Sentencia Penal Nº 212/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 27/2021 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00212/2022

ROLLO: PO 27/21

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE PALMA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO 2/21

SENTENCIA núm.212/22

SS Ilmas:

PRESIDENTE:

DON JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ

MAGISTRADAS:

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA LUCÍA CRISTEA NICOLE UIVARU

En PALMA, a 24 de mayo de 2022

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma, con la anterior constitución, el Sumario 2/21 procedente del Juzgado de Instrucción número nº 5 de Palma, Rollo de Sala nº 37/21, por DELITO DE ABUSO SEXUAL, seguido contra Gaspar con DNI NUM000 natural de Argentina, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, representado por el procurador Xim Aguiló y defendido por el letrado Pablo Martín Pere, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por la Ilma Sra. Doña Lidia del Valle. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña Gemma Robles Morato.

Antecedentes

PRIMERO:El Sumario del que trae causa el presente rollo de la Sala se incoó por atestado nº NUM001 instruido por el Cuerpo Nacional de Policía, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de un delito de agresión sexual. Investigados judicialmente los referidos hechos, concluso el Sumario y elevado a este Órgano Judicial, tras haber sido confirmado el correcto fin de la instrucción y abierta la fase de juicio oral, por el Ministerio Público se formuló escrito de calificación provisional el 30 de agosto de 2021, evacuando la defensa sus conclusiones provisionales mediante escrito de 19 de octubre de 2021. Admitidas las pruebas pertinentes y oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 13 de abril de 2022, con el resultado que es de ver en soporte audiovisual.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 4 del CP y solicitaba imponer la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de libertad vigilada con la obligación de participar en programas de educación sexual así como la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima durante el plazo de 7 años. Interesaba que por vía de responsabilidad civil indemnizase a Regina en 3.000 euros por los daños morales causados.

La defensa de Gaspar en conclusiones definitivas solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Como primera opción subsidiaria interesaba que se le condenase como autor de un delito de abuso sexual con penetración del artículo 181.1 y 4º del CP, con aplicación de las atenuantes del artículo 21.1 en relación al estado de embriaguez en que se encontraba el acusado, la de reparación del daño del artículo 21.5ª del CP y finalmente la atenuante del artículo 21.6º del CP en relación con las dilaciones indebidas a la pena inferior en dos grados de acuerdo con lo previsto en el artículo 66.1.2º del CP. Como opción segunda subsidiaria solicitaba que se le condenase como autor de un delito de abuso sexual con penetración del artículo 181.1 y 4º del CP, con aplicación de las atenuantes del artículo 21.1 en relación al estado de embriaguez en que se encontraba el acusado, la de reparación del daño del artículo 21.5ª del CP y finalmente la atenuante del artículo 21.6º del CP en relación con las dilaciones indebidas a la pena inferior en un grado de acuerdo con lo previsto en el artículo 66.1.2º del CP. Como tercera opción subsidiaria que se le condenase como autor de un delito de abuso sexual con penetración del artículo 181.1 y 4º del CP, con aplicación de las atenuantes del artículo 21.1 en relación al estado de embriaguez en que se encontraba el acusado, la de reparación del daño del artículo 21.5ª del CP a la pena inferior en dos grados de acuerdo con lo previsto en el artículo 66.1.2º del CP. Como opción cuarta subsidiaria que se le condenase como autor de un delito de abuso sexual con penetración del artículo 181.1 y 4º del CP, con aplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del CP y finalmente la atenuante del artículo 21.6º del CP en relación con las dilaciones indebidas a la pena inferior en dos grados de acuerdo con lo previsto en el artículo 66.1.2º del CP. Como última opción reclamaba lo solicitado en la tercera y cuarta pero con la solicitud de la imposición de la pena inferior en un grado.

Hechos

ÚNICO: El día 9 de junio de 2020 el procesado salió a cenar con su pareja y Regina, amiga de ambos. Después de la cena se reunieron con otros amigos y estuvieron tomando copas por diversos bares del Paseo Marítimo de Palma. Al final de la noche, cerrados ya los bares, decidieron acudir al domicilio del procesado y de Valle, su pareja, sito en la AVENIDA000 de Palma. Así, fueron a dicho domicilio el procesado y su pareja, Regina y otro amigo común llamado Maximo. En el domicilio siguieron bebiendo, escuchando música y jugando al karaoke. Sobre las 6.00 de la mañana Regina se encontraba casi inconsciente a causa de la bebida, motivo por el que se quedó a dormir en el dormitorio de invitados. Valle le preparó la cama, la acostó vestida y la tapó. En ese momento Maximo se fue a su casa y el acusado y su pareja, Valle, se fueron a dormir.

El acusado, conociendo el estado de Regina, sabiendo que no era posible que se despertara por la gran cantidad de bebida ingerida, aprovechó dicha situación y que su pareja también estaba dormida para ir a la habitación donde se encontraba Regina, desnudarla y penetrarla vaginalmente llegando a eyacular.

Sobre las 11 horas Regina se despertó con una gran resaca, completamente desnuda y sudada. Fue al baño y al ir a orinar comprobó un fuerte olor y una sustancia en sus partes íntimas y entre entre sus piernas que identificó con semen. Absolutamente confundida salió de la casa y se fue a la suya donde se duchó y viajó a Madrid donde finalmente interpuso denuncia dos días más tarde, haciendo entrega en la Comisaría de la ropa interior que portaba la noche que ocurrieron los hechos en la que se encontró ADN del procesado.

Fundamentos

PRIMERO: Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741, constituyen delito de abuso sexual con penetración. Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración del procesado, de la perjudicada, de algunos testigos que salieron de fiesta la noche de los hechos y la documental debidamente introducida, en concreto la pericial sobre el ADN encontrado en la ropa interior de la perjudicada que se introdujo por vía documental y que sirvió para identificar al procesado genéticamente.

El procesadonegó los hechos. Relató que fue compañero de trabajo de la denunciante y que a fecha de los hechos eran amigos. Explicó que salió a cenar con su pareja, Valle, y con Regina y que después se encontraron con otros amigos y continuaron bebiendo hasta las 3 de la mañana. Fue enunciando los distintos bares a los que acudieron, que acabaron en el Sunrock hasta que cerraron y que después fueron a casa de Valle que en aquel entonces era también su domicilio y allí siguieron bebiendo si bien ya solo estaban Valle, Maximo, Regina y él. Contó que estuvieron cantando en el karaoke, tomando copas y chupitos hasta que se hizo de día y decidieron irse a dormir, que Maximo se fue a su casa y Regina se quedó en la habitación de invitados. Explicó que Valle le preparó la cama. Declaró que intentó hacer el amor con su pareja, que lo estuvieron intentando durante 30 o 40 minutos pero que no pudieron porque estaban muy bebidos, que él se fue a fumar un cigarro y vino su pareja para que volviera a la cama.

Sobre cómo se acostó Regina contó que todos estaban muy borrachos, que Valle arropó a Regina y la metió en la cama, que la tapó y que estaba con ropa, que creía que llevaban un vestido de verano. Volviendo al momento en que se fue a fumar dijo que no estuvo más de un minuto y vino su pareja para que volviera a la cama. Negó haber mantenido relaciones sexuales con Regina. Preguntado por el ADN que se encontró en la ropa interior de la perjudicada explicó que ellos mantenían relaciones sexuales esporádicas, las calificó de casuales, y que podía ser que fuera de otra ocasión. Especificó que tuvo relaciones con Regina en 5 o 6 ocasiones antes de esa noche y que la última se había producido 5 o 6 días o una semana antes.

Se le preguntó por qué no dijo nada de esto en su declaración de 4 de octubre y afirmó que porque tenía pareja y que no quería que se enterara. Se le indicó que el 11 de mayo de 2021, tras el resultado del ADN, cambió su declaración y explicó que ya no estaba con Valle y podía contarlo sin sentirse mal y sin hacerle daño, que al principio de la causa él estaba tranquilo porque no iba a pasar nada y que no era necesario hacer daño a su pareja de entonces. Negó que cambiara su declaración por los resultados del ADN.

Relató los encuentros con Regina afirmando que se producían en casa de la madre de ella, después del cierre del bar Sunrock en el que trabajaban ambos. Describió la casa donde vivía Regina con su madre y sostuvo que después de tener sexo se marchaba porque tenía a su pareja esperándole en su casa. Dijo que aceptó hacerse la prueba de ADN porque estaba tranquilo de que no pasaría nada, porque no había tenido sexo esa noche con Regina. Mantuvo que tenía mensajes de Regina pero que los eliminaba de manera inmediata para evitar ser descubierto por su pareja.

Dijo que se enteró de los hechos objeto de denuncia porque Regina llamó a su pareja y se lo contó. Relató que 1 o 2 meses después de la denuncia Regina se personó en el bar donde trabajan, se acercó a la barra y que incluso le sirvió copas y que no pasó nada, si bien Regina y Valle se pelearon y las tuvieron que separar. Expuso que la relación con Regina duró 5 o 6 meses y que tenían sexo una vez al mes. También dijo que un par de semanas antes de los hechos Regina le invitó a ir a Cancún y le pidió que dejara el viaje con su novia para irse con ella.

Valorando la declaración prestada, no podemos dejar de poner el acento en los vaivenes detectados en tanto que solo aportó la versión alternativa de los encuentros casuales con Regina, tras el resultado positivo del ADN. Su versión no nos parece creíble. Primero porque dijo que se enteró de esto por su novia, en referencia a que había sido denunciado. A pesar de estar sobre aviso cuando declaró en la comisaría, el 4 de octubre de 2018, transcurridos tres meses desde los hechos, tiempo suficiente para pensar qué declarar, negó los hechos y negó cualquier tipo de relación con Regina. Tampoco confesó haber tenido una relación con Regina el 11 de junio de 2019 cuando se le tomó declaración en instrucción a pesar de que se le indicó que se le investigaba por un delito de agresión sexual. En esta declaración se le preguntó si voluntariamente autorizaba la extracción de muestras de ADN a lo que contestó afirmativamente. Se autorizó dicha extracción por auto de 11 de junio de 2019 y la extracción se llevó a cabo el 1 de agosto de 2019. Es muy poco creíble que enfrentándose a una pena que podía alcanzar los 10 años de prisión guardara silencio para conservar su relación de pareja y consideramos que el que se prestara de manera voluntaria a la prueba de ADN no tiene un significado tan relevante en tanto que seguramente lo haría en la confianza de que saldría negativo ( quizá no recordaba si había eyaculado) o ante la perspectiva de que se acordara igualmente la toma de muestras por orden judicial, artículo 363 LECRIm, decidiera acceder voluntariamente. No podemos olvidar que el único varón que se quedó en la casa cuando acostaron a Regina era él. Lo verdaderamente significativo es que solo reconoció haber tenido relaciones con Regina con el resultado de la pericial sobre ADN y ha querido hacer ver al Tribunal que Regina ha guardado una ropa interior con restos de semen de una relación que había ocurrido una semana antes y que ha actuado movida por celos o por venganza. El informe del ADN obra al ac 67, informe de 31 de julio de 2020. No es hasta la declaración indagatoria de 12 de mayo de 2021 que se ofrece la versión alternativa.

Nada de esto ha quedado acreditado, siendo que la versión de Regina, al contrario que la del procesado, se ha mantenido incólume. Se trata de una declaración detallada, persistente, coherente y en la que no se atisba elemento espurio alguno. Así confirmó que quedó con Gaspar y Valle para cenar, que siguieron de copas y se encontraron a otros amigos, que estuvieron por el Paseo Marítimo, que acabaron en el domicilio de Gaspar y Valle junto con el segundo encargado del Sunrock, Maximo, que allí siguieron bebiendo, cantando en un karaoke y bebiendo chupitos. Dijo que Gaspar preparó unos chupitos y ella empezó a perder el conocimiento, rectificó para indicar que no sabía si los chupitos los hizo Gaspar o Maximo, que les pidió que la llevaran a casa pero que escuchó 'quédate aquí' o algo así, que no recordaba ni lo que contestó, que lo que recordaba es que se despertó en la habitación de invitados totalmente desnuda, con resaca y con la ropa enrollada, que no sabía ni donde estaba, que fue a la puerta de la pareja pero estaban muy dormidos y que ya en el baño se dio cuenta que llevaba semen, que estaba húmeda entre las piernas, que sabía que no era flujo vaginal por el olor, que olía como a lejía y que lo primero que se le ocurrió fue marcharse. Contó que solo llegar a su casa se duchó, que intentaba recordar si se había acostado con el otro compañero de trabajo, en referencia a Maximo, porque esa noche se habían besado, que se lo cuestionó antes de pensar que podía haber sido Gaspar, que incluso llamó a Maximo y que él le dijo que no tenía nada que ver con eso.

Nos pareció especialmente sincera en tanto que lo primero que pensó no fue que alguien había abusado de ella sino que había tenido relaciones con Maximo. De hecho, le llamó por teléfono y no fue hasta ese momento que ya supo que había sido Gaspar.

La testigo explicó que es azafata de vuelo y que tenía que irse a Madrid al día siguiente, que cogió el primer vuelo pero que ella sabía que algo iba mal. Dijo que llamó a su amiga Valle dos días después y le comentó que iba a poner la denuncia porque además Gaspar había intentando anteriormente algo con ella y que sabía, sin dudarlo, que había sido Gaspar en tanto que era el único que se quedó en la casa y porque ella no se había acostado con nadie.

Contó que Valle le dijo que era imposible, que él estuvo todo el tiempo a su lado, que le confesó que ella tampoco recordaba nada por la bebida pero que era imposible porque Gaspar tenía sobrinas y hermana y que no sería capaz de hacer eso.

La víctima relató que ella tenía el vestido y las bragas y que no las había echado a lavar y que las entregó en la policía de Madrid donde interpuso la denuncia. Se quejó que no le informaron debidamente en Comisaría. Contó que al poco tiempo se acercó al Sunrock 'que quería ver', 'quería ver como reaccionaba'. Dijo que Valle la encerró en el baño, que la llamó sinvergüenza y que su amiga defendía a su pareja. Confesó que hasta hoy, en referencia al día del juicio, no sabía cuál había sido el resultado de la prueba del ADN. Continuando con el día que se personó en el bar dijo que Valle le dijo que era una puta, que todos sabían lo que era y que cómo tenía la cara de presentarse allí. Dijo que Valle hablaba por él, lo defendía. Contó que ese día sintió que ella era la mala, como una cucaracha y que los hombres no se querían acercar a ella por miedo, que todo el mundo se puso de parte de Gaspar y que esa era otra de las cosas que le dolieron que 'nadie me dio el beneficio de la duda', 'nadie me preguntó nada'; 'me tenían miedo'.

Se le preguntó si en otras ocasiones había tenido relaciones con él y contestó que 'jamás, en la vida, nunca'. Dijo que ni siquiera vivía en Mallorca en aquel tiempo y solo venía los días que tenía libres. Sostuvo que Gaspar nunca había estado en su domicilio, que la acompañó un día a su casa y la besó y que ella le rechazó y que luego le escribió un mensaje 'no sabes lo que te pierdes', que lo borró porque no quería que se enterara su amiga. Dijo que esto pasó unos meses antes.

Sobre cual era su estado emocional dijo 'buena pregunta'; ' a veces muy bien y otras me pongo a recordar y yo estaba inconsciente y no se qué hizo conmigo, es lo que me da mucha rabia porque yo perdí el conocimiento y me causa impotencia no poder recordar realmente'. También afirmó que hasta el día del juicio no sabía nada de la indemnización, que por mucho dinero que le pagase... hizo un gesto como indicando que nada le podría compensar.

Se le volvió a preguntar y dijo que se despertó sobre las 11 horas y que se dio cuenta del semen cuando fue a hacer pis. Relató que al despertar se dio cuenta de que estaba desnuda y sudada porque estaba tapada con una sábana y que cuando fue a hacer pis se dio cuenta del semen. Por el letrado de la defensa se insistió sobre una posible contradicción. El letrado dijo que en instrucción dijo que estaba en la cama y se tocó y no dijo lo del baño. En instrucción se ratificó en lo denunciado. En lo tocante a esta 'contradicción' comprobamos que en comisaría dijo: ' en torno las 11.00 horas la dicente se despierta y se encuentra arropada con una sábana y completamente desnuda, notando humedad en la zona de la vagina, la dicente se toca y huele el líquido procedente de su vagina pudiendo notar un claro olor a semen. La dicente se levantó de la cama se fue hasta el cuarto de baño donde orinó, se vistió y se fue a su domicilio sin despedirse'. En instrucción declaró 'que por la mañana se despertó y se encontró desnuda en la cama, notando humedad en la zona de vagina, la dicente se tocó y olió a semen' por tanto comprobamos que no se le preguntó si esta comprobación se hizo en la cama o en el baño, siendo normal que los hechos se cuenten de manera general si no se hacen preguntas más específicas.

En el plenario se le interrogó de manera insistente sobre este extremo y declaró que se despertó totalmente desnuda, con resaca, que estaba tapada con una sábana por encima, que cuando se quitó la sábana se dio cuenta de que estaba totalmente desnuda y que tenía el vestido y las bragas como cuando te las quitas y se queda como un ' rollito' y que lo primero que pensó es que dónde estaba, realmente no se acordaba de dónde estaba, luego se dio cuenta que estaba en casa de ellos y se vistió. Dijo que ni siquiera se había dado cuenta de que tenía semen, se acercó a la habitación de ellos, estaban muy dormidos, 'fui al baño y fue cuando realmente me di cuenta de que llevaba semen. Cuando fui al baño me di cuenta que estaba húmeda entre las piernas y fue cuando ahí yo sabía que no era flujo mío, olía como a lejía y lo primero que se me ocurrió fue irme a mi casa'. Se le preguntó, de nuevo, sobre cuándo se percató de que tenía una sustancia en sus genitales y contestó que fue en el baño cuando fue a hacer pipí. Volvió a contar que en la cama se dio cuenta que estaba desnuda, húmeda por completo porque estaba sudada en tanto que estaba tapada con una sábana. Dijo que se tocó pero que no se dio cuenta hasta cuando fue a hacer pis, que lo olió y olía fuerte, como a lejía. Leyó su declaración en la Comisaría y volvió a asegurar que de lo que tenía recuerdo era de cuando fue al baño a hacer pis, cuando se dio cuenta que estaba totalmente mojada en las partes íntimas, que el olor le vino cuando fue al baño, en concreto declaró que fue en el momento en que se sentó, se entiende que en el váter , 'se tocó sus partes, que se olió en el baño'.

Y también se le preguntó a la agente número NUM002 sobre esa aparente contradicción. Le tomó declaración el día 9 sobre la 1.42 de la mañana. Sobre si la denunciante había manifestado que detectó el semen en la zona genital, en la vagina cuando estaba en la cama o cuando fue al baño dijo que en un primer momento dijo que lo detectó en la cama, pero que luego le dijo que fue al cuarto de baño y fue cuando se dio cuenta. Expuso que dio dos versiones: ' la primera refiere que se levantó y que notó como un olor extraño y luego que fue al cuarto de baño y al miccionar fue cuando notó el olor' .

En realidad no vemos la contradicción en tanto que son hechos que perfectamente pueden ser consecutivos.

La contradicción, de existir, es totalmente irrelevante. La testigo aclaró hasta en tres ocasiones que se dio cuenta de la presencia de semen en sus partes íntimas, en su vagina cuando fue a orinar, que olía fuerte, como a lejía. Se quiso dar mucha importancia a esta divergencia, pero lo más normal es que haya pequeñas modificaciones en el relato de un testigo como consecuencia del paso del tiempo. De hecho, un relato miméticamente repetido sin ninguna variación es sintomático de preparación. Nada de esto pudo ser apreciado por el Tribunal, todo lo contrario, por cuanto fue un relato minucioso, detallado, persistente, coherente y que produjo una afectación emocional difícilmente simulable.

La testigo Valle manifestó que ya no tenía relación con el acusado, si bien eran pareja a la fecha de los hechos por lo que se le hizo la dispensa del artículo 416 LECRIM. Expresó que no tenía ningún interés ni en una ni en la otra parte, que iba a contestar la verdad de lo que sabía. Confirmó que salieron de fiesta, que Regina había trabajado con ellos en el Sunrock y que había dejado ese trabajo porque se había sacado el título de azafata. Relató, al igual que el resto, los bares a los que habían ido y la gente con la que se encontraron, acabando finalmente en su casa los tres y Maximo donde continuaron con copas, karaoke etc. Dijo que Regina estaba sentada encima de Maximo, que estaba que se caía, que pensaron en llevarla a casa pero que nadie estaba en condiciones de conducir que por eso preparó la habitación de invitados, la acostaron y Maximo se fue. Recordó que le quitó los zapatos y que ella llevaba un vestido largo ceñido, de tubo, de color naranja y que le llegaba hasta la rodilla y que llevaba una raja por delante hasta el muslo. También recordó que la tapaba y que Regina le decía que tenía calor y que le puso el aire acondicionado y le dijo que estuviese tranquila y que si necesitaba agua o algo que la llamara. Ratificó que no le quitó el vestido para acostarla y que Maximo se fue en ese preciso instante. Confirmó que se fue a la cama con su pareja y que intentaron tener relaciones sexuales pero que estaban muy bebidos, que Gaspar se fue al baño y a fumar y salió a buscarle y lo encontró en el sofá fumando y que volvió a la cama con ella. Afirmó que pasó muy poco tiempo. Con gran sinceridad dijo ' si se levantó yo no me enteré, quiero esperar que no'. Contó que se levantaron sobre las 12 o las 13 horas, que Gaspar estaba con ella en la cama y que ella fue a ver a Regina pero ya no estaba y que le escribió un mensaje y le contestó ' todo bien'.

Relató que la denunciante la llamó a la semana o a los 15 días que le dijo que le iba a parecer una locura pero que estaba segura que le había pasado algo con Gaspar, que había despertado sin ropa. Dijo que preguntaba que qué había pasado con Maximo y que ella le contestó que se habían dado cuatro besos en el Sunrock y en casa pero que se había ido. También declaró que Regina le dijo que la ropa interior que llevaba estaba manchada de semen, que se había levantado desnuda y que lo había denunciado y que Maximo le había dicho que no había sido él y que ella estaba segura que había sido Gaspar.

La testigo declaró que no daba crédito y que incluso le dijo que pidiera las pruebas de ADN, que le dijo que no tenía ni idea de que hubiera pasado nada porque ella también estaba allí y no se despertó. Declaró que llamó a Gaspar para contarle todo, que se quedó a cuadros, que lo vio bastante alterado porque no se lo podía creer. Dijo que después de esta primera llamada intentó llamarla en otras ocasiones y que ella la había bloqueado. También contó que Regina se personó en el Sunrock, como a las 3 semanas, que estaba de fiesta y que Gaspar le contó que le pedía copas como si no pasara nada. Reconoció que discutieron que le recriminó que la bloqueara y que le había llegado por otras vías que Regina la ponía verde, que le dijo que por lógica si él se había prestado voluntariamente a las pruebas de ADN era porque tenía voluntad de que todo se arreglase, que le preguntó si era posible que hubiera pasado otra cosa distinta y que Regina no reaccionó bien y se puso muy nerviosa ' vaya amiga eres, solo le crees a él'. Contó que Regina le pegó una torta y que se pelearon e insultaron y que a Regina la sacaron los de seguridad.

A este respecto comprobamos discrepancias en la declaración de Valle, primero porque el acusado no fue hasta octubre a declarar a la comisaría y por tanto cuando se personó la denunciante en el Sunrock no se le había tomado declaración ni había prestado su consentimiento a las pruebas de ADN lo que no ocurrió hasta junio de 2019, por tanto posteriormente a ese encuentro en el Sunrock.

A preguntas de la defensa contó que esa noche su pareja y ella intentaron tener sexo, que no sabe cuánto tiempo lo intentaron, finalmente dijo que media hora o una hora ante la insistencia del letrado. Se le preguntó si esa noche hizo Regina alguna manifestación sobre la relación que tenía la testigo con Gaspar. Explicó que Regina había tenido relaciones que no le habían salido bien, que en alguna ocasión dijo que le gustaría tener una relación tan buena como la que ellos tenían, en referencia a la testigo y el acusado y que también ponía de ejemplo a otras parejas que habían salido del Sunrock.

Sobre la discusión, Valle dijo que lo que le intentaba hacer ver a Regina es que si Gaspar había tenido relaciones no consentidas con ella no tenía sentido que voluntariamente se hiciera la prueba de ADN y que ella le contestaba que ' claro es que estás tan feliz con él, vives en los mundos de yupi'; ' que era una idiota por creerle a él'

Luego relató pasajes de la noche en la que Regina estuvo con algún chico o que se le perdió la vista, incluso confirmó que revisaron las cámaras del bar Mirablau. Terminó indicando que no sabía si Gaspar le había puesto o no los cuernos, que a día de hoy no sabía lo que había pasado y que no tenía ninguna certeza de eso. Se trajo a otros testigos para intentar acreditar que Gaspar y Regina habían tenido algún tipo de relación esporádica, si bien llama la atención que sobre esta cuestión concreta no se hiciera ni una sola pregunta a quien podría estar más interesada o afectada por aquello que era precisamente Valle. No se hizo pregunta alguna sobre si tenía conocimiento de esa relación o si Gaspar en algún momento se la reveló.

Especialmente reveladora nos pareció la declaración del agente de la policía nacional con TIP NUM003 como explicaremos. Contó que habló por teléfono con la doctora del Gregorio Marañón quien le comunicó que había una mujer 'que había tenido la sensación de que habían abusado de ella y quería denunciarlo'. Esto ocurrió el día 8 de agosto de 2018 sobre las 20.30 horas. Dijo que habló con la víctima pero que no le dio información. El instructor sabía que Regina fue también al hospital de la Paz y allí le dijeron que tenía primero que interponer una denuncia para que el forense la examinara. Explicó que en Madrid es ese el protocolo y que Regina estaba pidiendo en el hospital que la viera el forense. Contó que del hospital fue trasladada a la UFAM y ahí ya denunció.

La agente NUM002 afirmó que tomó declaración a una víctima que apareció en el hospital de la Paz y que la trajeron en coche unos policías. Recordaba que estaba nerviosa y que le contó lo que le había pasado: que se acostó vestida, se levantó desnuda y tapada, húmeda y con olor a semen. Le dijo que se había duchado pero que tenía la ropa en casa y que no la había lavado. Dijo que entendieron, por el forense, que no había posibilidad de recogida de muestras y por eso no fue examinada. Sobre su estado anímico dijo que no lloraba pero que estaba muy nerviosa y que temía que si no la veía el médico forense se iba a quedar todo 'en su palabra contra la del acusado' y que por eso fue a dos hospitales y que decía que si no la reconocían no iba a servir de nada su testimonio.

Este testimonio revela claramente que la testigo intentó por todos los medios que la viera un médico forense, en la creencia de que si no era revisada no serviría de nada la denuncia. El relato es creíble. La testigo se había duchado, reacción que es habitual en las víctimas de delitos sexuales por la repulsión física que producen, sopesó la idea de haber tenido relaciones sexuales con Maximo a quien llamó y, por tanto, realizadas tales comprobaciones sabía que se trataba de Gaspar. No recordaba nada de lo que había pasado y se fue a Madrid por su trabajo, quería denunciar, pero lo que más le importaba era que la viera un médico. De hecho, fue hasta a dos hospitales para que se comprobara lo que había sucedido o que se tomaran muestras, cosa que no se hizo. En el atestado encontramos la siguiente diligencia de constancia del juzgado de guardia ' se extiende la presente para hacer constar que se recibe llamada del Juzgado de Instrucción de Guardia de Madrid para comunicar a este Servicio que el médico forense no estima oportuno el reconocimiento de Regina, debido al lapso de tiempo transcurrido, a que la víctima manifiesta en su declaración haberse duchado, no presentar ningún tipo de lesión ya que los hechos ocurrieron sin violencia como se desprende de su declaración y porque todo lo relatado ocurre en Palma de Mallorca'.

De la propia actuación de la denunciante se evidencia que quería ser examinada por un médico y acudió hasta a dos hospitales a tal fin, reacción que la aleja de la versión del acusado sobre la posibilidad de haber tenido relaciones consentidas cinco días antes y que encaja con lo que ella manifestó, esto es, que estaba desconcertada porque no sabía lo que le había pasado. Es lo que manifestó en la comisaría que sin una revisión médica sería su palabra contra la del acusado. Además, la denunciante no ocultó que había denunciado. Se lo contó a su amiga antes de que fuera llamado a declarar Gaspar, en la esperanza de que la creyera, actuación que no encajaría tampoco con ese ánimo vindicativo y de falsa denuncia que se alega por la defensa.

Jacobo dijo que Gaspar le contó que había tenido 4 o 5 encuentros íntimos con Regina, que había ido a casa de la madre de Regina y que lo hacían en el cuarto de al lado. Aseguró que esto se lo comentó 5 o 6 meses antes de que ocurrieran los hechos. Dijo que cuando trabajaban todos en el Sunrock Gaspar llevaba a algunos compañeros a casa y que había visto que llevaba a Regina. Sobre los hechos dijo que se enteró por rumores, que no lo supo ni por Regina, ni por Gaspar. Sobre la relación de ellos en el trabajo dijo que ellos tenían feeling, conexión, que ella le ' perreaba' en la barra, que había roce. Maximino relató lo que ocurrió el día de la pelea y preguntado sobre si Gaspar y Regina tenían una relación dijo que la ' gente lo sabía, lo hablaba', que Maximo también lo sabía y que hablando de mujeres Gaspar se lo había confirmado.

Esta testifical no tiene ningún valor. Si Gaspar y Regina tenían una relación anterior no es óbice respecto de los hechos objeto de acusación. Los dos testigos fueron ambiguos, contaron lo que Gaspar les había contado y lo que la gente iba diciendo. Llama la atención que Gaspar le contara a Rubén lo de los encuentros íntimos y luego se enterara de la denuncia ' por rumores'. En definitiva, tuvieran o no una relación lo que se está juzgando es si el acusado, aprovechando que Regina estaba inconsciente en la cama, se valió de dicha situación para abusar de ella sexualmente sin su consentimiento, cuestión que ha quedado plenamente acreditada en tanto que tenemos una declaración de la víctima seria, detallada, minuciosa, clara, persistente que determina que la única persona que pudo abusar de ella la noche de autos era Gaspar y lo anterior viene corroborado por la presencia de ADN del procesado en la ropa interior que portaba la víctima y por la propia actuación del procesado que negó los hechos y que solo dio una explicación alternativa ante la evidencia del ADN. La tesis de la defensa no se sostiene porque no solo nos parece extravagante, en tanto que supone que la denunciante guardaba una ropa interior manchada de una ocasión anterior y que decidió llevarse a Madrid para poner la denuncia, sino que, además, solo podría ser sostenida atendiendo a la acreditación de un móvil espurio que no se ha probado, ni ha podido ser apreciado por la sala en la declaración de la denunciante. Los intentos a este respecto han sido baldíos. Destacamos la sentencia del TS, Sala Segunda, de lo Penal Sentencia 831/2021 de 29 Oct. 2021, Rec. 4762/2019, que extractamos: ' La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo , cuya estructura y fundamentación ahora seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre , 64/1994, de 28 de febrero ó 195/2002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala ( SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril ; núm. 187/2012, de 20 de marzo ; núm. 688/2012, de 27 de septiembre ; núm. 788/2012, de 24 de octubre ; núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, como bien explica la sentencia recurrida, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

4. El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).....

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones'. b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

La Sala es consciente de que la persistencia no puede ser entendida con el automatismo que se deriva de su propio significado gramatical. De hecho, hemos advertido en numerosos precedentes acerca de la conveniencia de no exigir una continuidad, casi literal, en el relato. Hemos confirmado sentencias en las que factum sobre el que se apoya la condena se ha enriquecido con testimonios no siempre coincidentes en la primera y la última de las versiones. La necesidad de persistencia en la incriminación no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio, por ejemplo, de una explicación más sosegada ante profesionales de la psicología o ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio, está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece ( STS 467/2020, de 21 de septiembre ).

Regina ofreció un relato serio, contundente, detallado y racional. La prueba de cargo en relación a los hechos, se ha centrado en la declaración testifical de víctima, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014, de 3 de febrero o 274/2015, de 30 de abril , entre otras), pero en el caso de autos contamos con la presencia de ADN en la ropa interior que la víctima aseguró portaba la noche de los hechos, unido a su propia actuación la prontitud en la denuncia y sobre todo su obsesión por ser examinada por un médico forense lo que finalmente no se produjo.

Destacamos también entre otras la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 307/2019 de 12 Jun. 2019, Rec. 931/2018: ' sobre la valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal por el Tribunal esta Sala ha señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 , que:

'Es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya quela credibilidad y verosimilitud de su declaraciónse enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.- 'Lenguaje gestual' de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o 'revictimización' por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.

2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.

4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

5.- Deseo al olvido de los hechos.

6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración'.

Aplicando lo anterior, consideramos el testimonio verosímil e internamente coherente porque se ha mantenido en todo lo que pudo recordar: despertarse con resaca, tapada, húmeda, sudada, desnuda, la ropa enrollada. Describió como descubrió la presencia de semen, donde se encontraba, el olor que desprendía, la seguridad de que no podía ser flujo vaginal, su absoluto bloqueo que determinó que se fuera a su casa y se duchara. Describió las sensaciones, su estado de ánimo al no ser capaz de recordar. Contó incluso lo que parecía que le podía perjudicar, esto es, que acudió al poco tiempo al Sunrock para ver cómo reaccionaba Gaspar, si bien le pareció al Tribunal que más bien quería testar la reacción de su amiga, en definitiva, que su amiga la creyera. Además, por mucho que se haya querido introducir un ánimo espurio lo cierto es que el mismo no ha podido ser apreciado por el Tribunal. Aún en la tesis de aceptar que tuvieran una relación esporádica previa, el único comentario que hizo el procesado es que la denunciante le pidió que fuera con ella a Cancún, no relató ningún otro tipo de exigencia, reclamación, conflicto, discusión, promesa no cumplida etc, en definitiva un motivo que justificara, en la tesis del procesado, que la perjudicada guardara una ropa interior manchada de semen de una relación ocurrida 5 o 6 días antes, que decidiera llevarla a Madrid y que la presentara, tres días más tarde en una comisaría para denunciar falsamente por despecho. La tesis es tan extravagante que decae por falta de racionalidad y de correspondencia con ese ánimo de venganza que se trata de introducir y además la testigo declaró que ella ya no vivía en Palma y que solo venía cuando tenía libre lo que hace también más evidente la endeblez de la versión del procesado.

Respecto a la coherencia externa la encontramos en el intento de la perjudicada de ser examinada por un médico forense acudiendo a dos hospitales de Madrid y desde luego en la contundencia del hallazgo de semen del procesado en la ropa interior que portaba la noche que ocurrieron los hechos.

SEGUNDO: Calificación jurídica.

Los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual con penetración vaginal, artículos 181.1 y 4 del CP quedando acreditado el segundo extremo atendiendo al lugar donde el semen fue encontrado lo que necesariamente es compatible con una penetración. Así la denunciante detecta el semen cuando va a orinar, acompañado de la humedad en sus partes íntimas, en la vagina y entre las piernas, declarando con gran sinceridad que no podía ser flujo vaginal por el tema del olor.

TERCERO: Autoría e individualización de la pena. Del referido delito de abuso es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado, por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

En la ejecución del citado delito, concurre la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño. Al respecto, el procesado con carácter previo a la celebración de vista consignó la cantidad de 3.000 euros conforme a lo que había solicitado la acusación pública. No puede atenderse a una cualificación especial en el caso concreto atendiendo al tipo de delito al que nos enfrentamos. Como dice la STS 710/2017 de 27 de octubre (RJ 2017, 4697):

«Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena'

Ahora bien constituye, a su vez, un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud. No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás.'

En la STS 1112/2007 de 27 de diciembre (RJ 2007, 9067)que hace expresa referencia a los delitos de contenido sexual diciendo: «debemos tener en cuenta que en aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, en los cuales la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual, entre otros muchos (como también sucede con los ataques al honor o a la dignidad de las personas), la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado.»

Es por ello, que la sola consignación de 3.000 euros aún cuando es la cantidad solicitada por el Ministerio Público, en tanto que la perjudicada nunca se personó en el procedimiento, nunca podría valorarse como muy cualificada puesto que difícilmente se puede con esa o con otra cantidad repararse el daño causado, siendo que la propia víctima declaró que ni siquiera sabía cuánto se había reclamado y desde luego no parece que con dicha cantidad la misma se pudiera sentir compensada de los daños morales sufridos y que dejan en la mayoría de los casos secuelas permanentes. Por ello la atenuante se valorará como simple.

Por lo se refiere a las dilaciones indebidas, se indicó en el informe que la causa había durado 3 años 6 meses y 11 días y que no era necesario indicar períodos concretos de paralización atendiendo a que es una causa muy sencilla, donde se ha practicado la declaración del acusado, tres testificales y una prueba de ADN que se hizo con gran celeridad, expresando que la defensa ni siquiera había presentado recursos.

El artículo 21.6 del Código Penal , en su redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio (RCL 2010, 1658), reconoce como circunstancia atenuante: 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un plazo razonable, referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'; y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las ' dilaciones indebidas ' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el ' plazo razonable ' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 81/2010 de 15 de febrero y 416/13 de 26 de abril (RJ 2013, 3978)). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 1589/05, de 20 de diciembre (RJ 2006, 1276)), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 1515/02, de 16 de septiembre (RJ 2002, 8341)), como por infligir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 932/08, de 10 de diciembre (RJ 2008, 7758))

De otra parte la STS 642/2017, más concretamente sobre la categoría de 'muy cualificada, nos dice: 't enemos precisado que la apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales'.

Pues bien, en trámite de informe solo se indicaron dos períodos de paralización:

1) El 10 de septiembre de 2020 se da traslado para informe sobre sobreseimiento o continuación del procedimiento y hasta la notificación del sumario el 8 de junio de 2021 no se hace nada.

Revisada la causa comprobamos que las conclusiones de la defensa no son exactas, así se dictó providencia de 10 de septiembre de 2020 para trámite del artículo 779 y ss de la LECRIM. El Fiscal el 17/09/2020 solicita que se dicte auto acordando seguir por los trámites del sumario. Por providencia de 22 de septiembre de 2020 se da traslado a las partes sobre dicho informe para que manifiesten lo que consideren oportuno. La defensa no contestó y el 31 de marzo de 2021 ( 6 meses después) se dicta el auto de incoación de sumario. El 19 de abril se une la hoja histórico penal. El 26 de abril se dicta el auto de procesamiento, se incoan las piezas de responsabilidad civil y de situación personal. El 12 de mayo se hace la declaración indagatoria y el 3 de junio de 2021 se dicta el auto de conclusión del sumario con emplazamiento el 3 de junio de 2021. Por tanto, como mucho en todo este trámite podríamos constatar una paralización de solo 6 meses.

2) Se indicó que desde la notificación el 8 de junio de 2021 en que se notifica el auto del sumario hasta el 13 de abril de 2022 han transcurrido 10 meses. La causa llegó a esta Audiencia el 9 de junio de 2021 y se realizaron los trámites correspondientes, dando traslado al Ministerio Fiscal para que informarse sobre si estaba instruido, con presentación de escrito de acusación el 1 de septiembre y escrito de defensa el 19 de octubre de 2021. El 22 de noviembre de 2021 se dictó el auto de admisión de prueba; por diligencia de ordenación de 18 de enero de 2022 se acordó celebrar juicio el 13 de abril de 2022.

En definitiva, la causa no ha estado paralizada de manera significativa en los períodos indicados y no se pueden apreciar las dilaciones ni como cualificadas, ni como simples.

Por último, respecto a la petición de la atenuante del artículo 21.1 del CP en relación con el estado de embriaguez en que se encontraba el acusado, simplemente decir que no ha quedado acreditado, siendo carga de quien lo alega, la afectación que el alcohol pudo producir en el acusado en sus facultades intelectivas o volitivas, siendo que la dinámica comisiva, esto es, que se levantara de manera sigilosa para que nadie le escuchara, que desnudara por completo a la víctima que llevaba un vestido de tubo largo y ceñido, que después de los hechos la tapara con una sábana y volviera como si nada a dormir resultan incompatibles con la afectación propia de la atenuante que se pretende.

Respecto de la individualización,atendiendo a que estamos ante un supuesto de los artículos 181.1 y 4 del CP nos movemos en el marco punitivo de prisión de cuatro a diez años. Atendiendo a que apreciamos la reparación del daño como simple estaríamos en el segmento de la mitad inferior, esto es de 4 años a 7 años de prisión. Consideramos que no podemos aplicar la pena mínima, atendiendo a la relación de amistad y confianza que existía entre el procesado y la víctima quien era su amiga y de su pareja y había sido compañera de trabajo. Ello determinaba una mayor facilidad para la comisión del delito en el contexto en el que se produjo, no solo por el estado de inconsciencia en el que se encontraba Regina, sino porque estaba plenamente confiada durante toda la noche por cuanto estaba con sus amigos siendo para ella totalmente impensable encontrarse en una situación de peligro o de mínima alerta por lo que nos parece que la indefensión fue aún mayor. Por ello consideramos proporcionada la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El art 57 del Código Penal señala que los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias, dentro del período de tiempo que los mismos señalen que, en ningún caso, excederá de diez años, si el delito fuera grave, o de cinco, si fuera menos grave, la imposición de una o varias de las siguientes prohibiciones:

a) La de aproximación a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

b) La de que se comunique con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

c) La de volver al lugar en que se haya cometido el delito o de acudir a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.

No obstante, lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

En el presente caso, de acuerdo con la pena de prisión impuesta y procede imponer la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros, al domicilio y a cualquier lugar en que se halle y comunicarse por cualquier medio con Regina durante el plazo de 7 años.

Dichas prohibiciones se cumplirán simultáneamente a las penas de prisión impuestas y será de abono el tiempo de cumplimiento de la medida cautelar impuesta en instrucción.

Procede ex artículo 192 del Código, la medida de libertad vigilada por un periodo de 7 años. Dicha medida es de forzosa aplicación cuando se condena por un delito del Título VIII de dicho texto legal, dedicado a los 'delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'. Dichas medidas deberán cumplirse con posterioridad a la pena privativa de libertad, siendo el contenido de la medida concretado en su momento por el mecanismo previsto en el artículo 106. 2 del Código.

CUARTO: Daño moral: El artículo 116 del Código Penal regula la responsabilidad civil derivada de las infracciones criminales, tanto delitos como faltas, estableciendo que el responsable criminal de los mismos es el que debe responder por los daños y perjuicios causados por su acción infractora. El Ministerio Fiscal solicitó la cantidad de 3.000 euros que fue consignada con antelación al plenario.

QUINTO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesalesse entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOS a Gaspar como autor responsable de un delito de abuso sexual con acceso carnal, previamente definido, concurriendo la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante simple de reparación del daño, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición deacercarse a menos de 500 metros, al domicilio y a cualquier lugar en que se halle y comunicarsepor cualquier medio con Regina durante el plazo de 7 años.Dichas prohibiciones se cumplirán simultáneamente a las penas de prisión impuestas.

Se le impone la pena de libertad vigilada por un periodo de 7 años cuyo contenido se concretará una vez cumplida la pena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Regina en la cantidad de 3.000 euros, cantidad que ha sido consignada y de la que se hará entrega a la perjudicada.

Se imponen al procesado las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución las partes, previniéndoles que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Balears, en el plazo de DIEZ días a contar desde la notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La Ilma. Sra. Doña Lucía Cristea Nicole Uivaru voto en Sala, pero por razones técnicas no pudo firmar.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que en la misma se expresa, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con nuestra asistencia el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

'Conforme a la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.'