuestión planteada es estrictamente jurídica, sin que el Tribunal que resuelve el recurso haya de plantearse cuestiones de hecho. En este sentido en la STC 88/2013 (Pleno), se recordaba que '... también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino

sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )'. En el caso, las recurrentes no pretenden una rectificación o alteración del relato de hechos probados, sino una revisión de la cuestión jurídica relativa a si los mismos deben de ser calificados como delito de resistencia o de atentado.

La sentencia opta por la resistencia al entender que 'dado el grado de violencia ejercida los hechos deben de ser considerados como delito de resistencia, habida cuenta de que su conducta excedió de una simple obstaculización, a pesar de lo cual no se considera acreditado un acometimiento a los funcionarios actuantes distinto del exigido para zafarse de su actuación. Por ello y valorando la entidad de los forcejeos, los hechos se consideran constitutivos de un delito de resistencia y no de atentado'. La Sala discrepa de la conclusión jurídica alcanzada por el Ilmo. Magistrado a Quo, como también de las consideraciones que el mismo realiza acerca de la entidad de la violencia ejercida. Partiendo de la intangibilidad de los hechos probados, los mismos exponen como el acusado, interno en el centro penitenciario Brians II fue recriminado por los agentes al incumplir las instrucciones del Centro abriendo una puerta que debía permanecer cerrada en el contexto del reparto de las dosis de metadona a los internos que la precisaban. Pues bien el acusado primero profirió la expresión 'vamos a por estos cabrones de mierda' dirigiéndose a otros internos y en el momento en que era trasladado a otras dependencias de la prisión, se abalanzó contra los funcionarios para obstaculizar su labor, forcejeando con ambos y propinando al funcionario NUM000 dos puñetazos y una patada en la cara y al funcionario NUM001 un codazo en la boca, ocasionando a ambos lesiones que sanaron tras una primera asistencia facultativa en diez días impeditivos en ambos casos. En la sentencia ahora combatida se recuerda como la actual jurisprudencia ( SSTS. 778/2007 de 9.10 , 981/2010 de 16.11 ), ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (art. 550) y resistencia y desobediencia grave, (art. 556) y que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer,

de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho (S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97). Y es verdad que la jurisprudencia de la Sala segunda ha señalado que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone 'una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad' lo que obliga a excluir aquellas 'conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término' ( STS 740/2001 de 4.5 ), de modo que en el ámbito de resistencia del art. 556, tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa como no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( SSTS. 1828/2001 de 16.10 , 361/2002 de 4.1 , 670/2002 de 3.4 ). En definitiva se produce 'una ampliación del tipo de la resistencia... que es compatible... con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo... cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél', pero no en los casos 'en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo' ( STS. 819/2003 de 6.6 ). Por ello, aunque la resistencia del artículo 556 es de 'carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005 de 8.7 ), en que 'más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa' que no es incompatible con la aplicación del art. 556 Código Penal . ( STS. 607/2007 de 4.5 ). Ahora bien, dejando expuesta la jurisprudencia como lo ha sido, entendemos que en este supuesto no se dan esas dos notas resaltadas para incluir un comportamiento ciertamente de oposición activa dentro del delito de resistencia sin desnaturalizar la figura del atentado y vaciarla de significado.

Primero que la iniciativa en el ataque la toma el acusado incitando al resto de compañeros; que los agentes simplemente acompañaban al acusado a otras dependencias de la prisión sin ejercer ningún tipo de fuerza sobre el mismo y es ahí cuando el acusado se les abalanza. Y segundo y más importante, que la violencia ejercida en este caso no tiene las notas de moderación ni carácter defensivo que permitiría encuadrarla en el tipo de resistencia y no en el de atentado, porque no es una violencia moderada el hecho de propinar dos puñetazos y una patada en la cara a uno de los funcionarios y un codazo en la boca al otro. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2014 recuerda la doctrina de la Sala Segunda sobre del delito de atentado y como para su comisión necesariamente debemos partir de un acto típico constituido por el '...acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave. En cuanto al acometimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión, equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS. 98/2007 de 16.2 ). La violencia ejercida en este caso fue grave, no moderada ni defensiva, ni realizada exclusivamente con ánimo de zafarse de los funcionarios, sino que predominaba el ánimo agresivo y de alterar ciertamente el funcionamiento dentro de la vida de la prisión y en ese concreto contexto, ya de por sí complicado, del suministro de la metadona. Ello supone la estimación del recurso del letrado de la Generalitat y del primer motivo del del Ministerio Fiscal, delito de atentado al que se impondrá la pena mínima al no advertirse razones de agravación y concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, la cual se mantiene pese a la petición de retirada que funda el segundo y último motivo de recurso del Ministerio Fiscal. La situación del interno en espera de recibir metadona, siendo seguro que los internos que la reciben en el centro penitenciario lo hacen por estar sometidos a este tratamiento médicamente prescrito para superar la adicción a sustancias; el estado del interno nervioso y exaltado a la espera de la misma que relataron en el plenario ambos funcionarios de prisiones,

permiten fundamentar la sólida inferencia de que se trataba de una persona adicta y afectada sus capacidades por tal motivo en el momento de los hechos y a la espera de la toma de la metadona.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación total del recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Generalitat en representación y defensa de los Funcionarios con números de carné profesional NUM000 y NUM001 y la estimación parcial del interpuesto por el Ministerio Fiscal ambos contra la sentencia dictada a 7 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Penal núm. 20 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 406/14, debemos revocar la misma en el sentido de absolver a Bartolomé del delito de resistencia por el que viene condenado, y en su lugar le condenamos como autor de un delito de atentado a la pena de un año de prisión, confirmando en todos sus demás extremos la sentencia combatida y declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.