Sentencia Penal Nº 212/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 11/2020 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JG
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000011/2020
NIG: 3800643220180004639
Resolución:Sentencia 000212/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001265/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de Arona
Interviniente: Rollo De Sala 5/2020
Acusado: Luciano ; Abogado: Jose Vicente Lopez Olano; Procurador: Maria Cristina Escuela Gutierrez
Acusado: Mariano ; Abogado: David Morales Cañada; Procurador: Ainhoa Perez Gonzalez
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. José Luis González González (Ponente)
MAGISTRADOS
D. Emilio Moreno y Bravo
Dña. María Vega Álvarez.
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 3 de julio de 2020.
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo Nº 11/20,
proveniente del procedimiento abreviado nº 1265/18 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Arona, contra
D. Luciano , nacido en Senegal, con NIE NUM000 , y contra D. Mariano , también nacido en el Senegal y con

NIE NUM001 , por un delito contra la Salud Pública; representado/s, respectivamente, por la Procuradora Sra.
Escuela Gutiérrez y Sra. Pérez González, y defendido/s por los Letrados Sr. López Olano y Morales Cañada,
en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Luis
González González.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose día para la celebración del correspondiente Juicio Oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, con sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368 del Código Penal, y conceptuando responsable criminalmente del mismo a Luciano y a Mariano , sin que concurra en sus personas circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, pidió se le impusiera, a cada uno, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 1.242,9 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un DÍA DE PRISIÓN y las costas procesales. Igualmente solicitó el comiso de la sustancia intervenida y su posterior destrucción, si no se hubiese hecho ya, e, igualmente, el del dinero incautado.



TERCERO.- Las defensa negaron los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de sus defendidos, pidiendo la del Sr. Luciano , subsidiariamente, la aplicación artículo 368.2 del Código Penal (escasa entidad del hecho) .

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: sobre las 18,00 horas del día 28 de abril de 2018, el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 , que se hallaba de coordinador del servicio de vigilancia que efectivos policiales estaban realizando en la Avenida Rafael Puig Lluvina, término municipal de Arona, puesto que es una zona donde se suele vender bastantes sustancias estupefacientes, observó como el nacional de Senegal Luciano , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras contactar con la gente que pasaba por los alrededores, se acercaba a su compatriota Mariano , también mayor de edad y sin antecedentes penales, con quien hablaba, tras lo cual este se dirigía a uno de los maceteros instalados a lo largo de la avenida y próximo a donde él se encontraba, del que cogía algo que se lo daba a Luciano , que luego se dirigía con lo que le habían entregado nuevamente a las personas con las que previamente que había contactado.

Como quiera que tal proceder le infundió sospechas de que podía tratarse de transacciones de sustancias estupefacientes dio las órdenes oportunas para que los otros agentes que formaban parte del dispositivo, y se hallaban en las inmediaciones, interviniesen para ver lo que había en el macetero, quienes, al llegar al lugar donde se encontraban los acusados, observaron como Luciano , al divisar su presencia, entregaba una bolsita a Mariano , que este, a su vez, arrojó inmediatamente al suelo, la cual fue recogida por uno de los policías y que contenía 0,28 gramos de la sustancia estupefaciente conocida por cocaína, con una pureza de 16,2 %, sustancia esta que causa grave daño a la salud.

Acto seguido, procedieron a registrar la jardinera que el funcionario de policía que se encontraba de coordinador del servicio observó como Mariano manipulaba, encontrando en ella 7 bolsitas conteniendo otros 4,02 gramos de cocaína, con una pureza del 9,5 %, y quince bolsitas mas portando en 14,9 gr de Cannabis con una pureza de 15,9%, droga esta que, al contrario que la anterior, no causa grave daño a la salud, sustancias que ambos querían para vender.

Asimismo le fueron incautados tras su detención 76 euros fraccionados, no constando que procediesen de la venta de las mentadas sustancias.

El total de droga incautada habría alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 414,30 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tenencia de sustancias para hacerla llegar al mercado ilícito de consumidores, como cocaína y cannabis, consideradas como drogas tóxicas o estupefacientes según las listas anexas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, susceptible la primera de ellas de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave daño a la salud, como así ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 15-6-99 o 24-7-00) y que conlleva que sea de aplicación la agravación punitiva prevista para dicho supuesto en el mentado precepto y que es extensible al hachís interceptado, a pesar de no producir ese grave daño a la salud de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.4 del citado texto legal (concurso de normas) Y que se trataba de dichas sustancias, en la cantidad y pureza descrita, no ofrece dudas al resultar así acreditado de su análisis cuantitativo y cualitativo efectuado por la dependencia de sanidad y consumo de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife (folios 50 y ss), el cual, al no haber sido impugnado por ninguna de las partes, le otorgamos pleno valor probatorio.

Tampoco nos la ofrece que la droga hallada estaba destinada a ser vendida habida su diversidad, cantidad y forma de distribución (bolsitas), máxime cuando los acusados negaron que fuese suya o que tuviesen algo que ver con ella, lo que descarta que pudiese estar destinada para el autoconsumo, sobre todo cuando ni siquiera mencionaron que fuesen consumidores.

Entendemos que no es de aplicación al caso de autos el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del texto punitivo que las defensas adujeron con carácter subsidiario por cuanto la diversidad droga incautada (hachís y cocaína) y la cantidad de papelinas halladas demuestra que los acusados hacían de su venta su medido de vida, lo cual lo refrenda el dato que el Sr. Luciano no es la primera vez que ha sido detenido por tal circunstancia, como así lo refrenda lo declarado por alguno de los agentes que intervinieron en su detención y también sus reseñas policiales.

Tampoco procede lo manifestado por una de las defensas en su informe final, y decimos en dicho informe por cuanto con anterioridad nada había dicho al respecto, sobre la procedencia de la absolución de los acusados por la inocuidad de la sustancia hallada habida su escasa pureza, esto es, por no afectar a la salud del destinatario o adquirente de la misma al no existir agresión a la salud pública, que es el bien esencialmente protegido en la figura delictiva imputada.

Y ello es así en la medida que la pureza de la incautada, y mas concretamente con relación a la cocaína, si que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas del ser humano al superar en el caso de autos los 50 miligramos de cocaína pura (005 grs.), que es la dosis mínima psicoactiva que se entiende, según el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología de 22 de Diciembre.2003 a raíz de lo solicitado por el pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de Enero de ese mismo año, afecta a esas funciones, al ser la pureza de parte de la hallada superior a los 005 gramos antes especificados según el informe pericial obrantes en autos -7 papelinas conteniendo 4,02 gr de coaina al 9,5% = 0,38 gr-.

Y, con relación al cannabis, porque es doctrina jurisprudencial consolidada de nuestro Tribunal Supremo, de la que son fieles exponentes sus sentencias 6 de junio de 2.000, 12 de junio de 2.002 o de 17 de octubre de 2013, entre otras, la que señala que 'toda planta ' cannabis sativa' o ' cáñamo indico', por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinnol, que es su principio activo estupefaciente, principio activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas) y, naturalmente en sus derivados. Por eso hemos reiterado que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o cannabis sátiva por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta'.



SEGUNDO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados Luciano y Mariano por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 28 del C. Penal), y si bien estos, como es legítimo en aras a preservar su inicial presunción de inocencia, no sólo negaron que la droga hallada fuera suya sino también que estuviesen juntos o que se intercambiasen algo entre ellos, rechazando asimismo el Sr.

Mariano que lo hubiesen visto manipular la jardinera donde se encontró la mayor parte de la droga incautada o que arrojase una bolista al suelo al denotar la presencia policial tras habérsela dado Luciano , entrega que este también negó, entendemos que sus declaraciones no se ajustan a la realidad y que las efectuaron con fines claramente exculpatorios por cuanto vinieron desvirtuadas por la testifical depuesta por los diversos funcionarios de policía que participaron en el dispositivo de vigilancia, encontraron la droga y procedieron a su detención, concretamente los nº NUM002 , NUM003 y NUM004 .

Efectivamente, el primero de los agentes expuso, sin ningún tipo de fisuras o ambages, que observó perfectamente como Luciano contactaba con los transeúntes que pasaban por su alrededor y como después se dirigía a donde se hallaba el otro acusado - Mariano -, con el que hablaba, el cual, acto seguido, se dirigía al macetero que se encontraba próximo a él, del que cogía algo que entregaba a Luciano , que nuevamente se dirigía con lo que le habían dado a las personas con las que había estado hablando. Añadiendo igualmente que como tal operación le infundió sospechas de que podía tratarse de venta de sustancias estupefacientes dio ordenes a los otros agentes que se hallaban en el dispositivo para que interviniesen y comprobasen lo que había en la jardinera, siento estos los ya reseñados nº NUM003 y NUM005 Agente nº NUM003 , que fue el que recogió la bolsita del suelo conteniendo los 0,28 gr de cocaína y que vio perfectamente como la arrojaba Mariano tras dársela el otro acusado - Luciano -. Hecho este asimismo presenciado por el nº NUM005 , que además fue quién registro el macetero que el coordinador del servicio le refirió que había visto manipular a Mariano y donde podía estar escondida la droga, hallando en él el resto de la incautada (7 bolsitas de cocaina y 15 conteniendo Cannabis) Exposiciones las de los agentes sobre la que no existen razones para dudar ya que no se ha constatado, y ni tan siquiera insinuado, que las hubiesen podido realizar guiado por motivos de venganza o factores espurios hacia los enjuiciados, y menos aún que fuesen tan exacerbados como para querer atribuirles unos hechos que no se correspondiesen con la realidad y además de la gravedad y trascendencia como los descritos, sobre todo cuando sus dichos vienen refrendados por la sustancia estupefaciente intervenida.

Es cierto que los funcionarios policiales igualmente manifestaron en la vista oral que no vieron a los acusados hacer ningún tipo de venta, pues no llegaron a ver como Luciano entregaba lo que Mariano le había dado a los transeúntes, cosa esta que refuerza aún más, si cabe, sus dichos, porque si realmente hubiesen querido perjudicarlos nada les hubiese impedido declarar que también vieron como vendía, sin embargo ello no impide considerar que la que la incautada la tenían con dicha finalidad teniendo en consideración , como apuntamos en el penúltimo párrafo de la fundamentación precedente, su diversidad, cantidad y forma de distribución (bolsitas).

ASÍ las cosas,entendemos que lo actuado es suficientes en aras a desvirtuar su inicial presunción de inocencia y, en consecuencia, procede dictar una sentencia condenatoria para ambos..



TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los acusados.



CUARTO.- Que la pena a imponer, a tenor de lo estipulado en los artículos 56, 66-6 y 368 del Código Penal, habida la diversas de papelinas halladas e, igualmente, que uno de ellos no es la primera vez que se ve inmerso en hechos delictivos de idéntica naturaleza a los aquí enjuiciados, debe ser la de tres años y un día de de prisión y multa de 1000 €, habido el valor de la droga aprehendida según la hoja de valoración aportada, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago previa acreditación de insolvencia.



QUINTO.- A tenor de lo recogido en el artículo 374. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se debe decretar el comiso de la droga intervenida pero no así el del dinero como pedía la Acusación Pública al no constar que procediese de su venta , pues nadie lo vio vendiendo, aunque si procede su embargo a los efectos del pago de la multa impuesta.



SEXTO .- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a Luciano y a Mariano , como autores penalmente responsables de un delito contra la Salud Pública ya definido, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN a cada uno, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de MIL EUROS (1000 €) o UN día de arresto sustitutorio en caso de impago previa acreditación de insolvencia y al pago de las costas procesales.

Igualmente se decreta el comiso de la droga intervenida, y su destrucción si no se hubiese hecho y el embargo del dinero que le fue incautado (76 €) a los efectos del pago de la multa impuesta.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer, conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña. José Luis González González, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.