Sentencia Penal Nº 212/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 39/2015 de 12 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 39/15.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 1994/13.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2. BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00212/2016

En Burgos, a trece de Junio de dos mil dieciséis.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos, seguida por delitos continuados de estafa y apropiación indebida contra Benedicto , con DNI. nº. NUM000 , nacido el NUM001 de 1.979, hijo de Darío y de Guillerma , natural de Burgos, con último domicilio conocido en c/ DIRECCION000 , nº. NUM002 , puerta NUM003 de Alicante, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado por la Procuradora Dña. María Teresa Palacios Sáez y defendido por el Letrado D. Fernando María Alday Ruiz, en la que es parte la acusación pública, las acusaciones particulares formuladas por Olga , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Prieto Maradona; Tamara , representada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sedano Ronda y asistida de la Letrada Dña. María del Mar Marcos Saiz; y Lázaro y Marcos , representados por el Procurador de los Tribunales D. José María Manero de Pereda y asistidos del Letrado D. Jesús Barrio Marín, y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº. 1994/13 del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos está acusado Benedicto , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente Rollo de Sala nº. 39/15, señalándose días para la celebración del Juicio Oral, siendo éstos el 5 y el 29 de Abril de 2.016.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , y alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del mismo texto legal , dirigiendo acusación contra Benedicto , como autor criminalmente responsable, y solicitando, al no considerar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de dos años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tanto para el delito de estafa como para el delito alternativo de apropiación indebida, y costas procesales, debiendo indemnizar a Victoriano en la cantidad de 16.380'33,- euros; a Olga en la cantidad de 7.304'60,- euros; a Lázaro en la cantidad de 212.115'58,- euros; a Marcos en la cantidad de 4.680'88,- euros y a Tamara en la cantidad de 3.308,- euros, en todos los casos con los intereses legales correspondientes.

TERCERO.- La acusación particular ostentada por Olga , en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.6º del Código Penal , dirigiendo acusación contra Benedicto , como autor criminalmente responsable, y solicitando, al considerar concurrente la agravante de obrar con abuso de confianza del artículo 22.6º del mismo texto legal , la imposición de la pena de cuatro años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, incluidas las devengadas por dicha acusación particular, debiendo indemnizar a Olga en la cantidad de 12.887'60,- euros, con los intereses legales correspondientes.

CUARTO.- La acusación particular ostentada por Tamara , en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250 del Código Penal , dirigiendo acusación contra Benedicto , como autor criminalmente responsable, y solicitando, al considerar concurrente la agravante de obrar con abuso de confianza del artículo 22.6º del mismo texto legal , la imposición de la pena de cuatro años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa con una cuota diaria de doce euros y costas procesales, incluidas las devengadas por dicha acusación particular, debiendo indemnizar a Tamara en la cantidad de 3.676'05,- euros y 3.295'70,- euros, con los intereses legales correspondientes.

QUINTO.- La acusación particular ostentada por Lázaro y Marcos , en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250. 6º y, alternativamente, 1º del Código Penal , y, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , dirigiendo acusación contra Benedicto , como autor criminalmente responsable, y solicitando, al considerar concurrente la agravante de obrar con abuso de confianza del artículo 22.6º del mismo texto legal , la imposición de la pena de cuatro años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros y costas procesales, incluidas las devengadas por dicha acusación particular, debiendo indemnizar a Lázaro en la cantidad de 17.144'55,- euros y a Marcos en la cantidad de 4.000,- euros, en ambos casos con los intereses legales correspondientes.

SEXTO.- La defensa de Benedicto , en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales causadas, al no ser los hechos constitutivos de delito.

PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que en fecha 4 de Octubre de 2.010 se constituye la sociedad 'Médicos Dental Europa SL.', con un capital social de 3.006,- euros, siendo el único socio y administrador Benedicto . La sociedad tenía como objeto social la creación y explotación de clínicas médicas y su sede en la clínica Europa Dental, sita en la calle Vitoria, nº. 196, bajo, de Burgos, en la que se desarrollaba actividades de medicina bucodental, contando la clínica con un odontólogo, un implantólogo y personal administrativo.

Entre los clientes que solicitaron los servicios de la clínica dental se encontraban Victoriano , Olga , Tamara , Lázaro y Marcos .

SEGUNDO.- Victoriano concertó con la clínica dental dirigida por Benedicto un tratamiento de rehabilitación consistente en la colocación de seis implantes en la arcada superior (piezas nº.14, 15, 16, 24, 25 y 26) y seis implantes en la inferior (piezas nº. 32, 34, 36, 42, 44 y 46), así como las correspondientes prótesis y colocación de prótesis transicionales fijas inmediatas, elaborándose el correspondiente presupuesto y fijándose el precio, tras descuento por tarjeta de abonado, en la cantidad de 16.385'04,- euros. La cantidad así presupuestada fue abonada mediante transferencia de 10.000,- euros el 4 de Septiembre de 2.012 y mediante financiación de la empresa Celeris Servicios Financieros SA. (actualmente Pepper Assets Services SL.), financiación ofrecida por la misma clínica dental, por importe de 6.380Ž33,- euros el 1 de Noviembre de 2.012.

El tratamiento es iniciado por el Dr. D. Augusto , procediéndose a retirarle las piezas dentarias y a colocarle los tornillos o implantes sobre los que posteriormente debían colocarse las prótesis. En el mes de Mayo de 2.013 el tratamiento se interrumpió a la espera de la recepción de los implantes a colocar sobre las prótesis o tornillos y, como quiera que Victoriano no compartiese las escusas dadas por la clínica por la demora en seguir el tratamiento ya iniciado, el 24 de Junio de 2.013 remitió a Médicos Dental Europa SL. un burofax en el que ponía en su conocimiento que, debido a la interrupción del tratamiento desde el mes de Mayo, consideraba resuelto el contrato de arrendamiento de servicios y le requería para la devolución de la cantidad de 2.936'77,- euros abonados por los servicios no prestados, reservándose reclamación por daños y perjuicios.

Victoriano acudió a otra clínica dental que terminó el tratamiento ya iniciado.

TERCERO.- Olga concertó con la clínica dental dirigida por Benedicto un tratamiento de rehabilitación consistente en la colocación de seis implantes con aditamento protésico sobre ellos (piezas nº. 12, 14, 16, 22, 24 y 26), así como la colocación de prótesis híbrida sobre implantes (piezas 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18), elaborándose el correspondiente presupuesto el 2 de Agosto de 2.012 y, tras descuentos por campaña de Julio y Agosto y pronto pago, se fijó el precio del tratamiento en la cantidad de 7.404'60,- euros. Olga abonó el mismo día 2 de Agosto la cantidad de 4.000,- euros y en Septiembre de 2.012 la de 3.304'60,- euros mediante financiación de la empresa Celeris Servicios Financieros SA. (actualmente Pepper Assets Services SL.), financiación ofrecida por la misma clínica dental.

El tratamiento es iniciado el día 12 de Septiembre de 2.012 por el odontólogo de la clínica, el Dr. D. Augusto , procediendo a extraerle las piezas dentarias indicadas y a colocarle los tornillos o implantes para colocar posteriormente sobre ellos las prótesis. En el mes de Mayo de 2.013 el tratamiento se interrumpió a la espera de la recepción de los implantes a colocar y, como quiera que Olga no compartiese las escusas dadas por la clínica por la demora en seguir el tratamiento ya iniciado, el 24 de Junio de 2.013 remitió a Médicos Dental Europa SL. un burofax en el que ponía en su conocimiento que, debido al grave retraso y de las excusas dadas para alargar el tiempo por la no llegada y colocación de la prótesis híbrida, así como por la interrupción del tratamiento desde el mes de Mayo, consideraba resuelto el contrato de arrendamiento de servicios y le requería para la devolución de la cantidad de 2.477'72,- euros abonados por los servicios no prestados, reservándose reclamación por daños y perjuicios.

Olga acude el 9 de Julio de 2.013 a la clínica dental del Dr. D. Fernando que concluye definitivamente el tratamiento dental el 24 de Julio de 2.013.

CUARTO.- Tamara concertó con la clínica dental dirigida por Benedicto un tratamiento de rehabilitación consistente en: endodoncia uniradicular (piezas dentarias nº. 11, 12, 13, 21, 22 y 23); endodoncia multirradicular (pieza nº. 27); colocación de pernos, tornillos o implantes (piezas nº. 11, 12, 13, 21, 22, 23, 25 y 27); colocación de corona más atache (pieza nº. 13); esquelético para ataches (piezas nº. 14, 15 y 16); y corona metal porcelana (piezas nº. 11, 12, 21, 22, 23, 24, 25 y 26), elaborándose el correspondiente presupuesto y, tras descuento del 10% por pronto pago, se fijó el precio del tratamiento en la cantidad de 3.308,- euros. Tamara abonó la totalidad del presupuesto el día 6 de Mayo de 2.013.

El tratamiento es iniciado el día 3 de Junio de 2.013 procediendo a limpiar las piezas dentarias sobre las que se iba a realizar el tratamiento, dos dientes cada tres días, hasta que llegó a un diente en el que era preciso colocarle un perno o implante, lo que provocó la interrupción del tratamiento en tanto no llegase el mencionado perno para su implantación. Ante la demora en el tratamiento y las escusas dadas por la clínica, Tamara rellenó hoja de reclamaciones en fecha 8 de Agosto de 2.013, haciendo constar en la misma que desde el comienzo del tratamiento había pasado más de dos meses y aún faltaba la realización de la mitad de los trabajos, por lo que solicitaba la devolución íntegra del pago realizado y requería la entrega de otra cantidad igual por daños y perjuicios.

Tamara acudió a la Clínica Burgodent que concluyó definitivamente el tratamiento dental iniciado.

QUINTO.- Lázaro concertó con la clínica dental dirigida por Benedicto un tratamiento de rehabilitación consistente en la colocación de seis implantes en la arcada superior (piezas dentarias nº. 12, 14, 16, 22, 24 y 26) y cuatro en la arcada inferior (piezas nº. 32, 34, 42 y 44), así como la colocación sobre ellos de las correspondientes prótesis dentarias, además de dos prótesis híbridas sobre los implantes y una prótesis parcial acrílica, elaborándose el correspondiente presupuesto en el que, tras descuentos por pago con tarjeta de abonado, se fijó el precio del tratamiento en la cantidad de 12.117'60,- euros. Lázaro abonó la totalidad del presupuesto el día 18 de Octubre de 2.012.

El tratamiento es iniciado por el Dr. D. Augusto en el mes de Noviembre, procediendo a extraer las piezas dentarias que debían ser sustituidas por la colocación de los implantes y las correspondientes prótesis, debiendo dejar dos o tres meses para la cicatrización del hueso y poder colocar los implantes. Un vez cicatrizado el hueso, el Dr. Augusto le citó para realizarle los implantes, pero al proceder a ello, ya anestesiado localmente, el doctor desistió indicándole que tenía el hueso demasiado fino y que la maniobra de implantación de los tornillos podría producir la rotura del mismo (de la tabla vestibular de su boca), aconsejándole acudir a un cirujano maxilofacial para que dieran su opinión sobre la reconstrucción del hueso o la forma de proceder a realizar los implantes sin peligro.

Lázaro remitió burofax a Médicos Dental Europa SL., a través de su abogado, carta certificada de fecha 3 de Julio de 2.013 en la que indica que, ante la interrupción del tratamiento contratado, solicitaba que antes del día 1 de Agosto de 2.013, se le devolviese la cantidad abonada por la realización del tratamiento, y ello previa deducción de las extracciones realizadas.

En carta certificada de 24 de Julio de 2.013, Lázaro , comunica a Médicos Dental SL. que, en fechas posteriores a la carta de 3 de Julio, fue citado para que acudiera a las instalaciones de la clínica a los efectos de ser examinado por otro odontólogo, no habiendo asistido Lázaro porque considera rescindido el contrato de arrendamiento de servicios odontológicos, requiriendo nuevamente la devolución del total abonado.

Lázaro acude el 5 de Septiembre de 2.013 a la clínica dental Unidental que concluye definitivamente el tratamiento dental, abonando la cantidad de 16.924'55,- euros.

SEXTO.- Marcos concertó con la clínica dental dirigida por Benedicto un tratamiento de rehabilitación consistente en la endodoncia birradicular y reconstrucción con puente (piezas dentarias nº. 12, 13, 21, 22 y 23); puente metal porcelana de seis piezas (piezas nº. 11, 12, 13, 21, 22 y 23); reconstrucción (piezas nº. 15, 24, 25, 44 y 45); extracción y ulterior colocación de implante y prótesis y corona sobre implante (piezas nº. 26, 36, 46), elaborándose el correspondiente presupuesto en el que, tras descuentos por pago con tarjeta de abonado y pronto pago, se fijó el precio del tratamiento en la cantidad de 4.680'88,- euros. Lázaro abonó la totalidad del presupuesto por transferencia bancaria el día 15 de Enero de 2.013.

El tratamiento es iniciado por el Dr. D. Augusto , procediendo a realizar una moldura de los dientes superiores, a los quince días le extrajeron a Marcos dichos dientes y le pusieron la moldura hasta cicatrizar el hueso, posteriormente le colocaron tres implantes o tornillos y le dijeron que tenía que estar tres meses para cicatrizar. Cuando volvió a los tres meses a la clínica, se encontró en ella a agentes policiales y fue a interponer denuncia.

El tratamiento no se finalizó, no volviendo Marcos a la clínica y acudiendo a otro odontólogo, Clínica Dental Novabur, que finaliza el tratamiento interrumpido.

SÉPTIMO.- Desde el mes de Octubre de 2.013 hasta el 29 de Febrero de 2.014 trabajó en la clínica Europa Dental, como auxiliar administrativo, Nieves quien en virtud de escritura pública de 11 de Octubre de 2.013 constituyó la sociedad 'Dentamedic Burgos SL.', Sociedad Unipersonal con objeto social consistente en 'prestación de servicios; actividades de gestión y administración; servicios educativos, sanitarios, de ocio y de entretenimiento; respecto de las actividades integrantes del objeto social que pudieran tener el carácter de profesionales, la sociedad respecto de las mismas es de mediación o intermediación'.

En fecha 1 de Marzo de 2.014 se celebró entre Benedicto y Nieves contrato de subarriendo de local comercial, sito en la calle Vitoria nº. 196, escalera 1, bajo de Burgos, siendo éste local el ocupado por la clínica Europa Dental. Dicho contrato se estableció con la condición de destinarlo, única y exclusivamente, a la actividad médico dental y con un periodo temporal hasta el 30 de Noviembre de 2.017, fecha en la que expiraba el arrendamiento principal entre Benedicto y los propietarios del local.

Pese a que no se hizo constar en el contrato firmado, las partes acordaron que Nieves y su sociedad Dentamedic Burgos SL. se seguiría haciendo cargo de los tratamientos pendientes de acabar por la clínica Europa Dental SL., sin que ninguno de los denunciantes requiriesen de dicha entidad la continuación de sus tratamientos odontológicos.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto la acusación pública como las particulares comparecidas en las presentes actuaciones consideran que los hechos sometidos a enjuiciamiento son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal ('cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno').

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 902/13 de 14 de Noviembre establece que 'como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 79/00 de 27 de Enero ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 161/02 de 4 de Febrero ).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocible por el autor ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2.002 ).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y 'la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece', puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 1.998 ; 26 de Julio de 2.000 ; 2 de Marzo de 2.000 ).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. Veremos más adelante, la posibilidad de un acto de disposición negativo, que afecta patrimonialmente al perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienda el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa.

Como ya hemos declarado en otras ocasiones (véase al respecto la sentencia nº. 229/07 de 22 de Marzo ), no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Es decir, que existen muchas ocasiones en que la propia dinámica de los hechos, pero sobre todo, el plan del autor, concibe de manera anticipada una cierta predisposición de la que será precisamente víctima, al aprovechamiento o postura ambiciosa con lo que se le presenta como aparente, de modo que este comportamiento es parte del ardid del estafador para conseguir el desplazamiento patrimonial, confiado en que será la víctima quien, guiada por su ambición, realice los actos conducentes a conseguir tal desplazamiento. Este mecanismo no neutraliza el engaño del estafador, ni impide su comisión, porque el engaño, que debe ser bastante, en tanto que existente para conseguir el fin, debe ser apreciado desde la perspectiva del que lo despliega, no de quien lo sufre, aunque éste, guiado por otros móviles, pretenda, a su vez, un aparente enriquecimiento patrimonial (que cree encontrar en lo que se presenta como escenario del delito), y que no es más que un subterfugio previamente creado por el estafador, como elemento adicional de su engaño, y del que se vale para orquestar su trama criminal'.

Uno de los medios comisivos del delito de estafa es el de la celebración de 'un negocio jurídico o contrato criminalizado', que surge cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 369/16 de 28 de Abril , con cita de la sentencia nº. 163/14 de 6 de Marzo ).

En sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 2014 se expresa que 'es conocida la construcción del 'negocio jurídico criminalizado' según el cual el contrato civil del que se deriva el perjuicio para el que ha obrado con una información errónea --y engañosa-- injertada por el defraudador aparece como instrumento de la estafa cuando tal contratación es solo una invención engañosa al servicio del fraude ideado por el defraudador que aparenta una contratación seria con la sola intención de engañar al perjudicado cuando lo apetecido es aprovecharse del cumplimiento del engañado, toda vez que el defraudador desde el principio no tiene intención de contratar ni de obligarse, y sí solo de beneficiarse de la prestación. También aquí es patente la existencia del dato vertebrador de la estafa: el engaño antecedente, causante y bastante inducido en la víctima por el defraudador.

Y sentencia de 8 de Abril de 2014 que 'el recurrente discute, en definitiva, el núcleo esencial de lo que ha sido denominado en nuestra jurisprudencia negocio jurídico criminalizado cuya apreciación exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado.

En la jurisprudencia de esta Sala, por todas Sentencia del Tribunal Supremo nº. 971/09 de 15 de Octubre , se afirma que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado --frente al mero ilícito civil-- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, del que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

Como dijimos en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 633/11 de 28 de Junio , en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 21/08 y 65/10 )'.

Este el supuesto que las acusaciones, pública y privadas comparecidas, consideran concurrente en el presente caso, sosteniendo que el acusado Benedicto , cuando celebró el contrato de arrendamiento de servicios con los denunciantes, sabía perfectamente que no iba a poder cumplirlo, pues tenía importantes problemas económicos y reclamaciones de la Seguridad Social y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria desde el mes de Junio de 2.011, y pese a ello exigió de éstos el pago íntegro del tratamiento odontológico presupuestado y a realizar. En todo caso corresponderá a dichas acusaciones la carga de la prueba de sus afirmaciones y la acreditar la concurrencia de todos y cada uno de los elementos integrantes del delito de estafa por ellas imputado al acusado y ello a través de las pruebas válidamente obtenidas y practicadas en el acto del Juicio Oral bajo los principios de inmediación y contradicción exigidos por nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El derecho a la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a la parte acusadora a quien incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 31/81 ; 107/83 ; 124/83 ; 17/84 ; etc.)

SEGUNDO.- En un caso idéntico al ahora examinado y también en el ámbito odontológico (la acusada como titular y administradora única de la clínica dental concertaba la realización de diversos trabajos odontológicos con las personas que allí acudían, exigiendo el pago anticipado de los mismos, sin llegar a finalizar los tratamientos contratados al cerrar el establecimiento inopinadamente, sin informar previamente a sus clientes, sin advertirles de ello y sin darles las explicaciones pertinentes acerca de la prosecución de sus tratamientos respectivos, ni derivarlos a otra clínica dental y no reintegrando las cantidades relativas a los tratamientos no concluidos) la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, en sentencia nº. 85/15 de 4 de Febrero indicó que 'para el enjuiciamiento penal debe tenerse presente el principio de legalidad, proclamado como garantía constitucional en el artículo 9 de la Constitución , y al que obedecen los artículos 1 y 10 del Código Penal , en los que, respectivamente, se dispone con carácter imperativo que 'no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración' y que 'son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley'. Principio que, en palabras de la sentencia nº. 29/08 del Tribunal Constitucional , implica 'que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de la comisión del hecho'.

Tal principio nos lleva en el caso presente a que la condena de la acusada ahora apelante por el delito continuado de estafa por el que viene condenada en la sentencia recurrida sólo pueda mantenerse en esta segunda instancia por esta Audiencia Provincial en el caso de que la acusada, actuando como administradora de la clínica, hubiera contratado los tratamientos con los pacientes con la voluntad de no cumplir con las prestaciones a las que resultaba obligada la clínica en virtud de los contratos, teniendo necesariamente que concurrir tal voluntad en el momento de concertar los indicados contratos.

Una de las consecuencias del indicado principio de legalidad penal es que por muy graves que puedan ser los perjuicios derivados para terceras personas de una conducta, y por muy reprochable que socialmente pueda parecer dicha conducta, tal conducta sólo puede ser objeto de condena penal, es decir, sólo se puede condenar en el proceso penal a la persona que observara tal conducta y produjera los indicados perjuicios, si dicha conducta estaba prevista por el Legislador en la Ley como delito o falta con anterioridad a que dicha conducta se llevara a cabo, pues en caso contrario, el enjuiciamiento penal de tal conducta debe terminar necesariamente por sentencia absolutoria, sin perjuicio de las acciones judiciales que pudieran asistir a los perjudicados para obtener en la Jurisdicción que corresponda, nunca en la Jurisdicción Penal, la indemnización de los perjuicios sufridos.

Por otra parte, en el enjuiciamiento penal debe tenerse también presente la presunción de inocencia, proclamada asimismo como derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Habiendo sido definido tal derecho a la presunción de inocencia por el Tribunal Constitucional desde su sentencia nº. 31/81 , en tanto que regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos; de modo que sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable la concreta valoración de la prueba que conduce a tener por probado el hecho.

Y conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias tan numerosas que no es necesario que se haga la cita de resoluciones concretas, los hechos a enjuiciar en la causa pueden acreditarse por prueba directa, que es aquel tipo de prueba en la que el medio de prueba acredita directa e inmediatamente el hecho a enjuiciar, y también pueden acreditarse los hechos a enjuiciar mediante prueba indiciaria o indirecta, que es aquel tipo de prueba en que los medios de prueba practicados no acreditan de forma inmediata y directa el hecho a enjuiciar, sino que acreditan directa e inmediatamente otros hechos distintos al hecho enjuiciar, pero existiendo entre los hechos directa e inmediatamente probados por los medios de prueba y el hecho a enjuiciar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, o dicho de otra forma, cuando de los hechos directa e inmediatamente probados debe inferirse racionalmente el hecho a enjuiciar según las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

Después de las precisiones que se acaban de hacer, el examen por este Tribunal de las pruebas practicadas en la primera instancia, consistentes en las declaraciones en el juicio oral de la acusada y los testigos, en las declaraciones prestadas en la instrucción de la causa por los testigos fallecidos con anterioridad a la fecha del juicio oral y que todas las partes dieron por reproducidas en el juicio oral, y por las pruebas documentales unidas a la causa, permite concluir que no aparece prueba alguna que de forma directa acredite que la acusada tenía voluntad de no cumplir con las prestaciones pactadas en los contratos suscritos con los pacientes a cargo de la clínica cuando se celebraron tales contratos, pues la acusada lo ha negado y de las demás pruebas no puede resultar acreditado de forma directa cuál era la voluntad de la acusada en el momento de las contrataciones de los tratamientos odontológicos.

En cuanto a la prueba indiciaria, deben señalarse aquí los hechos que resultarían probados directamente de las pruebas practicadas para, luego, valorar si tales hechos directamente acreditados constituyen indicios suficientes para acreditar la eventual voluntad de no cumplir por parte de la acusada.

Pues bien, la acusada vino a mantener en el juicio oral que no cumplió debidamente con los tratamientos pactados por imposibilidad derivada de diversas causas, fundamentalmente por problemas de carácter económico; señalando, además, que tras la agudización de la situación no se concertaron nuevos contratos.

Dª. Florinda . vino a mantener en el juicio oral que contrató con la clínica en julio de 2008, que pagó, que eran diversos tratamientos, y que le realizaron algunos; incluso podría pensarse que los tratamientos se pactaron antes ya que obra al folio 169 un documento que acreditaría que doña Florinda . obtuvo un préstamo para el abono de los tratamientos en enero de 2008.

D. Norberto . , fallecido con anterioridad al juicio oral, en su declaración en el Juzgado de Instrucción que dio por leída en tal acto, en relación con lo declarado por él en dependencias policiales, vino a mantener que contrató su tratamiento en el mes de diciembre de 2008, que comprendía diversas intervenciones, que se iniciaría en el mes de septiembre de 2009, no habiéndose llevado a cabo, habiéndose comprometido la acusada a devolverle las cuotas de amortización del préstamo obtenido por don Norberto . para pagar el tratamiento odontológico, devolviéndole las cuotas correspondientes a los meses de febrero y marzo, sin que se le haya devuelto ninguna otra cantidad.

D. Germán . mantuvo en el juicio oral que él y su mujer contrataron el tratamiento en junio de 2007 más o menos, que a él le hicieron sólo algunos de los implantes contratados, empezando a realizarlos sobre la fecha de la contratación, uno detrás de otro; que a su mujer tenían que hacer carillas, y que se las hicieron pero quedaron ajustes pendientes.

Dña. Montserrat ., también fallecida con anterioridad al juicio oral, en su declaración en el Juzgado en relación con lo declarado en sede policial, explicó que contrató su tratamiento en el mes de marzo de 2009, abonando el importe del tratamiento, comenzándose a realizar el tratamiento, si bien no se terminó al cerrarse la clínica.

Dña. Germán . declaró en el juicio oral que contrató en noviembre de 2008 un tratamiento para hija, que se empezó el tratamiento, pero que no se terminó, así como que iba pagando según le hacían las diversas operaciones del tratamiento. Corroborando igualmente su hija, en su declaración en el juicio oral, que el tratamiento fue iniciado.

Dña. Montserrat . vino a mantener en su declaración en el juicio oral que contrató en mayo de 2008; que le tenía que poner un braquet; que pagó todo por adelantado, que estuvo un año con el braquet puesto, que luego le llamaron para que se presentara porque la clínica cerraba.

Dña. Zaida . declaró en el juicio oral que empezó el tratamiento en diciembre de 2005; que lee colocaron los braquet en el 2006, que le han hecho varias actuaciones incorrectas y que no se lo han hecho bien.

Y, finalmente, Dña. Adelina . declaró en el juicio oral que cuando cerró la clínica llevaba dos o tres años haciéndose el tratamiento, que iba a hacerse varios implantes, que le hicieron varios implantes pero que le dejaron pendientes otros.

La conclusión a la que llega este Tribunal de apelación es que de las indicadas pruebas no resultan indicios suficientes para afirmar, de forma indubitada, que la acusada ya tenía intención de no realizar los tratamientos cuando los contrató con los diversos pacientes. Así, el que hayan sido varios los pacientes que se han visto defraudados en sus expectativas al no cumplir la clínica con los tratamientos en los términos pactados es un indicio de que la acusada no tenía intención de cumplir. Pero el que prácticamente a todos los pacientes se les hubiera iniciado el tratamiento, llegando incluso prácticamente a terminarse el tratamiento con algunos de ellos, es un indicio de lo contrario, es decir, de que la acusada contrató de buena fe, iniciando por ello la prestación de los tratamientos, siendo una causa sobrevenida a las contrataciones la que motivó que los tratamientos no se realizaran en debida forma. En el mismo sentido es interpretable que a alguno de los pacientes se le devolviera por la acusada parte de las cuotas abonadas para el pago de los tratamientos. Siendo también un indicio contrario a la falta de voluntad de cumplir en el momento de la contratación el largo tiempo transcurrido entre los contratos y la iniciación de los mismos, por un lado, y el cierre de la clínica, por otro, remontándose incluso algunos de los tratamientos a varios años antes.

Por ello, este Tribunal de apelación considera que no aparece practicada prueba de cargo suficiente para acreditar que la acusada tenía voluntad de no cumplir con las obligaciones de la clínica en el momento de los contratos de los tratamientos con los pacientes. Lo que supone que no se haya desvirtuado en el juicio oral la presunción constitucional de inocencia de la acusada en relación con la comisión del delito continuado de estafa por el que viene condenada en la sentencia recurrida. Lo que debe llevar directamente a la revocación de la sentencia recurrida, para absolverse en esta segunda instancia a la acusada respecto de tal delito. Sin que proceda ya la valoración de los demás motivos alegados en el recurso de apelación al absolverse a la acusada por el motivo de recurso que se trata en este fundamento de derecho de la presente sentencia'.

Los pronunciamientos recogidos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, antes transcritos, son directamente aplicable al presente caso y, por ello, procede, como el caso tomado como ejemplo, la emisión de sentencia absolutoria por el delito de estafa ahora objeto de acusación, reservando a los denunciantes cuantas acciones civiles pudieran corresponderles para su ejercicio ante la jurisdicción civil ordinaria.

TERCERO.- La conclusión con la que terminamos el fundamento de derecho anterior se obtiene de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral y de la documental obrante en autos.

Al acto del Juicio comparece el acusado Benedicto y refiere la forma de gestión de la empresa Médicos Dental Europa SL., Europa Dental. Nos dice que dicha empresa era suya, siendo él su propietario, único accionista y administrador; él es empresario y titular de las instalaciones en las que actuaban de forma independiente los profesionales médicos (odontólogos); con los odontólogos se realizan contratos individuales de servicios y así ellos actúan en sus instalaciones (odontólogos, implantólogos, ortodoncistas, enfermeras, etc.); los profesionales médicos cobran un porcentaje del tratamiento que se ha realizado; cuando un cliente llega a su empresa contrata el tratamiento previamente establecido por los profesionales médicos de la misma, pagando el tratamiento a la empresa y no a los profesionales médicos; en el sector odontológico el precio de todo el tratamiento médico se abona por anticipado, pues desde que se inicia va a devengar gastos para la empresa; al cobrarse por anticipado, el modelo de negocio permite hacer descuentos del 20 al 30 %; el dinero que los pacientes ingresaban se destinaba al pago de los gastos de la clínica y de los necesarios para los tratamientos, como el pago de odontólogos, protésicos dentales, materiales, etc. (momentos 04:40 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

A las preguntas de las acusaciones particulares responde que la sociedad se constituyó el 4 de Octubre de 2010, si bien la empresa venía desarrollando su actividad desde el año 2008; la empresa tenía un acuerdo con la empresa Celeris, entre otras financieras, para la financiación de los tratamientos por los particulares; cuando el paciente suscribe el contrato de financiación, la totalidad del precio del tratamiento es recibido por la clínica y después el paciente debe abonar a la financiera los intereses de la financiación contratada; la clínica percibía de una sola vez la totalidad del precio del tratamiento; la empresa tenía fijado un porcentaje de beneficio entre un 11 y 12 % en cada presupuesto de intervención odontológica; a Lázaro se le hace un descuento del 30 %, en atención a la naturaleza de su tratamiento; es el odontólogo quien fija el tratamiento y el descuento que asume con respecto al mismo; a Marcos se le hace un descuento del 35 % (folio 104); no recibió dinero en metálico de Lázaro ; los ingresos realizados por los clientes en el Banco de Santander eran retirado por él para subvenir a los gastos de material que pudieran llegar a la clínica u otros gastos puntuales; los ingresos eran destinados al pago de los médicos odontólogos, protésicos, personal de la clínica, facturas de agua y luz, material, etc. (interrogatorio del de Lázaro y Marcos en los momentos 41:51 y siguientes de la grabación V2-M12 en DVD. del Juicio Oral).

Finalmente señala a preguntas de su letrado de defensa que la política comercial para la fijación de los precios tiene una parte de 'marketing' en la que se aplican descuentos comerciales por póliza de financiación, por fidelidad, por pronto pago, etc., pero el precio final resultante era muy parecido al de las restantes clínicas dentales.

Añade que cuando reciben a un cliente lo examinan y elaboran un presupuesto los odontólogos, protésicos, etc., piensan que van a concluir el tratamiento y si lo inician es porque tienen los medios materiales necesarios para ello, el inicial y el final (momentos 55:16 y siguientes de la grabación V2-M13 en DVD. del Juicio Oral).

De la prueba practicada en el acto del Juicio Oral se acredita, no siendo un tema controvertido, que:

1.- El 4 de Octubre de 2.010 se constituye la sociedad 'Médicos Dental Europa SL.', con un capital social de 3.006,- euros, siendo el único socio y administrador Benedicto . La sociedad tenía como objeto social la creación y explotación de clínicas médicas y su sede en la clínica Europa Dental, sita en la calle Vitoria, nº. 196, bajo, de Burgos, en la que se desarrollaba actividades de medicina bucodental, contando la clínica con un odontólogo, un implantólogo y personal administrativo (prueba documental obrante a los folios 82 y siguientes de las actuaciones y las declaraciones del acusado en la fase instructora y en el acto del Juicio Oral).

2.- En el ejercicio de la actividad odontológica, se realizaba al paciente un presupuesto previo del tratamiento a realizar, tras ser examinado por el odontólogo Dr. D. Augusto :

.- En el caso de Victoriano en fecha 25 de Octubre de 2.012 (documental de los folios 6 y 7).

.- En el caso de Olga en fechas 2 de Agosto y 13 de Septiembre de 2.012 (folios 18 y 17).

.- En el caso de Lázaro , éste sin fecha, pero anterior al 18 de Octubre de 2.012 en que se procedió a su abono (folio 26).

.- En el caso de Marcos en fecha 14 de Enero de 2.013 (folio 104), éste previo examen de la Dra. Lorena .

.- En el caso de Tamara en fecha 31 de Mayo de 2.013 (folio 152 de lo actuado), sin que conste en el mismo el nombre del odontólogo que la examinó.

3.- Los denunciantes citados procedieron, antes de comenzar sus tratamientos, al abono de las cantidades presupuestadas, previos los descuentos acordados con la clínica y mediante pagos en metálico, transferencias bancarias o financiación con la empresa Celeris Servicios Financieros SA. (actualmente Pepper Assets Services SL.), financiación ofrecida por la misma clínica dental:

.- En el caso de Victoriano , en fecha 4 y 26 de Septiembre de 2.012 (documental del folio 8).

.- En el caso de Olga , en fecha 2 de Agosto de 2.012 y por financiación el mes de Septiembre de 2.012 (folios 19 y 20).

.- En el caso de Lázaro , en fecha 18 de Octubre de 2.012 (folio 27).

.- En el caso de Marcos , en fecha 15 de Enero de 2.013 (folio 223).

.- En el caso de Tamara , en fecha 6 de Mayo de 2.013 (folio 153).

4.- Una vez abonadas las cantidades presupuestadas se iniciaban con cada uno de los clientes, y entre ellos los ahora denunciantes, el tratamiento pautado que se ve posteriormente interrumpido y así:

A) En el caso de Victoriano , éste comparece en el acto del Juicio Oral y manifiesta que le hicieron un presupuesto, una factura y un tratamiento, el tratamiento se lo inició el médico, el Dr. Augusto , y el presupuesto se lo hizo un chico que tenía allí y que llevaba todo lo referente a los presupuestos; hubo problemas de material porque después de hacerle los implantes, el material suyo que debían colocarle no llegaba; le pidió entonces explicaciones al acusado y éste le decía que no se preocupase, pero el material no llegaba; el Dr. Augusto le indicaba que no podía realizar el trabajo porque el material no llegaba, así estuvieron muchos meses durante el año 2.012 y 2.013, no acabando finalmente el tratamiento; en la clínica del acusado le habían quitado los dientes y le habían colocado los tornillos en la mandíbula y nada más, debían colocarle sobre ellos la dentadura fija (momentos 07:38 y siguientes de la grabación V3-M15 en DVD. del Juicio Oral). Añade a preguntas de la defensa de Benedicto que el 24 de Junio de 2.013 remitió a la clínica la carta que se le exhibe; se le había presupuestado reimplantar todos los dientes, se habían realizado trabajos por el importe no reclamado, quedando pendientes trabajos por valor de 6.481'44,- euros, le acabaron los implantes (los tornillos); había otras personas en las mismas condiciones, los denunciantes y otras personas que no denunciaron; reclama la cantidad que le costó después colocarse los dientes en otra clínica, unos 6.600,- euros y no lo que le costó la colocación de los implantes (momentos 20:05 y siguientes de la misma grabación).

Es decir, en el presupuesto de tratamiento se establecía la colocación de seis implantes en la arcada superior (piezas nº.14, 15, 16, 24, 25 y 26) y seis implantes en la inferior (piezas nº. 32, 34, 36, 42, 44 y 46), así como las correspondientes prótesis y colocación de prótesis transicionales fijas inmediatas, siendo que el propio denunciante reconoce en el acto del Juicio Oral haber recibido la mitad del tratamiento consistente en la realización de los doce implantes o tornillos quedando pendiente la colocación sobre ellos de las prótesis correspondientes. Se realizó trabajos (parte quirúrgica) que podían alcanzar la mitad de los totalmente previstos, residuando únicamente la colocación de prótesis, momento en el que el tratamiento se suspende temporalmente en tanto no se recepcionen las prótesis indicadas.

El tratamiento es interrumpido en el mes de Mayo de 2.013 y Victoriano , ante la demora de la recepción de las prótesis y como no compartiese las escusas dadas por la clínica por la misma, el 24 de Junio de 2.013 remite a Médicos Dental Europa SL. un burofax (folio 9) en el que indicaba literalmente que 'en el mes de Mayo de los corrientes ustedes han interrumpido mi tratamiento, dejando de acudir el implantólogo que me atendía, careciendo la clínica de odontólogo y quedando aún pendiente de realizar trabajos por importe de 6.481'44,- €. Por lo que, ante el incumplimiento de la prestación del servicio al que su empresa se había obligado, les comunico expresamente la resolución del contrato existente y les requiero para que, en el plazo de tres días desde la recepción de la presente, procedan a la devolución de la cantidad de 2.936'77,- €. ya abonados por servicios no prestados, reservándome la reclamación de los correspondientes daños y perjuicios'. Tras dicha remisión del burofax Victoriano no vuelve a la clínica y acude a otro odontólogo para que concluya el tratamiento ya iniciado.

Es decir, tras un mes de espera para la colocación de las prótesis sobre los implantes colocados, es Victoriano quien unilateralmente procede a resolver el contrato de arrendamiento de servicios, no acude a la clínica del acusado y sí a otra que es la que concluye el trabajo iniciado.

B) En el caso de Olga , ésta comparece en el acto del Juicio Oral y nos dice que el tratamiento se inició, pero en el mes de Mayo de 2.013 se interrumpió porque no le trajeron la prótesis desde Galicia el primer día del tratamiento fue el 13 de Septiembre de 2.012, siendo Augusto el odontólogo que le trataba; el último día del tratamiento es el 7 de Marzo de 2.013, en esa fecha el Dr. Augusto ya se había ido; hizo reclamaciones hasta el 7 de Mayo de 2.013, fecha en la que vio que ya no había nadie en la clínica; en el tratamiento le habían colocado los implantes (los tornillos), no suministrándole en ningún momento las prótesis a colocar sobre los citados implantes; en ningún momento rechazó el tratamiento, pues era la primera interesada en que concluyera (momentos 27:12 y siguientes de la grabación V3-M21 en DVD. del Juicio Oral).

El tratamiento de rehabilitación pautado (folio 18 y 17) consistía en la colocación de seis implantes con aditamento protésico sobre ellos (piezas nº. 12, 14, 16, 22, 24 y 26), así como la colocación de prótesis híbrida sobre implantes (piezas 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18), siendo que la propia denunciante reconoce en el acto del Juicio Oral haber recibido la mitad del tratamiento consistente en la realización de los seis implantes o tornillos quedando pendiente la colocación sobre ellos de las prótesis correspondientes. Se realizó trabajos (parte quirúrgica) que podían alcanzar la mitad de los totalmente previstos, residuando únicamente la colocación de prótesis, momento en el que el tratamiento se suspende temporalmente en tanto no se recepcionen las prótesis indicadas.

Olga acude a la clínica dental del Dr. D. Fernando que concluye definitivamente el tratamiento dental el 24 de Julio de 2.013, señalando éste como testigo en el acto del Juicio Oral que cuando Olga acudió a su clínica el 9 de Julio de 2.013 tenía colocados seis implantes o tornillos superiores, no tenía colocadas los implantes protésicos; en su clínica se le hizo el tratamiento que figura en el folio citado y se termina el tratamiento; con exhibición de los folios 277 a 279 (facturas), reconocen que fueron las giradas y abonadas por Olga como pago del tratamiento en su clínica; (momentos 25:28 y siguientes de la grabación V5-M40 en DVD. de la sesión del 29 de Abril de 2.016).

A preguntas de la defensa señala que la paciente venía con seis implantes y una prótesis removible superior (de quita y pon), esa prótesis fue considerada como provisional al no tener fijación y como tal fue utilizada durante todo el tratamiento para osteointegración de los implantes a colocar; le quitó dos implantes que traía porque tenía pérdida ósea marginal a los mismos, supuraban y estaban en vía de fracaso, y le puso otros en su lugar, traía seis colocados pero uno ya había fracasado y se lo habían repuesto en la anterior clínica, él le quitó dos y le colocó tres implantes nuevos, los otros cuatro implantes le sirvieron para continuar el tratamiento; el tratamiento que presentó al ser recibida en su clínica suponía un 50% del tratamiento total (momentos 28:40 y siguientes de la misma grabación).

La propia denunciante reconoce en el acto del Juicio Oral haber recibido la mitad del tratamiento consistente en la realización de los seis implantes o tornillos quedando pendiente la colocación sobre ellos de las prótesis correspondientes. Se realizó trabajos (parte quirúrgica) que podían alcanzar la mitad de los totalmente previstos, como así indica el Dr. Fernando , residuando únicamente la colocación de prótesis, momento en el que el tratamiento se suspende temporalmente en tanto no se recepcionen las prótesis indicadas.

El tratamiento es iniciado el 13 de Septiembre de 2.012, interrumpiéndose el 7 de Mayo de 2.013. Olga , ante la demora de la recepción de las prótesis y como no compartiese las escusas dadas por la clínica por la misma, el 24 de Junio de 2.013 remite a Médicos Dental Europa SL. un burofax (folio 20) en el que indicaba literalmente que 'además del grave retraso y de las excusas dadas para alargar el tiempo por la no llegada y colocación de la prótesis híbrida, pues al parecer no hay dinero para pagar el laboratorio, desde el mes de Mayo de los corrientes ustedes han interrumpido mi tratamiento, no estando ya el odontólogo que me atendía, careciendo la clínica de odontólogo, y quedando aún pendiente de realizar trabajos por importe de 4.413'60,- €. Por lo que, ante el grave incumplimiento de la prestación del servicio al que se habían obligado, les comunico expresamente la resolución del contrato existente y les requiero para que, en el plazo de tres días desde la recepción de la presente, procedan a la devolución de la cantidad de 2.477'72,- €. Abonados de más por servicios no prestados, reservándome asimismo la reclamación de los correspondientes daños y perjuicios'. Tras dicha remisión del burofax Olga no vuelve a la clínica y acude a otro odontólogo (la clínica del Sr. D. Fernando ) para que concluya el tratamiento ya iniciado.

Es decir, tras varios meses de espera para la colocación de las prótesis sobre los implantes colocados, es Olga quien unilateralmente procede a resolver el contrato de arrendamiento de servicios, y no acude a la clínica del acusado y sí a otra que es la que concluye el trabajo iniciado.

C) En el caso de Lázaro , éste comparece en el acto del Juicio Oral y señala que iniciaron el tratamiento y le extrajeron los dientes y las muelas para colocarle los implantes; antes de hacerle el presupuesto, le hicieron una radiografía de la boca y con su resultado elaboraron el tratamiento y el presupuesto; en ese primer momento no tuvo relación alguna con el acusado; le atendía Don. Augusto y se planteó un problema sobre si se podía romper o no la tabla vestibular de su boca, el Dr. Augusto le dijo que no podía ponerle los implantes porque veía el hueso demasiado fino y no se atrevía a colocarlos porque podía partirse el hueso; inmediatamente el cirujano y el testigo hablaron con el acusado, Benedicto , y le recomendaron que lo viese otro cirujano para que le reconstruyera el hueso o viese como podía hacerse los implantes, pero el acusado le dijo que no podía hacerse cargo de los costes de otro cirujano porque eran bastante elevados y él tenía su presupuesto; como no le daban solución, le pidió el dinero para ir a otro sitio y el acusado le dio largas, diciéndole que no se preocupase, que iba a hacerle el tratamiento, que en ese momento no podía devolverle el dinero pagado, que iba a contratar otro cirujano, que habían llegado los implantes erróneos y tenía que recibir otros, etc., ello sería sobre Abril o Mayo de 2.013; en Noviembre le extrajeron las piezas dentarias y a los tres meses empezó a quejarse por no seguir el tratamiento (momentos 41:50 y siguientes de la grabación V3-M25 en DVD. del Juicio Oral).

A preguntas de la defensa responde que le extrajo las piezas dentarias y después de algún tiempo le dijo que no podía colocarle todos los implantes, que tenía que esperar dos o tres meses a que cicatrizase y el hueso cerrase y entonces comenzarían a poner los implantes; cuando fue aponerle los implantes, ya anestesiado y con la boca abierta, el Dr. Augusto desistió de ponerle los implantes porque no se atrevía a hacerlo, ya que podía romperse la tabla vestibular y le dijo que tenía que acudir a un cirujano maxilofacial, la razón de no colocar los implantes no es que no tuviera el material para ello; en fecha 23 de Junio de 2.013 remite una carta a la clínica diciendo que resuelve el contrato (folios 28 y 31); acudió a la clínica Unidental donde fue atendido por el Dr. Rogelio , durante el tratamiento un año y medio (momentos 51:04 y siguientes de la misma grabación).

El propio denunciante reconoce en el acto del Juicio Oral haberse iniciado el tratamiento pautado por el odontólogo Don. Augusto , habiéndose procedido a la extracción de los dientes y muelas para colocar en su lugar los pernos, tornillos o implantes sobre los que posteriormente colocar las prótesis dentarias, habiéndose producido la suspensión del tratamiento por el propio odontólogo, cuando ya iba a realizar los implantes, ante el peligro de romperse la tabla vestibular de su boca ante lo fino y quebradizo del hueso malar.

En el mes de Noviembre le extraen las piezas dentarias para su sustitución por los implantes y prótesis correspondientes y el 3 de Julio de 2.013 remite, a través de su abogado, carta certificada a la clínica del acusado (folio 28) en la que indica que 'hasta la fecha presente no le han efectuado el tratamiento que ha abonado, habiendo reclamado en numerosas ocasiones el retraso. Incluso ha solicitado verbalmente la devolución de la cantidad pagada, puesto que necesita el tratamiento y no se lo realizan. Ya ha asistido a varias consultas con varios odontólogos y ninguno ha comenzado el tratamiento. Siempre ha recibido la misma contestación, que el dinero no se le iba a devolver y que el tratamiento se le realizará, pero son se le indica la fecha de comienzo del tratamiento. Mi cliente me ha dado instrucciones para que les requiera la devolución inmediata de la cantidades abonada, descontando las extracciones realizadas, antes del próximo día 1 de Agosto del presente año'.

La clínica del acusado parece ponerse a disposición del denunciante para solventar el problema, tal y como se desprende del contenido de la carta remitida por la misma vía el día 24 de Julio de 2.013 (folio 31) en la que se dice que 'mi cliente, en fechas posteriores al recibo por su parte de mi carta de tres del presente mes y año, fue citado telefónicamente para que asistiera a sus instalaciones para le viera otro odontólogo. Mi cliente no ha asistido porque se le ha manifestado claramente que, después del tiempo transcurrido desde que efectuó el completo pago del tratamiento y de la cantidad de consultas que ha tenido que asistir con varios odontólogos sin que el tratamiento haya comenzado, rescinde el contrato y le requiere la devolución de lo pagado antes del día 1 de Agosto del presente año'.

Es decir, tras los problemas surgidos por el peligro de ruptura de la tabla vestibular ante la fineza del hueso mandibular, es el denunciante, Lázaro , quien rescinde unilateralmente el contrato, negándose a asistir a la cita con odontólogo establecida por la clínica del acusado y acudiendo a otra clínica (Unidental) para que termine el tratamiento ya iniciado en la de Benedicto (folios 53 y siguientes).

D) En el caso de Marcos , éste comparece en el acto del Juicio oral y sostiene que acudió a la clínica del acusado y le realizaron un tratamiento, comenzando por hacerle una moldura para los dientes superiores, tras quince días le quitaron los dientes de arriba y le pusieron la moldura de plástico, tenía que estar con la moldura mes o mes y medio hasta realizarle los implantes; la moldura se rompió y fue a que le colocaran otra, recibiendo excusas y largas, ello fue hacia finales de Marzo o principios de Abril de 2.013; fue a la clínica y ya le atendieron otras chicas nuevas; le colocaron tres implantes, primero dos y luego un tercero, diciéndole que tenía que estar tres meses hasta cicatrizar; a los tres meses fue a la clínica y se encontró con la Policía Nacional y fueron a interponer la denuncia; desde que interpuso la denuncia ya no ha vuelto a ir a la clínica del acusado; posteriormente tuvo que acudir a otro dentista para que terminara el tratamiento iniciado; reclama la cantidad abonada menos el precio de la colocación de los tres implantes o tornillos que le pusieron (momentos 00:45 y siguientes de la grabación V5-M40 en DVD. de la sesión del Juicio Oral de 29 de Abril de 2.016).

Consta en las actuaciones como el pago del presupuesto se produce el 15 de Enero de 2.013, iniciándose el tratamiento en fecha posterior al pago, habiéndose realizado parte del trabajo presupuestado y consistente en la extracción de las piezas dentarias y colocación de tres implantes sobre los que posteriormente debían colocarse las tres prótesis dentales correspondientes.

El tratamiento no se finalizó, no volviendo Marcos a la clínica y acudiendo a otro odontólogo, Clínica Dental Novabur, que finaliza el tratamiento interrumpido 8folio 316).

E) En el caso de Tamara , ésta comparece en el Juicio Oral e indica que los trabajos del tratamiento se iniciaron el 3 de Junio de 2.013; le limpiaron la boca antes de ponerle las fundas dentales; durante un mes y cada tres días estaba con dos dientes, los limpiaba, hasta que llegó a un diente en el que necesitaba colocar un perno, entonces suspendió el tratamiento hasta que llegase el perno; como pasaba el tiempo y no le llamaba, comenzó a pasarse por la clínica para ver lo que pasaba, iba a preguntar casi todos los días y le daban largas; desde finales de Junio hasta mediados de Julio estuvo yendo casi todos los días a preguntar por la llegada del perno; tuvo que acudir al final a otra clínica para que le acabasen el tratamiento; fue a denunciar y no ha vuelto a pasar por la clínica del acusado (momentos 09:11 y siguientes de la grabación V5-M46 en DVD. de la sesión del día 29 de Abril de 2.016).

A preguntas de su letrada manifiesta que además de la limpieza la proporcionaron una funda porque las encías estaban abiertas, ya esa funda generó problemas porque se rompía, se la pegaban y cuando iban a trabajar en los dientes cada tres días se volvía a romper y se la volvían a pegar, se la pegaban cada vez que iba a la clínica; en la otra clínica le tuvieron que hacer nueva limpieza de dientes y tomar antibióticos porque empezaba a tener infección en la boca (momentos 14:45 y siguientes de la misma grabación).

A preguntas de la defensa responde que la infección en la boca no la tenía mientras le realizaban el tratamiento en la clínica del acusado, la infección se produjo mientras esperaba la llegada del perno; el tratamiento lo inició un médico que era argentino, luego intervino una doctora y el último diente lo limpió un tercer médico; (momentos 20:32 de la misma grabación)

Consta en las actuaciones como el tratamiento pautado (folio 152) es abonado por la cliente el 6 de Mayo de 2.013, iniciándose y llevándose a cabo normalmente, con la limpieza de dos dientes cada tres días hasta que se produce la falta del perno o implante que debía realizarse, siendo la propia denunciante quien, al no compartir las excusas que la clínica le daba con respecto a la demora en la recepción del implante, rellena una hoja de reclamación el 8 de Agosto de 2.013 (folio 154) en la que dice que 'el 3-06-2013 empiezan el trabajo; el 5-06-2013 se paga todo; han pasado más de dos meses y falta más de la mitad del trabajo; pido: la devolución íntegra del pago, daños estéticos y posible atentado contra la salud, al no poder comer en condiciones y pido una cantidad igual al pago del trabajo'.

Es decir, habiendo comenzado el trabajo odontológico el 3 de Junio de 2.013 e indicando a la paciente que su finalización se fijaba para unos dos meses después (alrededor del 3 de Agosto de 2.013), ésta, haciendo gala de una escasa paciencia, el día 8 de Agosto de 2.013 ya pide la resolución del contrato de arrendamiento de servicios y la devolución de la integridad de lo pagado, así como otro tanto en concepto de daños y perjuicios, pese a que se habían realizado parte de los trabajos odontológicos presupuestados.

CUARTO.- De todo lo indicado no se desprende la existencia del engaño precedente o concurrente con la transmisión patrimonial y que se configura como la espina dorsal del delito de estafa. En ningún caso se acredita que Benedicto celebrase los contratos de arrendamiento de servicios sabiendo previamente que no podía llevar a término los tratamientos pautados por los odontólogos de la clínica de la que él era titular, por el contrario se prueba una normal contratación de servicios en la que el acusado recibe previamente el pago de la totalidad de los mismos e inicia su ejecución, llegando a alcanzar ésta hasta el 50% de su realización pautada, cuando los clientes, ahora denunciantes, deciden, no contentos con la forma y tiempo en que los tratamientos se realizan, rescindir los contratos y reclamar la devolución de lo pagado, del precio de lo que queda por terminar del tratamiento o, incluso, además, una indemnización por daños estéticos.

No queda acreditado que nos encontremos ante un negocio jurídico criminalizado como medio comisivo del delito de estafa continuado objeto de acusación. Ninguna prueba existe que Benedicto conociese la imposibilidad de terminar el tratamiento concertado con el cliente y pese a ello, ocultando dicha circunstancia, realizase el contrato y percibiese la integridad del precio del mismo. No debe olvidarse un dato importante y es que, de las pruebas testificales y documentales practicadas, se acredita que los denunciantes no conocen ni tienen contacto con el acusado hasta que no surgen problemas de demora por concluir el tratamiento individualizado de cada uno de ellos. Son los odontólogos de la clínica quienes hacen un previo examen de los clientes y elaboran el tratamiento a seguir (en los presupuestos, si bien en el de Tamara (folio 152) no se hace constar el nombre del odontólogo que fija el tratamiento, en los de Victoriano (folios 6 y 7), Olga (folios 18 y 17) y Lázaro (folio 26) se hace constar como odontólogo el Dr. Augusto y en el de Marcos (folio 104) recoge como odontóloga a Dra. Lorena ). El presupuesto es elaborado por el personal administrativo siguiendo lo establecido por el médico odontólogo, sin que ninguna intervención haya tenido en ambas actuaciones el acusado quien en ese momento desconoce el nombre del paciente, el tratamiento a realizar, el presupuesto girado, etc.

¿Cómo se puede considerar la existencia de un engaño previo o concomitante desarrollado por el acusado cuando ninguna intervención en los hechos hasta ese momento ha tenido?. O acaso ¿habría que predicar, cosa que las acusaciones no hacen, a los odontólogos y personal administrativo dicho engaño, al iniciar un tratamiento pese a conocer la imposibilidad de concluirlo y con la única finalidad de obtener la transmisión patrimonial en favor de la clínica por parte de los denunciantes?.

Si el médico elaboraba el tratamiento y el personal administrativo redactaba el presupuesto era porque tenían el convencimiento de que el tratamiento iba a ser realizado sin obstáculo alguno, teniendo la plena disposición de los medios y materiales. El letrado de la defensa se pregunta en su informe final qué médico inicia un tratamiento no teniendo a su disposición material o posibilidad de acceder a la misma en ese momento sobre los medios iniciales y finales para llevarlo a término.

Los tratamientos concertados son iniciados en los cinco casos de las acusaciones particulares, como lo fueron en el resto de los pacientes de la clínica y que sin embargo ninguna queja presentan en el presente procedimiento, fueron iniciado y concluidos en muchos casos hasta el 50% de su totalidad. Se produce una demora posterior en la continuación del tratamiento, generalmente por el retardo en el suministro de prótesis dentarias, que provoca el descontento de Victoriano , Olga ; Tamara , y Lázaro y Marcos y que les lleva a rescindir unilateralmente los contratos de arrendamientos de servicios dentales suscritos, negándose a acudir nuevamente a la clínica del acusado y buscando otra clínica odontológica, pese a que la nueva subarrendataria del local de la clínica Europa Dental y que la misma función dental realiza en el referido local, acepta continuar con los tratamientos pendientes por el acusado en el momento del traspaso.

Nieves nos relata en el Juicio Oral que trabajó como auxiliar administrativo para la clínica del acusado desde Octubre de 2.013 hasta el 29 de Febrero de 2.014; constituyó el 11 de Octubre de 2.013 la entidad mercantil Dentamedic Burgos SL., fijando el mismo domicilio social de la clínica en la que trabajaba, calle Vitoria, nº. 196, bajo, de Burgos; el 1 de Marzo de 2.014 formalizó un contrato de subarriendo del local en el que trabajaba, de la clínica del acusado; en el mes de Febrero de 2.014; en los dos meses que estuvo dirigiendo la clínica continuó los tratamientos dentales que se estaban realizando por la clínica del acusado, pagando ella al laboratorio, médicos y demás gastos generados por la continuación de dichos tratamientos y ello por atención al paciente y por lograr fidelizarlos; a partir de la firma del contrato la clínica era gestionada directamente por ella y no por Benedicto (momentos 36:34 y siguientes de la misma grabación V5-M40 en DVD.).

A las preguntas de la defensa contesta que tenía interés en gestionar una clínica dental, por ello empezó a trabajar en la del acusado para comprobar si dicha gestión era rentable, esa es la razón que coincidiese en el tiempo su trabajo en la clínica con la constitución de la entidad Dentamedic Burgos SL.; al trabajar allí adquiere experiencia e información sobre la gestión del negocio; cuando el paciente llegaba era atendido por el médico que determinaba el tratamiento a realizar; se realizaba el presupuesto de acuerdo a lo indicado por el médico y mediante un programa informático, sin que el acusado interviniera ni en su redacción ni en la primera recepción del paciente; una vez que el cliente admitía el presupuesto, era necesario su pago para pagar a su vez a los médicos y al laboratorio (momentos 51:33 de la misma grabación).

Es cierto que Benedicto viene sosteniendo procedimientos administrativos por reclamación de cantidades con respecto a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (folios 339 y 340) y a la Tesorería General de la Seguridad Social (folios 355 y 356) desde el año 2.010, pero no lo es menos que dichos procedimientos se encuentran en trámite sin que se acredite por las acusaciones haber recaído resolución firme que determine el embargo de los bienes del acusado, o la declaración de concurso o quiebra del mismo.

La existencia de las cantidades reclamadas en vía administrativa desde el año 2.010 no impedía al acusado el ejercicio de su actividad profesional, contando su clínica con todos los medios, permisos y licencias para funcionar, no acreditando las acusaciones lo contrario cuando a ellas le correspondía la carga de la prueba.

No se ha presentado prueba de cargo alguna que acredite una situación económica precaria y previa a la firma de los contratos de arrendamientos de servicios odontológicos con los denunciantes que, siendo conocida por Benedicto , le hiciera imposible llevar a término los tratamientos dentales concertados. Se cita por las acusaciones que el acusado no pagaba a los laboratorios y por ello no le remitían las prótesis a colocar, que no pagaba a los trabajadores administrativos o a los médicos (odontólogos, implantólogos, etc.), incluso que no paga la luz de la clínica, sin embargo ninguna prueba de cargo se aportó. Hubiera sido fácil, si las hipótesis o conjeturas indicadas y siempre puestas en boca de terceras personas o testigos de referencia de identidad desconocida fuesen ciertas, haber acreditado dichos extremos, como es el traer como testigos odontólogos, implantólogos, enfermeras, personal administrativo, etc.; acreditar por prueba documental los impagos de suministros básicos; solicitar certificación a laboratorios sobre impagos, etc. Ninguna de dichas pruebas se ha practicado.

Por el contrario, al acto del Juicio oral comparece Nieves quien refiere, como antes hemos citado, que trabajó como auxiliar administrativo para la clínica del acusado desde Octubre de 2.013 hasta el 29 de Febrero de 2.014, había otro auxiliar administrativo; entre sus funciones estaba recibir el dinero de los pacientes, inscribir el pago en el historial y darles recibo de dicho pago; la contabilidad la llevaba personalmente el acusado, siendo éste quien recibía el dinero y ordenaba los pagos; durante ese periodo no tuvo conciencia de existencia de deudas impagadas por la clínica, funcionaba todo bien, se pagaba normalmente al personal de la clínica y a los odontólogos e implantólogos; antes de suscribir el contrato de subarriendo del local de negocio examinó la contabilidad de la clínica, no apreciando la existencia de deuda alguna; (momentos 36:34 y siguientes de la misma grabación V5-M40 en DVD.).

A las preguntas de la defensa contesta que tenía interés en gestionar una clínica dental, por ello empezó a trabajar en la del acusado para comprobar si dicha gestión era rentable, esa es la razón que coincidiese en el tiempo su trabajo en la clínica con la constitución de la entidad Dentamedic Burgos SL.; al trabajar allí adquiere experiencia e información sobre la gestión del negocio; la clínica tenía todos los enseres, maquinaria y materiales necesarios para el desarrollo de la actividad; existían las licencias administrativas correspondientes y seguros de responsabilidad civil, seguros médicos, etc. necesarios para el ejercicio de la actividad; cuando el paciente llegaba era atendido por el médico que determinaba el tratamiento a realizar; se realizaba el presupuesto de acuerdo a lo indicado por el médico y mediante un programa informático, sin que el acusado interviniera ni en su redacción ni en la primera recepción del paciente; una vez que el cliente admitía el presupuesto, era necesario su pago para pagar a su vez a los médicos y al laboratorio, en el tiempo que estuvo la testigo en la clínica se pagaron al personal de oficina, médicos y laboratorios, así como los suministros de luz, agua y otros servicios en general (momentos 51:33 de la misma grabación).

Nos e acredita por las acusaciones acción civil alguna, ni contra los médicos de la clínica del acusado por mala praxis, ni contra el propio acusado de reclamación de cantidad.

Nos encontramos ante una mera resolución unilateral de contrato de arrendamiento de servicios por parte de los denunciantes, como así se recogen de los escritos referenciados en la presente sentencia, que deberá ser objeto de liquidación de prestaciones entre ambas partes contratantes, pero en todo caso a resolverse ante la jurisdicción civil ordinaria, y ello en aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal. Como nos recuerda la sentencia nº. 262/07 de 29 de Junio , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.006 , 'el derecho penal constituye la última razón aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

(....) El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 1.998 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

(....) Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos --los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social--'.

TERCERO.- Así, es principio generalmente asumido por doctrina y jurisprudencia, el de 'intervención mínima' en el área del Derecho Penal, ya que éste viene a garantizar la convivencia elemental a través de la tipificación de aquellas agresiones más graves a la misma, bien en el área inter-individual o social, por lesionar gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, que no pueden ser solventados adecuadamente sino a través del recurso a la pena. En consonancia con lo anteriormente señalado, es preciso atender a la apreciación de la gravedad y antijuridicidad de la conducta, considerando el conjunto de circunstancias concurrentes, en aplicación del mencionado principio de intervención mínima que excluye la sanción penal en los supuestos en que el ordenamiento jurídico provea de medios o instrumentos adecuados para resolver el conflicto, y ello porque el Derecho punitivo cumple una función de carácter subsidiario y consiste en la última ratio, de manera que debe ceder ante las normas que disciplinan prioritariamente el comportamiento antijurídico ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre y 16 de Julio de 1.993 , por todas). La decisiva influencia general del principio de subsidiariedad del derecho sancionador, o de intervención mínima, reclama la aplicación prioritaria del derecho común para resolver, en principio, todos los conflictos de intereses que se susciten en las relaciones sociales entre personas. El principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la convivencia, no contra meras irregularidades que encontrarán sus mecanismos de control en otros órdenes sancionadores'.

Por todo lo acreditado debe emitirse sentencia absolutoria por el delito continuado de estafa objeto de las acusaciones.

QUINTO.- Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular ostentada por Lázaro y Marcos se sostuvo calificación alternativa de los hechos imputados, considerando la comisión de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal .

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 905/14 de 29 de Diciembre ).

El delito de apropiación indebida exige para la consumación del tipo penal básico la concurrencia de los elementos que, entre otras muchas, viene a señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.001 al indicar que 'nos queda por examinar el motivo 1.º, en el cual, por la vía del núm. 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 535 del Código Penal de 1.973, ahora art. 252 del Código Penal vigente. Partiendo de los propios términos utilizados por el art. 535 del Código Penal , como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándose a los mismos, vamos a distinguir tres elementos en el delito de apropiación indebida: 1. Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito. B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble. C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario),comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó'.

Sigue indicando la sentencia referida que 'la jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 535, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado'.

El art. 535, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones apropiaren o distrajeren, usa la frase o negaren haberlos recibido, que debe precisarse en un doble sentido: A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinado, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino solo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla. B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado sí tales límites hubieran sido respetados.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 535 hace al 528, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar las 50.000 ptas. para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (art. 587.3º), debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción entre delito y falta, como para la aplicación de la agravación específica del art. 529 núm. 7.º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 535 del Código Penal anterior, coincidente con el 252 Código Penal actual para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el animus rem sibi habendi que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos'.

Todos y cada uno de los elementos antes mencionados deberán de ser acreditados en el presente procedimiento a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por la acusación pública o particular comparecida en las actuaciones, única prueba de cargo que deberá de ser valorada por el Tribunal sentenciador para determinar la quiebra del principio de presunción de inocencia que al acusado, Benedicto , ampara, en virtud de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para la emisión de sentencia en virtud de las mencionadas pruebas.

En el presente caso nos encontramos ante unos contratos de arrendamientos de servicios en los que una de las partes, arrendatario, se obliga al pago del servicio prestado por la otra parte, arrendador. Las cantidades abonadas por el primero se otorgan bajo el título o modo de pago y no como cualquier otro que determine la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad como pudiera ser el depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca dicha obligación devolutoria.

No todo incumplimiento contractual en el que una de las partes ha abonado su prestación o pago se convierte en delito de apropiación indebida de la cantidad pagada. Así entre otras muchas y referida al contrato de arrendamiento de servicios, la sentencia nº. 203/04 de 19 de Noviembre de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas nos dice que 'tampoco puede estimarse la existencia del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , por el que también formula acusación la acusación particular ejercida por B., de una parte, al resultar incompatible con la estafa que se postula, que como se ha indicado requiere engaño e impide el concurso de ambos delitos, según reiterada jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de Octubre de 1.990 y de 14 de Febrero de 1.991 , entre otras). Pero, a mayor abundamiento, en modo alguno podemos entender que nos encontramos ante el tipo del artículo 252 del Código Penal , ya que las cantidades recibidas no lo fueron en concepto de depósito, comisión o administración, que determine la obligación de devolverlas, sino como se dijo, en concepto de pago por una serie de actividades realizadas por la empresa SIV, S.L. y por el arquitecto D. JM. en orden a la preparación de los proyectos y actividades previas a la realización de la obra'.

En la misma línea la sentencia nº. 879/14 de 24 de Septiembre de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid al sostener que 'sobre el material que abonado por Campus Patrimonial, S.A., dentro del desarrollo de las operaciones comerciales con las empresas proveedoras no resulto suministrado por P4 Sydem, S.L. se estaría ante un incumplimiento contractual que igualmente cuenta con su propio ámbito de reclamación en la vía civil en demanda de reclamación de cantidad'.

Cosa distinta es que una de las partes del contrato ejercite su derecho a la resolución y reclame de la parte contraria la restitución del precio abonado por el servicio que considera no prestado en las condiciones o en la extensión inicialmente contratada, lo que dará lugar, en su caso, a la correspondiente reclamación civil y liquidación ante dicha jurisdicción civil ordinaria de las prestaciones por una y otra parte realizada, pero no a la tipificación de dicho incumplimiento contractual como constitutivo de ilícito penal.

Por todo ello y en virtud del principio de mínima intervención del derecho penal antes abordado, procede dictar sentencia absolutoria por el delito de apropiación indebida calificado de forma alternativa al de estafa por las acusaciones en la presente causa.

SEXTO.- No siendo los hechos constitutivos de delito y procediendo la libre absolución del acusado, no cabe hacer pronunciamiento alguno sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pena o responsabilidades civiles, reservando a las partes perjudicadas cuantas acciones pudieran corresponderles para su ejercicio ante la jurisdicción civil ordinaria.

SÉPTIMO.- Emitiéndose sentencia absolutoria, se deben declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia, a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal .

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Benedicto de los delitos continuados de estafa y apropiación indebida, ya definidos, y que han sido objeto de acusación en la presente causa, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Se RESERVAN ACCIONES CIVILESa Victoriano , Olga , Tamara , Lázaro y Marcos para su ejercicio, en su caso, ante la jurisdicción civil ordinaria.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.