Sentencia Penal Nº 213/2004, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 57/2004 de 06 de Abril de 2004

Encabezamiento

Sª penal 213/04. Secc. 2ª A. P. Valencia

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rº Apel. 57/04

P.A. 6/03 Instr. 2 Mislata (antes D.P. 447/01)

P.A. 412/03 Penal 3 Valencia

F/Ilmo/a. Sr/a.

Marmaneu Laguía

Modesto Alapont

SENTENCIA NÚMERO 213

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ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANDRÉS ESCRIBANO PARREÑO

Dª CARMEN LLOMBART PÉREZ

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En la ciudad de Valencia, a seis de abril de dos mil cuatro.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 562, de fecha 12 de diciembre de 2003, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 3 de Valencia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 412 de 2003, por delito de intrusismo.

Han sido partes en el recurso, como apelante Gabino , representado por el Procurador D. Onofre Marmaneu Laguía y dirigido por el Letrado D. Juan Francisco Llorca Escribá, y como apelados el Ministerio Fiscal y el Colegio Oficial de Podólogos de la Comunidad Valenciana, representado por el Procurador D. Fernando Modesto Alapont y dirigido por el Letrado D. Daniel A. Llabrés Salinas; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANDRÉS ESCRIBANO PARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Se declara probado que ha quedado probado que Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, colegiado Diplomado en enfermería, careciendo del correspondiente título universitario de diplomado en Podología en la clínica de enfermería DB, sita en la calle Literato Azorín, 9 bajo de Mislata, con anterioridad a los primeros meses del año 2001, ha realizado actividades propias de la profesión de podólogo para el tratamiento de afecciones y deformidades de los pies, realizando cura de heridas en los dedos de los pies, uñas encarnadas y deformes y tratamientos de úlceras varicosas, para lo cual disponía de material específico como un micromotor rotativo, camilla, esterilizador, bandeja conteniendo tijeras, bisturí, pinza cortaúñas y otras herramientas y un sillón de podólogo, anunciándose al público con el término callista."

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Gabino , como autor de un delito de intrusismo, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de multa de seis meses, con cuota diaria de 6 euros que hace un total de 1080 euros con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia, y al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del acusado se interpuso recurso de apelación contra la misma, el que substancialmente fundó en error en la apreciación de la prueba, error en la interpretación de la prueba, inexistencia de prueba de cargo, infracción del artículo 403 del Código Penal, falta del elemento subjetivo del delito de intrusismo, infracción del principio de mínima intervención, e infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia.

CUARTO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el 27 de febrero de 2004.

QUINTO.- En la substanciación de este proceso y en sus dos instancias se han observado las prescripciones legales de tramitación, si bien se ha excedido el plazo para resolver fijado por el artículo 795.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debido al orden de señalamientos de esta Sección, con preferencia para los asuntos con preso.

Hechos

NO SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada, que son sustituidos por los siguientes:

El acusado Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, estando en posesión del título Asistente Técnico Sanitario, diplomado en enfermería, prestaba sus servicios como tal en la Clínica de Enfermería "CB", sita en la calle Literato Azorín 9-bajo, de la localidad de Mislata (Valencia). En fechas no determinadas del año 1997 atendió en la Clínica a Everardo , al que cortó las uñas de los pies. Por el Presidente del Colegio Oficial de Podólogos de esta Comunidad se presentó denuncia contra el acusado por un presunto delito de intrusismo, la que tuvo entrada en el Juzgado Decano de Mislata el 27 de febrero de 2001.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala, en el presente recurso de apelación, ha procedido al estudio de la causa cuya resolución es objeto de deliberación, examinando los argumentos impugnatorios expuestos por las partes apelantes en esta alzada en el ejercicio de su derecho fundamental contenido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, en el que se comprende la utilización de los medios de impugnación y de las diversas instancias previstas en el ordenamiento jurídico, de suerte que el acceso al recurso de apelación, en los términos establecidos por la Ley, constituye un instrumento procesal del que pueden servirse las partes para obtener la resolución judicial definitiva que garantiza el citado precepto constitucional.

SEGUNDO.- La parte apelante alega en su escrito impugnatorio a la sentencia condenatoria la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la Juez de instancia, por estimar que el acusado no realizó en la Clínica actos propios de la especialidad de Podología. Como ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 29 de noviembre de 1990, "aunque la fijación de los hechos y la valoración de la prueba corresponde al Juez de instancia, también el Tribunal de apelación puede valorar las practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium." Ello con las limitaciones que se recogen en la sentencia de este Tribunal número 198/2004, de 1 de abril, sobre la doctrina apreciada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 167, 170, 197, 198, 200, 212 y 230, todas de 2002, y del Tribunal Supremo en sus sentencias de 8 de julio de 1992 y 24 de octubre de 2000, las que no son del caso dado que se ha condenado en la primera instancia.

TERCERO.- El delito de intrusismo por el que ha recaído sentencia condenatoria, de una parte pretende proteger a la sociedad sancionando el ejercicio por personas audaces de tareas delicadas y transcendentes que exigen conocimientos y capacidades especiales y la consiguiente exigencia de responsabilidad a las actuaciones clandestinas en tales materias, y de otra el tutelar y proteger a quienes han obtenido un título oficial para el ejercicio de tales actividades contra competidores ignorantes. Su regulación en el artículo 403 del Código Penal exige como elementos: la realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial o reconocido por disposición legal; la violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida; y la conciencia y voluntad por parte del sujeto de la irregular e ilegítima actuación llevada a cabo y de la violación de las disposiciones por las que se rige aquélla, conociendo así la antijuricidad de su proceder. Así las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1986 y 29 de octubre de 1992.

Respecto del primer requisito enunciado debe ser atendida la argumentación del recurrente por no estimarse probado que el acusado realizara actos propios de una profesión, concretamente la de Podólogo, sin entrar sobre si ella constituye una verdadera profesión o es una especialidad, cuyo ejercicio sin título engendraría responsabilidad extrapenal. En la prueba testifical practicada, siendo aceptado por las partes que el acusado carecía de la diplomatura en Podología, la versión del Presidente del Colegio debe estimarse interesada pues fue quien formuló la denuncia, sin que a su declaración pueda dársele el carácter de prueba pericial, y la del podólogo Cosme igualmente, pues su clínica está a 150 metros de la del acusado como reconoció en el juicio. Pero además es que ninguno de los dos vieron los actos de cura o tratamiento prestado a las personas que aquél atendía y, por tanto, no podían determinar si ello era propio de la titulación de podólogo o de la que tenía el acusado. Al igual que ocurre en las versiones de los testigos diplomados en Enfermería y compañeros del acusado, pues no estaban presentes cuando éste atendía a los clientes, aunque reconocieron que la actividad que se realizaba era la de enfermería, siendo aquéllas exculpatorias para el mismo.

En cambio sí que podían atestiguar los actos mencionados las dos personas identificadas en el procedimiento como clientes del acusado. Respecto de Benjamín dijo en su declaración judicial que aquél le cortó una uña que se le clavaba, poniéndole en la herida un algodón, recetándole una crema y unos polvos, ocurriendo ello en el primer trimestre de 1998. Aunque tal versión de los hechos pudiera entenderse como constitutiva del delito indicado, en la que la juzgadora basa en parte su sentencia, es de considerar que aquélla no fue ratificada en la vista al no comparecer dicho testigo, como tampoco en la otra sesión de la vista en la que las partes renunciaron a su testimonio, sin que se pidiera la lectura de su declaración para ser introducida en el debate como documental. Ante ello sus manifestaciones no constituyen prueba de cargo al no practicarse en el acto de la vista y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción que rige nuestro ordenamiento procesal penal.

Respecto del testigo Everardo , que también prestó declaración judicial y la ratificó en la vista, diciendo que el acusado le cortó las uñas y que ello sucedió cuatro o cinco años antes, tal como se recoge en el acta y que coincide con lo que dijo en el Juzgado sobre que las visitas al acusado fueron en el año 1997. Sin entrar a valorar lo que éste realizó al testigo en los pies, es lo cierto que ello ocurrió más de tres años antes de presentarse la denuncia, atendiendo a la fecha indicada de su presentación en el Decanato, 27 de febrero de 2001. Teniéndose en cuenta que el delito de intrusismo apreciado en primera instancia es de los considerados menos graves al ser sancionado con pena de multa, según los artículos 403 y 33.3.g) del Código Penal, y que el mismo prescribe en el plazo de tres años desde su presunta comisión hasta que el procedimiento se dirija contra el culpable, según los artículos 130, 131.1 y 132 del mismo Código, es evidente que la infracción perseguida ha prescrito. Y siendo dicha institución de Derecho material y de interés público puede y debe ser apreciada de oficio por los Tribunales en cualquier momento procesal, incluso después de dictarse sentencia que aun no haya adquirido firmeza pues, en otro caso, cedería el paso a la prescripción de la pena. Así las sentencias del Tribunal Supremo 784/1999, de 10 de junio, y 1505/1999, de 1 de diciembre.

Frente a la falta de prueba incriminatoria directa, en la sentencia se recogen otras circunstanciales, como la existencia de un sillón en la clínica del acusado, que no se encontró en su local y no se ha probado que, en todo caso, fuera de podólogo, pues solo se dice que era como el de los dentistas, ni que llegara a comprarlo al no probarse adecuadamente su adquisición. Respecto a la camilla e instrumental allí existente, ello no es determinante para justificar la imputación pues es compatible con la profesión del acusado, incluido el micromotor rotativo dada la variedad de sus prestaciones; no habiéndose practicado una prueba pericial que determinara claramente lo contrario.

CUARTO.- La parte apelante insiste en otros apartados de su recurso en la falta de pruebas incriminatorias, así como del elemento intencional del tipo, pero dado que se da por sentado que al acusado no se le ha probado que haya realizado actos propios de la especialidad de podología y, por tanto, la existencia del delito, no es preciso el pormenorizar sobre todo ello. Siendo de destacar el Auto de 3 de mayo de 2002 de la Sección Tercera de esta Audiencia en igual sentido al no estimar la existencia de delito por la misma actividad del acusado que la ahora enjuiciada; así como el Auto de 7 de enero de 2003 de la Sección Tercera de esta Audiencia, desestimando la apelación contra el Auto del Instructor que declaró falta los hechos; y la sentencia de 6 de marzo de 2003 de la Sección Cuarta de esta Audiencia confirmando en apelación la absolución del acusado de la falta investigada.

QUINTO.- Por todo lo expuesto el Tribunal de apelación estima que no se ha probado que el acusado realizara actos propios de una profesión para la que carecía de la titulación requerida, dada la carencia de prueba incriminatoria suficiente para quebrantar el principio de presunción de inocencia del acusado, por lo que no puede estimarse la existencia del delito de intrusismo por el que recayó la sentencia condenatoria. Procediendo su revocación por estimación del recurso y la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- Respecto a las costas procesales procede, consecuentemente, su declaración de oficio tanto los de la primera instancia como las de esta apelación.

Vistos, además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Onofre Marmaneu Laguía, en nombre y representación de Gabino , contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Valencia, en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 412/03; REVOCANDO la sentencia condenatoria dictada y acordándose la ABSOLUCIÓN de Gabino del delito de intrusismo por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren acordado contra el mismo a resultas de esta causa en las distintas piezas y ramos. Declarándose de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.