Sentencia Penal Nº 212/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 859/2015 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
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Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0015493
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 859/2015
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Alcalá de Henares
Juicio Rápido 30/2015
Apelante: D./Dña. Cipriano
Procurador D./Dña. MARIA TERESA MORENA MORENA
Letrado D./Dña. ELENA ARROYO SERRANO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 212/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. de la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
Dª. Ángela Acevedo Frías
Dª. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Rápido
nº 30/2015 procedente del Juzgado nº 3 de lo Penal de Alcalá de Henares seguido por DELITOS DE
QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA Y AMENAZAS contra el acusado Cipriano
de esta Sección a virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento
Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr.
Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 12 de marzo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: 'De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos, que se declaran probados: El acusado, D. Cipriano , mayor de edad y con antecedentes penales, ha sido condenado en virtud de Sentencia firme de fecha de 31 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Coslada , 1 , venido a conocimiento como autor de un delito de amenazas graves (Diligencias Urgentes- Juicio Rápido núm. 4/ 2015) a las penas, entre otras, de dieciséis meses de prisión y de prohibición de aproximación (a menos de 300 metros) a Dña.

Encarnacion , con quien el acusado nunca ha tenido una relación sentimental, y de comunicación con ella en persona por carta, teléfono, whatsapp, internet o por cualquier medio directo o indirecto por tiempo de dieciocho meses.

La pena privativa de libertad impuesta en la sentencia indicada le fue suspendida al acusado en virtud de auto dictado en fecha de 31 de enero de 2015 por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Coslada , quedando condicionada la suspensión de la pena a que no delinquiera durante el plazo de suspensión.

En la misma fecha (día 31 de enero de 201 5) se notificaron a D. Cipriano la sentencia y el auto antes referidos, habiéndosele hecho los apercibimientos y requerimientos oportunos.

Tras la notificación de la Sentencia indicada, D. Cipriano bloqueó en su teléfono móvil a Dña.

Encarnacion , si bien desbloqueó a otros amigos comunes y al hermano de Encarnacion , D. Jenaro , con quien había tenido una relación de amistad en el pasado, y a quien había tenido bloqueado, realizando la acción descrita con el fin de que el entorno de Encarnacion (hermano y amigos) pudieran acceder a sus estados de whatsapp y a sus fotos de perfil, los cuales, desde la fecha de la aludida Sentencia, y a pesar de tener el Sr. Cipriano pleno conocimiento de la pena de prohibición de comunicación (directa e indirecta) (y también por whatsapp) que le había sido impuesta y de su vigencia, se han venido refiriendo de forma constante a Dña. Encarnacion , enviándole mensajes de forma indirecta a través del acceso que sus contactos comunes tenían a su estado y perfil de whatsapp.

En concreto, entre los días 3 y 25 de febrero de 2015, el acusado, con desprecio al contenido de la Sentencia de 31 de enero de 2015 , y de las prohibiciones que en el mismo se contenían, y con intención de generar un estado de inquietud y temor de Dña. Encarnacion , escribió en su estado de perfil, entre otras, las siguientes expresiones: -'me cortaron los cordones del pantalón alguien me lo tendrá que pagar', refiriéndose al momento de su detención; 'compro metro láser 300 meros XD susurrarme', haciendo referencia a la distancia del alejamiento impuesto. Cuando el acusado escribió tales -300m-984 11 I in=2 pasos 300m=600 pasos. Las matemáticas no fallan'. Cuando el acusado escribió este estado tenía colgada como foto de perfil un ramo de rosas que tiempo atrás le había regalado a Dña.

Encarnacion .

-'cita el 23 de mayo plaza de España n° 0 1 01 3 meses de espera y eso que le dije al médico lo que voy a hacer'; 'recuerdo aquel cangrejo que de pequeño en la playa me picó el dedo acabé quitándole patita a patita y sin patas lo solté no debió picarme'. Cuando el acusado escribió estos estados tenía colgada una foto de perfil en la que consta la imagen de una felicitación que tiempo atrás le había realizado Encarnacion por su cumpleaños con la firma manuscrita de ella.

-'a ser bueno en dos años pero sólo en dos'; 'un tablero de ajedrez me toca mover ficha'; 'voy a fabricar un arma o si no a comprar una en el mercado negro'. Cuando el acusado escribió este estado tenía colgada como foto de perfil la ya indicada consistente en un ramo de rosas que tiempo atrás le había regalado a Dña.

Encarnacion .

-'ya tengo un arma para mi mano derecha necesito otra más'; 'yo ni olvido ni perdono'. Cuando el acusado escribió este estado tenía colgada como foto de perfil la ya referida foto de la espalda de Dña.

Encarnacion con un pulpo.

-'casi 300 ZD'; 'veremos si veo la cárcel es lo que querías'; 'adelantan la cita del 23 de mayo al 12 de marzo por la gravedad del asunto por si tomo represalias contra alguien'. Cuando el acusado escribió este estado tenía colgada como foto de perfil la ya referida imagen de felicitación con la fimla de Dña. Encarnacion .

-'adelantan la cita del 23 de mayo al 12 de marzo por la gravedad del asunto por si la lío a lo kill bill'.

Cuando el acusado escribió este estado tenía colgada como foto de perfil la ya referida imagen de felicitación con la firma de Dña. Encarnacion .' Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado D.

Cipriano como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena, antes definido, en relación de concurso medial ( artículo 77 del Código Penal ) con un delito de amenazas graves, antes definido, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como pena accesoria, la de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A DÑA. Encarnacion A UNA DISTANCIA INFERIOR A 300 METROS, A SU DOMICILIO, LUGAR DE ESTUDIOS O DE TRABAJO, Y CUALQUIER OTRO QUE FRECUENTE (a la distancia indicada), ASÍ COMO DE COMUNICARSE CON ELLA POR CARTA, TELÉFONO, WHATSAPP, INTERNET O POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO DIRECTO O INDIRECTO POR TIEMPO DE TRES AÑOS. Y costas.'.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Morena Morena y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.



SEGUNDO .- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: error en la valoración de la prueba, vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 y 9.3 de la CE así como del art. 468.1 del C.

Penal y del art. 169.2 de dicho texto legal .

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se señaló día para la deliberación.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- En la sentencia de la instancia se condena a Cipriano como autor de un delito de quebrantamiento de condena en concurso medial con un delito de amenazas a la pena de un año y diez meses de prisión y prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicarse con ella en las condiciones que en la misma se establece y en el recurso de apelación que la representación procesal del mismo ha formulado contra la misma solicita que se le absuelva de dicho delito.

En primer lugar alega la parte apelante que existen errores fácticos que se ponen de manifiesto del contraste con la prueba documental aportada por la propia denunciante tanto en su denuncia como la incorporada en la fase de investigación y así afirma que al folio 16 de la causa pese a lo que se dice en la sentencia, la foto que acompaña al estado de WhatsApp no es la que se dice; lo mismo sucede a los folios 17 y 26 en los que no es posible distinguir en las fotografías del perfil del ahora recurrente, la espalda de la denunciante ni playa alguna; al folio 20 de la causa se observa junto al texto que se cita del 'día 23 de mayo de la plaza España...' tampoco aparece una fotografía de una medalla de oro; a los folios 22 y 23 de la causa las fotografías que se acompañan a esos seis estados no eran ningún ramo de rosas y al folio 25 de la causa tampoco es esa foto la que acompaña al indicado estado de WhatsApp; al folio 24 de la causa la frase empleada fue otra y no la que se dice en la sentencia.

No se aprecia en la sentencia recurrida ninguno de los errores que reseña el recurrente. En los hechos que se declaran probados, en el último párrafo del folio segundo de la sentencia, se recogen no solamente la fotografía que resalta el recurrente, sino varias y una de ellas es la que se indica en los hechos probados.

Dice el recurrente que no se puede reconocer ni a quien corresponde la espalda, ni el lugar. La realidad de los hechos es distinta, los amigos y el hermano de Encarnacion identificaron tanto a la persona como el lugar.

Sin embargo, y con ello entramos en el análisis del segundo de los motivos, del propio relato de hecho, consideramos que el acusado con esa conducta no quebrantó la pena que estaba cumpliendo En efecto el examen de las actuaciones permite comprobar que el ahora recurrente fue condenado sentencia firme de 31 de enero de 2015 como autor de un delito de amenazas a la pena de prisión de seis meses, y a los efectos que ahora nos importa a la prohibición de aproximarse a Encarnacion a su domicilio, lugar de estudios/trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, a una distancia inferior a 300 m, y prohibición de comunicarse con ella en persona, por carta, teléfono, SMS, WhatsApp, Internet o por cualquier medio directo o indirecto por tiempo de dieciocho meses.

Para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 del C. Penal , es preciso, como ha señalado la jurisprudencia, que en la conducta del acusado, hoy recurrente, concurran los siguientes elementos: 1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos, y al mismo se refiere el relato de hechos declarados probados (factum de la sentencia impugnada).

2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; en concreto lo sería aproximarse a la protegida o a su domicilio o al lugar en que se encuentre, o bien se dirija a ella remitiéndole mensajes o llamándola por teléfono, o a través de terceras personas, y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, así pues, como dice la SAP de Madrid Secc.27 de 7 de marzo de 2017 lo suficiente, ciertamente, 'no es la objetiva existencia del acercamiento (elemento objetivo del tipo penal), sino también que el acusado actuara con el conocimiento pleno de que de este modo se aproximaba a menos de 500 metros al lugar de trabajo de la persona protegida por la adopción de la medida cautelar, que vulneraba con ello la misma (lo cual es obvio) y que quisiera efectivamente actuar de esa manera aunque no fuera su intención o propósito principal, su móvil, el de quebrantar la medida judicialmente impuesta, contemplando solo la aproximación prohibida como una consecuencia necesaria para alcanzar sus otros finales propósitos.

Del examen de las actuaciones y de los hechos que se declaran probados resulta que no es el ahora condenado quien se dirigió a la víctima sino que fueron otros, terceros ajenos a este procedimiento, los que comunicaron las incidencias que se iban produciendo en el estado del perfil del WhatsApp del ahora recurrente y desde luego no podemos entender que esa conducta tenga encaje en el delito de quebrantamiento de condena puesto que el condenado no se dirigió a Encarnacion , ni se comunicó con ella por ninguno de los medios que se indican en la sentencia, ni tampoco encargó a otro que le dijera algo en su nombre sino que esas terceras personas visitaron el perfil del WhatsApp de Cipriano y se lo comunicaron a Encarnacion , entendiendo que la condena sobrepasa en exceso los términos del art. 468.2 del C. Penal por el que ha sido condenado y por lo tanto deberá ser absuelto de ese delito, pudiendo tener encaje esa conducta en el tipo de acoso que al no ser homogéneo con el de quebrantamiento de condena no vamos a examinar.



SEGUNDO.- No sucede lo mismo en relación al delito de amenazas pues en efecto a través de esos estados que Cipriano visibiliza en su perfil de WhatsApp se vierten amenazas contra Encarnacion cómo resulta de la simple lectura de los mismos. Debe traerse a colocación, puesto que así se cuestiona, que la valoración probatoria efectuada en la instancia ha de ser mantenida en segunda instancia cuando aquella se haya efectuado con arreglo a criterios de imparcialidad y objetividad, y según las normas de la lógica y sana crítica, con sujeción a lo previsto en el artículo 741 LECrim . de forma que no puede ser objeto de alteración, por cuanto se sustenta en la apreciación personal y directa de los medios probatorios desarrollados en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, lo cual comporta la mayor de las garantías de objetividad de la juzgadora, excepción hecha que contenga un manifiesto error evidente y notorio, que se desprenda sin ningún género de duda del contraste de los distintos medios probatorios habidos en las actuaciones, cuando contenga alguna omisión o valoración contradictoria -de las cuestiones sustentadas por las partes- y que hayan sido objeto de oportuno debate en el plenario o cuando la distinta valoración probatoria se desprenda como consecuencia de la actividad probatoria propuesta por alguna de las partes y declaradas pertinentes y practicadas en la segunda instancia.

Ha de ponerse de manifiesto que practicado por este Tribunal un nuevo examen de las actuaciones no se desprende ninguno de los supuestos excepcionados apuntados, para que deba de efectuarse modificación alguna de los hechos probados, hechos que como acertadamente se razona en la sentencia recurrida son constitutivos del delito de amenazas graves tipificado en el art. 169.2 del C. Penal .

En la realización de dicho delito ha concurrido la circunstancia agravante de reincidencia además de la atenuante de dilaciones indebidas al haberse demorado la resolución del presente recurso de apelación por lo que siendo la pena prevista en el art. 169.2 del C. Penal de seis meses a dos años de prisión, procede imponerle la pena en su mitad inferior y dentro de ella se considera procedente la imposición de la pena de un año de prisión manteniendo la medida de alejamiento y prohibición de comunicación en la forma que se establece en la sentencia recurrida y con la extensión temporal que en ella se establece.

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso de apelación planteado en los términos que se han puesto de manifiesto declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia y la totalidad de las de esta alzada.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Cipriano contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares con fecha 12 de marzo de 2015 , debemos declarar y declaramos haber lugar al mismo y, en consecuencia, REVOCAMOS la resolución apelada absolviendo al citado apelante del delito de quebrantamiento de condena por el que en ella se le condenaba y condenándole por el DELITO DE AMENAZAS GRAVES, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y prohibición de aproximación a Encarnacion a una distancia interior a 300 metros, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo y a cualquier otro que frecuente, en la distancia indicada, así como de comunicarse con ella por carta, teléfono, WhatsApp, internet, o por cualquier otro medio o procedimiento directo o indirecto por tiempo de tres años, declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia y las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.