Sentencia Penal Nº 212/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 25/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 90-91
Fax: 922 34 93 89
Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: PAR
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000025/2019
NIG: 3803843220180006798
Resolución:Sentencia 000212/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001142/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
SENTENCIA
SALA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de julio de 2019.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ha visto en juicio oral y
público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000025/2019 instruida por el Juzgado de
Instrucción Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de contra la salud pública, contra D./Dña.
Olga , nacido el NUM000 de 1984, hijo/a de D. Victorio y de Dña. Rafaela , natural de SANTA CRUZ DE
TENERIFE, con NIF núm. NUM001 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública,
y la acusada de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. AMELIA
LORENA FERNANDEZ DELGADO y defendida D./Dña. ROBERTO ELICES PALOMAR, siendo ponente D./
Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas el día 18 de junio de 2018 en virtud de atestado formulado por el Cuerpo Nacional de Policía, fueron declaradas conclusas y elevadas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio oral el día 3 de julio del presente, en el que se desarrolló el mismo en presencia de la encartada, practicándose las pruebas propuestas que fueron admitidas con el resultado que consta en el acta unida a las actuaciones.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones elevó a definitivas las provisionales calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD. Son responsables en concepto de autora la acusada en virtud de los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 6,715,74 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago y al pago de COSTAS PROCESALES, en virtud de los artículos 368 , 60 , 56 y 123 del Código Penal . El Fiscal interesó el comiso de la droga y del dinero intervenido y déseles el destino legalmente previsto, conforme a los artículos 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria.



TERCERO.- La Defensa de la acusada interesó la libre absolución de su patrocinada. Alternativamente, entendió que los hechos eran constitutivos un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el artículo 368 inciso segundo del Código Penal , DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, interesando la imposición de la pena de PRISIÓN DE NUEVE MESES, con accesorias legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que La encausada Olga , mayor de edad, de nacionalidad española, con D.N.I. NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 21:00 horas del día 16 de junio de 2018 ingresó en el Hospital la Candelaria, sito en la carretera del Rosario, término judicial de Santa cruz de Tenerife, donde fue trasladada por una ambulancia, a requerimiento de un taxista, siendo asistida en dicho centro como consecuencia del consumo abusivo de sustancia estupefaciente.

Por el Servicio de Urgencias del Centro Hospitalario se procedió a la entrega a agentes del Cuerpo Nacional de Policía comisionados al efecto de dos cápsulas de heroína y una bolsa de cocaína que figuraban como halladas en la ropa interior de la encartada, así como un total de 471 euros (fraccionados en 8 billetes de 50 euros, 2 billetes de 20 euros , 3 billetes de 10 euros y una moneda de 1 euro) encontrados en el interior del bolso de la misma.

La sustancia intervenida dio un peso neto de 15,03 gramos de heroína con una riqueza de 15,4%, 14,9 gramos de heroína con una riqueza de 50.6% que hubiera tenido un precio en el mercado ilícito de 2004,78 euros y 2,83 gramos de cocaína con una riqueza de 61.3 % y hubiera tenido un valor en el mercado ilícito de 233,80 euros.

Dicha sustancia intervenida está sometida a control de estupefacientes y psicotrópicos de circulación prohibida en España, que causan grave daño a la salud.

El total de la sustancia intervenida hubiera tenido un precio en el mercado ilícito de 2238,58 euros.



SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que la acusada Olga , la cual al tiempo de los hechos era consumidora habitual de heroína y cocaína, tuviera en su poder la referida sustancia estupefaciente para destinarla en todo o en parte al consumo de terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos, a entender de este Tribunal, del delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penalen su modalidad de actos de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud ( cocaína ) respecto de la encartada Olga .

Valorando en conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECr , las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, este Tribunal no alcanza la convicción de que la encartada realizó la conducta típica a que se refiere el art. 368 en su modalidad de tenencia destinada al tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

Como ya ha dicho la jurisprudencia desde antiguo, la ulterior finalidad de tráfico de la posesión de droga no es susceptible, por lo general, de prueba directa, al pertenecer a la esfera íntima del poseedor, por lo que de manera casi también exclusiva, dicha finalidad debe acreditarse mediante prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios en las condiciones fijadas en los artículos 1249 y 1253 del Código Civil ( SSTS, entre otras muchas, de 3 Feb. 1989 , 21 Nov. 1990 , 8 Nov. 1991 , 24 Nov. 1993 , 9 Dic. 1994 , 10 Jul. 1996 , 5 Jul 2002 o 20 Sep. 2000 ). Más recientemente el ATS 11-1-2018 insiste en que ' cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia '. Los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( SSTS de 26 de noviembre de 2006 , de 28 de octubre de 2009 , de 10 de marzo de 2010 , nº 539/2010, de 8 de junio y AA de 18-1 y 8-2-2018 ).

Como dice el Auto del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2018 ' La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga , el lugar en que se encuentra la droga , la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga , la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre )'. El ATS 11-1-2018 antes mencionado, citando la STS 202/2016, de 10 de marzo , menciona también la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga. En cualquier caso, ese indicio referido a la cantidad de sustancia incautada debe ser valorado con criterio flexible, si el poseedor es consumidor habitual de la sustancia.



SEGUNDO.- EL principal elemento incriminatorio que revelaría la intención por parte de la encartada de destinar al tráfico la sustancia intervenida viene constituido por la cantidad y calidad de la misma. Así, un peso neto de 15,03 gramos de heroína con una riqueza de 15,4%, 14,9 gramos de heroína con una riqueza de 50.6% que hubiera tenido un precio en el mercado ilícito de 2004,78 euros y 2,83 gramos de cocaína con una riqueza de 61.3 %. Obra a los folios 57 a 59 de la causa y no ha sido impugnado informe analítico de sanidad evacuado por la jefa de sección de inspección farmacéutica y de control de drogas (nº 0266965857A1209 ) del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno.

Las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que pueda considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo de consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y en los datos facilitados por organismos declarados al estudio del fenómeno de la droga-así el Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.001 ha fijado ese acopio en 5 días y el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diarios, siendo el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo ( SSTS 841/2003 de 12 junio , 423/2004 y 5 abril , 951/2007 de 12 noviembre ) aun cuando tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

Sin embargo, tal indicio no alcanza en el presente caso a juicio de este Tribunal la consideración de prueba de cargo suficiente para entender enervado el principio de presunción de inocencia, y ello atendiendo a las circunstancias de la aprehensión y a las personales de la encartada, de conformidad con los criterios o parámetros jurisprudenciales referidos en el Fundamento de Derecho precedente.

1) Así, resulta en primer lugar indiscutido que nos encontramos ante un hallazgo puramente casual de sustancia estupefaciente, aislado de todo contexto espacio-temporal relacionable con actividad de compraventa de droga.

La encausada declaró en el acto del plenario que días antes había descubierto escondidas en la vivienda que compartía con su pareja dos bolsas con heroína y una bolsa con cocaína, por lo que decidió quedarse con las mismas para su consumo personal marchándose con sus pertenencias a una pensión junto con la cantidad de mil euros en efectivo que había ahorrado procedente de su dedicación habitual a la prostitución.

Señala que estuvo dos días 'colocándose' con esas sustancias, mezclando heroína y cocaína, y que la noche del 16 de junio tomó un taxi para dirigirse a un piso en DIRECCION000 portando la droga y el dinero que le quedaban, no recordando nada más a partir de la crisis sufrida por lo que calificó como una 'sobredosis.' Conforme ha declarado el testigo D. Horacio , quien ejercía su actividad laboral de taxista el día de autos, recogió a la encartada en la vía pública, a la altura de una pensión ubicada en el barrio de la Cuesta, señalándole la misma como destino el barrio de DIRECCION000 de esta capital. Señala dicho testigo que circulando por la vía Rambla de Santa Cruz observó que la usuaria sufría lo que parecía un violento ataque epiléptico, llegando incluso a pensar por su inmovilidad que habría fallecido, por lo que inmediatamente llamó al servicio 112, personándose a los tres minutos una ambulancia que trasladó a la mujer al centro hospitalario.

2) Ha de tenerse por demostrada la condición de drogodependiente o consumidora habitual de sustancia estupefaciente, heroína y cocaína, de la encausada. La misma manifestó en el acto de la vista que consumía droga desde los veintiún años, que ha tratado de desintoxicarse sin éxito acudiendo a diversos programas de deshabituación finalmente abandonados, y que incluso se encuentra en tratamiento psiquíatrico en el centro Febles Campos.

Tales afirmaciones podrían y deberían haber sido respaldadas mediante la aportación de los correspondientes historiales y certificados, resultando imposible la práctica de la prueba pericial médico- forense propuesta por la defensa y admitida para determinar la toxicomanía de la encartada ante la falta de presentación de la misma en el Instituto de Medicina Legal los días fijados. Ha de lamentarse igualmente la constancia sesgada o fragmentaria en autos, folios 16 a 20 de la causa, del informe médico emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital de la Candelaria con ocasión de la asistencia de la paciente, pues como ha puesto de relieve en su declaración testifical el jefe médico del servicio, D. Luis Andrés , se ha omitido la aportación del informe de diagnosis de la ingresada que permitiría conocer el estado en el que fue entró en el centro hospitalario y el resultado de las pruebas practicadas, sin que el referido testigo lo recuerde dado el tiempo transcurrido y el volumen constante de trabajo en el servicio de urgencias, constando tan solo la prescripción de fármacos destinados a paliar una situación de alteración emocional.

No obstante, esa orfandad documental queda excepcionalmente suplida por la notoriedad de el estado de drogodependencia que afectaba al momento de los hechos y aun a fecha de la vista oral a Dª. Olga , quien se ha definido como una consumidora compulsiva de sustancia estupefaciente, cocaína y heroína, la cual se administraba de manera sincopada cuando surgía la oportunidad hasta sufrir los ataques o episodios derivados de ese consumo incontrolado. Como se ha dicho el taxista que la recogió el día de autos, D. Horacio , apreció una ataque de tal gravedad que resolvió llamar al servicio 112 y obviamente el personal de la ambulancia que se personó en el lugar también debió advertir una afectación en la salud tan considerable como para trasladarla para su ingreso en las urgencias de un centro hospitalario. A su vez, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación NUM002 y NUM003 manifestaron en el acto del plenario que, al acudir al Servicio de Urgencias, la encausada se encontraba en un box debido a un grado alto de sobredosis, extremo que les confirmó el médico que les atendió.

3) La encausada carece de antecedentes penales relativos a delitos contra la salud pública, constando en su hoja histórico penal condenas anteriores por delitos contra el patrimonio, robo y hurto. Tal actividad criminal puntual, junto al ejercicio regular de la prostitución, aparecerían como fuentes de ingresos para sufragar su hábitos de consumo. En este sentido el Policía Nacional con número de identificación NUM003 señaló que conoce de su quehacer profesional a la encausada, teniendo constancia de su dedicación cotidiana a la prostitución como medio para conseguir la sustancia estupefaciente que ordinariamente consumía. Por tanto, ningún dato permite anudar la cantidad intervenida de 471 euros en billetes fraccionados a hipotéticas ganancias derivadas de operaciones antecedentes de venta de droga.

4) Finalmente, se observa cierta duda o confusión en la propia determinación de la sustancia aprehendida y analizada. Dª. Olga expuso en el plenario que efectivamente en el momento de subirse al taxi llevaba consigo el resto de las dos cápsulas de heroína y la bolsa de heroína, así como que por miedo las guardó en su ropa interior, concretamente en sus bragas, extremos estos que avalarían los testimonios de referencia de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación NUM002 y NUM003 que se personaron en el centro hospitalario y procedieron a la recogida de los efectos y su remisión para su pesaje y primer análisis a un laboratorio farmaceútico. Sin embargo, más allá de ese testimonio de referencia, en el informe remitido de manera parcial por el Servicio de Urgencias del Hospital de La Candelaria no se contiene mención alguna relativa a la exploración de la paciente que condujo al hallazgo de la sustancia estupefaciente que fue entregada a los agentes de la autoridad. El jefe médico del Servicio D. Luis Andrés admitió estar de guardia en el momento de la asistencia a la paciente pero no recuerda el hecho mismo del descubrimiento de las bolsas y la cápsula ni obviamente de las circunstancias en las que se produjo, desconociéndose por tanto el profesional sanitario que practicó la exploración y que pudiera haber arrojado detalles sobre dónde se encontraban aquellas, máxime cuando en el atestado policial se expone erróneamente que las bolsas y la cápsula fueron extraídas de la vagina de la encausada. La obtención y recogida de estas piezas de convicción carecen pues de los necesarios niveles de rigor y garantía, aún más exigibles en casos como el presente en el que se vertebran como principal y único material incriminatorio.



TERCERO.- A tenor de lo expuesto, de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado desvirtuada, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Presunción que, según reiterada Jurisprudencia interpretando el citado precepto, es de carácter 'iuris tantum' que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación, de manera que el imputado no está obligado a soportar ningún tipo de obligación probatoria porque no hay que olvidar que, tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quién corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del acusado.

Es necesario partir de que la presunción de inocencia, derecho fundamental de cualquier acusado, ha de ser desvirtuada o destruida en forma, para que haya lugar a una sentencia condenatoria contra el favorecido con dicha presunción, proclamada por el art. 24.2 C.E , el cual debe ser interpretado, conforme previene el art. 10 en armonía con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por España, en especial los derivados de la Asamblea de la ONU de 10-12-1948, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966 y Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y Protocolos Posteriores.

Por tanto para el Tribunal Constitucional y para el Tribunal Supremo, la citada presunción, en vía penal, presupone el que la carga de la prueba de los hechos imputados corresponde a las acusaciones; y una vez aportada, la valoración de la misma corresponde al Juzgador.

Según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución , se sienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por operativo del artículo 117.3 .º de la Constitución , y de otro, que los medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción ( S. núm. 82/1988, de 28 abril ). Asimismo ha declarado el Tribunal Constitucional reiteradamente que se presume y afirma la inocencia de los acusados, de modo que para llegar a la condena es necesario que, mediante una actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías y practicada en el juicio oral, quede desvirtuada esa inocencia y que el órgano judicial pueda obtener de esas pruebas la convicción jurídica de la existencia de los elementos de hechos que configuran la infracción penal y la prueba de la autoría del acusado.

En el caso de autos, no ha quedado demostrado que Dª Olga tuviera en su poder la sustancia incautada con la finalidad de proceder a su tráfico o venta a terceros. El mero dato incrimiantorio de la cantidad de la droga aprehendida y analizada no puede elevarse a la consideración de prueba de cargo bastante para acreditar el propósito o intención de la encartada y fundar así un pronunciamiento condenatorio, como ha señalado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 27 de abril de 2017 , concurriendo otros elementos o factores que permiten albergar una duda razonable sobre el fin que pretendía dar la encausada a la sustancia estupefaciente, tales como las circunstancias azarosas y no claramente determinadas en las que se produce el hallazgo de la droga, la condición de toxicómana de Dª. Olga y la dedicación de la misma a actividades diferentes a operaciones de venta de sustancia estupefaciente como medio para subvenir a sus hábitos tóxicos. En virtud de lo expuesto, procede un pronunciamiento absolutorio, y la consiguiente devolución del dinero metálico incautado a la encausada.



CUARTO.- Conforme se deriva del artículo 123 delCódigo Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16), los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal , con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dª. Olga , ya circunstanciada, del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA que el Ministerio Fiscal le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de las costas procesales de oficio.

Firme que sea esta resolución procédase a la devolución a Dª. Olga del dinero intervenido ( 471 euros ).

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de APELACIÓN ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.