Sentencia Penal Nº 212/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 83/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 83/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 110/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En la ciudad de Barcelona, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 83/19, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 110/17 del Juzgado de lo Penal nº 19 de
Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública; autos que penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados Eliseo , Emilio y Evelio
contra la Sentencia dictada en los mismos el 21 de septiembre de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del
referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Dº. Emilio (1), con nº de con pasaporte de Bangla Desh NUM000 y nº de NIP NUM001 , a Dº. Eliseo (2), con nº de NIE NUM002 , y nº de NIP NUM003 y a Dº. Evelio (3), con nº de NIE NUM004 , nº de NIP NUM005 y nº de informática de Policía Nacional NUM006 , como autores responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alguna, a la pena, para cada uno de los acusados, de 1 año de prisión, y al pago de las costas procesales por partes iguales.

No ha lugar a pena pecuniaria alguna.

Procédase al comiso del dinero intervenido en la causa y a la destrucción de la sustancia intervenida'.



SEGUNDO -. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de los tres acusados. Admitidos a trámite se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal quien interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial donde tuvieron entrada el 25 de marzo de 2019, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 9 de abril de 2019, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia y que son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Resulta probado y así expresamente se declara que los hoy acusados Dº. Emilio (1), nacido en Bangladesh el NUM007 /90, con pasaporte NUM000 , en situación administrativa irregular en territorio nacional y sin antecedentes penales y Dº. Eliseo (2), nacido en Bangladesh el NUM008 /81, con NIE NUM002 , en situación administrativa regular en territorio nacional y sin antecedentes penales, en fecha 31 mayo 2016 trabajaban en el bar 'Tandoori Night' sito en la C/ Carretas nº 44 de Barcelona, propiedad del también hoy acusado Dº. Evelio (3), nacido el NUM009 /77 en Bangladesh, con nº de NIE NUM004 , en situación administrativa regular en territorio nacional y sin antecedentes penales.

No queda debidamente acreditado que el indicado local se llevaba a cabo, de una forma habitual, sino en dos ocasiones, la venta de hachis a los clientes que así lo solicitaban, cobrando 10 euros por envoltorio facilitado.

Una patrulla de Guardia Urbana de Barcelona, al tener conocimiento de estas transacciones, se personó en el local, localizando en la parte superior de la barra, al lado de las botellas de bebidas alcohólicas, un bote metálico que contenía 18 piezas de hachis, 14 bolsitas de plástico con autocierre y 285 euros en efectivo, que procedían de la venta de la sustancia indicada. Así mismo, en un maletín propiedad del acusado Dº. Evelio , perros entrenados en detección de drogas hallaron una pieza de hachis y 24 bolsitas de plástico de idénticas características a las encontradas en el bote metálico de la barra.

La droga intervenida, que iba a ser destinada a la venta al menudeo, arrojó tras su análisis un peso total de 37,217 gramos, presentando una riqueza en delta9tetrahodrocannabinol comprendida entre un 24% y un 13,2%'.

Fundamentos

PRIMERO .- Los tres recursos coinciden en el mismo motivo articulado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los acusados al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, y ello por entender que se basa en el testimonio del Sr. Ruperto , quien actúa movido por una evidente animadversión hacia el propietario del local por haber convertido a un pariente en toxicómano, sin que los agentes de policía a quienes aquél denunció la venta de droga en el local en el que trabajan los acusados hayan efectuado vigilancias que demuestren que efectivamente allí se produce la venta al menudeo por parte de los tres acusados, considerando que la condena se basa en meras presunciones o suposiciones y no en una verdadera prueba indiciaria de cargo correctamente valorada. A ello añade el recurso del acusado Evelio que éste no sabía nada de la existencia de la droga en el local y que la hallada en su maletín estaba destinada al autoconsumo. En base a todo ello, interesan la estimación de los recursos y que se dicte sentencia por la que se absuelva a los acusados del delito por el que fueron condenados.



SEGUNDO .- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art.

24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE ' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto a la singularidad de la revisión en segunda instancia de sentencias condenatorias dictadas valorando prueba indiciaria, es menester tener en cuenta la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada entre otras por la STS 1296/2014, de 18 de marzo de 2014 , según la cual: 'Hemos dicho recientemente ( STS 31/2014, de 27 de enero ) que la prueba indirecta no es de menos intensidad convictiva que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con los requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Como es sobradamente conocido, nuestro control en segunda instancia se limita a la racionalidad de la inferencia. También hemos dicho que la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto, suponen una sólida prueba de aquello que pretenden acreditar. Éste es el verdadero significado de la prueba indirecta o circunstancial ( STS 607/2012, de 9 de julio ). También recientemente, en esa misma línea jurisprudencial se sitúa la STS 4447/2014 : 'Como se dijo en las SSTC 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa, si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar la vulneración del principio de presunción de inocencia articulada por la defensa del acusado.

La resolución recurrida: 1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente) como lo es la testifical de los agentes de policía y del denunciante de los hechos y la documental obrante en la causa incluido el informe pericial toxicológico, 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita) sin que el recurrente ninguna censura mostrase al respecto en el propio acto del plenario, y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por el juzgador tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba, tal y como se ha expuesto anteriormente, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las referidas pruebas personales practicadas en el acto del juicio, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que el juzgador ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los testigos. Efectivamente, aun cuando el testigo que denunció la venta de droga en el establecimiento manifestase el problema que un pariente tuvo por el consumo de droga vendida allí ello no debe comportar, sin más, poner en cuestión la veracidad de sus palabras, máxime cuando declaró en el juicio bajo juramento o promesa de decir verdad, a diferencia de los acusados que eran libres de manifestar lo que estimasen oportuno en su descargo, fuese cierto o incierto, a lo que se añade que no pudo acreditarse cualquier móvil espurio impulsor de la denuncia del testigo ante la comisión de un delito perpetrado en su presencia.

Pero, es más, las manifestaciones del testigo sobre dónde se hallaba el bote que contenía la droga y de donde era extraída para su venta a clientes del establecimiento fueron corroboradas por el hallazgo del bote en el lugar indicado con ocasión de la entrada y registro llevada a cabo por la policía, sin que existe base alguna para suponer que fue el testigo quien lo puso allí, máxime cuando las bolsitas de autocierre que contenía eran de las mismas características a las halladas en el maletín personal de quien regentaba el local, el acusado Evelio , y éste era conocedor además de la existencia de dicho bote en el que afirmó que se introducía el dinero de las máquinas expendedoras del establecimiento. La parte recurrente hace una valoración de la prueba que no tiene por qué imponerse a la que efectúa el propio juzgador, desde luego más imparcial y objetiva atendido a que no defiende los intereses de ninguno de los implicados como sí hacen los letrados de los acusados, y esa discrepancia en la valoración de la prueba no tiene por qué llevar a invalidar la misma como prueba apta para destruir la presunción de inocencia que asiste a aquéllos, habiendo sido suficiente y correctamente valorada por el juez a quo, cuya inferencia en absoluto puede considerarse errónea, absurda o descabellada sino perfectamente lógica. En efecto, el juzgador no sólo ha tenido en cuenta la declaración del testigo denunciante que apuntó directamente a los dos empleados del establecimiento, Eliseo y Emilio , como los vendedores de la droga a clientes en dos o tres ocasiones, que extraían del bote en cuestión y entregaban a aquéllos a cambio de 10 euros por cada uno de los sobrecitos que contenían la sustancia estupefaciente, sino también su actitud ante la intervención policial, interponiéndose entre los agentes y el referido bote en aras a evitar su aprehensión, luego eran conscientes de dónde se hallaba el bote y cuál era su contenido, como no puede ser de otro modo, pues ellos son los encargados de ubicar las botellas y ordenar el mobiliario del bar, de modo que, además de la prueba directa del testigo cuya versión ha creído totalmente el juzgador, se cuenta con importantes indicios que son los detallados de manera ordenada y precisa por el mismo en su sentencia. Y a igual conclusión debe llegarse respecto del acusado que niega ser propietario del establecimiento pero que el resto de los acusados lo considera como tal aunque formalmente lo fuese su mujer, y es que fue él quien acudió allí ante la llamada de sus empleados, era conocedor de la preexistencia del bote que contenía la droga en el que dijo que se guardaba el dinero de la máquina de tabaco y otras, y aun cuando negó conocer que también contenía droga, lo cierto es que en dicho bote había sobre de plástico de autocierre de las mismas características a los hallados en su propio maletín personal, hasta en número de 24, junto al mismo tipo de sustancia estupefaciente, lo que evidencia su clara preordenación al tráfico y justifica su condena por estos hechos, que no lo son tanto por la venta de droga a terceros sino por la posesión o tenencia de la misma con dicho destino.

Por todo ello debe concluirse que la sentencia dictada en cuanto a los argumentos examinados es plenamente ajustada a derecho y procede confirmarla con desestimación de los tres recursos interpuestos contra ella.



TERCERO .- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de los acusados Emilio , Eliseo y Evelio contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 110/17, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada dela Administración de Justicia da fe.