Sentencia Penal Nº 213/2007, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 62/2006 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 213/07

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona, a 25 de octubre de 2007.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 62/2006, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona, en los autos de Procedimiento abreviado nº 160/2006, sobre delito de lesiones, malos tratos y amenazas a convivientes (art. 153 ); siendo apelante, Sergio representado por la Procuradora Dª TERESA SARASA ASTRAIN y defendido por el Letrado D. JOSE CARLOS GORGOJO FERNANDEZ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de octubre de 2006, el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Sergio , como responsable, en concepto de autor, de un DELITO DE MALTRATO FAMILIAR, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; DOS AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS; Y PROHIBICIÓN DE QUE SE ACERQUE A MENOS DE 100 METROS DE Paloma , CUALQUIERA QUE SEA EL LUGAR DONDE ÉSTA SE ENCUENTRE, O A SU DOMICILIO O LUGAR DE TRABAJO, POR TIEMPO DE UN AÑO, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS; imponiendo las costas procesales al condenado.

Dedúzcase testimonio de todo lo necesario y remítase el mismo a los Juzgados de Instrucción de Tudela, a fin de que se depuren las responsabilidades penales a que haya lugar por la posible comisión, por parte de Paloma , de un delito de falso testimonio en causa penal."

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Sergio .

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose día para su deliberación y fallo.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: "Resulta probado y así se declara expresamente que el acusado, Sergio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantiene una relación sentimental, análoga a la conyugal, con Paloma , teniendo en común un hijo de corta de edad.

En la madrugada del día 26 de febrero de 2005 y tras una fiesta en el domicilio de un familiar del acusado en la localidad de Villafranca, por circunstancias desconocidas, el acusado inició una fuerte discusión con Paloma , en el transcurso de la cual y mientras aquella tenía a su hijo menor de edad en sus brazos, le propinó diversos golpes en el rostro, causándole unas lesiones consistentes en contusión en nariz con hemorragia nasal, que precisaron para su curación una primera asistencia facultativa, tardando en curar 1 días, sin secuelas ni incapacidad para sus ocupaciones habituales.

La perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.".

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Sergio , condenado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona, como autor de un delito de maltrato familiar previsto y penado en el art. 153 del C. Penal , en la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos enjuiciados, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia, alegando, en primer lugar, el error en la apreciación de la prueba practicada por parte del Juzgador de Primera Instancia y, en segundo lugar, la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- En el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida el juzgador a quo fundamenta su convicción condenatoria señalando, en primer lugar, que "La prueba de los hechos viene constituida, además de por los informes médicos que obran en las actuaciones, por las declaraciones efectuadas en el acto del juicio, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, por los dos agentes de la Guardia Civil que acudieron al lugar donde se desarrollaron los hechos, así como por la declaración del propio acusado y las manifestaciones realizadas por la víctima durante la instrucción, sometidas al principio de contradicción en el acto del juicio oral, tal como exige la jurisprudencia. En efecto, la posibilidad de que los órganos sentenciadores valoren, como prueba de cargo hábil para destruir la presunción de inocencia que ampara a todas las personas, las diligencias sumariales viene amparada por numerosas sentencias, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo"; exponiendo a continuación la consiguiente doctrina tal y como aparece recogida en la sentencia de la Sala 2ª del T. Supremo nº 541/2005, de 29 de abril .

En segundo lugar, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, se razona la aplicación al caso enjuiciado de la doctrina anteriormente señalada en los siguientes términos: "En el presente caso, considera este juzgador, en conciencia, que la declaración efectuada en el juicio oral por la perjudicada, denunciante de los hechos objeto de enjuiciamiento, fue total y absolutamente mendaz y vertida para evitar una condena de quien, actualmente, sigue siendo su pareja sentimental, debiendo darse mayor valor a la prestada al inicio de las diligencias, en cuanto objetivamente mucho más verosímil y, además, corroborada por las restantes pruebas practicada en el plenario, sin que las explicaciones ofrecidas por la denunciante en el juicio satisfagan mínimamente las reglas de la lógica y del sentido común.

En efecto, la versión de la perjudicada en el juicio oral (que su compañero le dio un golpe "sin querer" cuando trataba de coger al niño que aquella tenía en sus brazos) choca frontalmente, no solo con las manifestaciones efectuadas por ella misma al interponer la denuncia, sino también con lo relatado por los dos agentes de la Guardia Civil que acudieron al vehículo donde se encontraban el acusado y su compañera, cuyo testimonio, ausente de cualquier tipo de interés, es especialmente valorado por este juzgador. Dichos agentes relataron cómo acudieron al lugar al ser requeridos para ello por su central, que había recibido una llamada en la que se indicaba que se estaba produciendo una pelea. Indicaron que cuando llegaron al lugar se encontraron a la denunciante y al acusado en el interior de un coche, ya tranquilos, apreciando que la perjudicada sangraba de forma importante por la nariz, hasta el punte de que el salpicadero del coche estaba manchado de sangre, comprobando que Paloma estaba muy asustada y como paralizada por el miedo, y el acusado con síntomas de embriaguez. Siguieron relatando cómo, al ser preguntados por lo ocurrido, el acusado y la víctima dieron explicaciones contradictorias y muy poco convincentes, al indicar el acusado que habían sufrido un robo por parte de unos gitanos, mientras que la víctima manifestó que se había caído por unas escaleras. Estas circunstancias llevaron a los agentes a la conclusión (plenamente lógica y ajustada al sentido común) de que se había producido una pelea conyugal, procediendo a la detención del acusado y al traslado de la víctima a las dependencias policiales, donde ésta interpuso denuncia, relatando que los hechos ocurrieron en la forma ahora declarada probada.

Cuando la víctima acudió al Juzgado a fin de que se le realizara el ofrecimiento de acciones manifestó que deseaba retirar la denuncia, pero no porque los hechos denunciados no fueran ciertos (de hecho, de la lectura de sus manifestaciones se desprende que ratifica los mismos), sino por cuestiones personales típicas en estos casos (deseo de seguir manteniendo una buena relación con el maltratador, en beneficio del hijo común; o que no se han vuelto a repetir incidentes similares desde la denuncia).

Fue en el juicio oral cuando, sin duda consciente de la posibilidad de que su compañero y padre de su hijo fuera condenado, cambió radicalmente su versión de los hechos por otra que en momento alguno anterior ha mantenido y que además no resiste el más mínimo análisis lógico, pues difícilmente puede admitirse que un golpe no intencionado e indirecto pueda provocar una hemorragia tan importante como la que, conforme indicaron los agentes de la Guardia Civil, presentaba la denunciante. Por no hablar de la ausencia de una explicación razonable sobre el motivo por el que, en su día, indicó a los agentes de la Guardia Civil que se había caído por unas escaleras y sin olvidar que en el plenario reconoció que su compañero le había pegado en alguna ocasión anterior, lo que abona el carácter violento de éste. La denunciante, en su afán de exculpar al acusado, llegó a admitir la comisión de un delito de denuncia falsa, al manifestar que los hechos denunciados eran inciertos y que ello vino provocado por los celos, lo que no es creído, de ninguna manera, por este juzgador.

El comportamiento de la perjudicada, quizás humanamente comprensible, no puede justificarse de ninguna manera, pues este juzgador ilustró perfectamente a ésta de su derecho a no contestar a las preguntas que se le formularan, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero advirtiéndole expresa y claramente de que si no se acogía a ese derecho debía decir la verdad, pues en caso contrario incurriría en un delito de falso testimonio. Es por ello que procede deducir testimonio y remitirlo a los Juzgados de Instrucción de Tudela, a fin de que se depuren las responsabilidades penales a que haya lugar.".

TERCERO.- El recurrente denuncia el error en la apreciación de la prueba practicada y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, si bien ambos motivos, sin perjuicio de que, en su caso, resulte preciso examinar por separado el primero de ellos, deben ser examinados conjuntamente pues el fondo de la cuestión que en ellos se plantea se refiere claramente a una hipotética infracción del derecho a la presunción de inocencia, tal y como resulta de la escueta fundamentación del segundo motivo invocado en el que la representación procesal del recurrente, mediante remisión a las argumentaciones esgrimidas en el primer motivo del recurso, sostiene que "ni documentalmente ni testificalmente se puede acreditar que mi representado, Don. Sergio , haya cometido el delito de maltrato en el ámbito familiar por el cual ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal".

A este respecto, en el primer motivo del recurso se alega que no cabe fundamentar un fallo condenatorio basándose en el contenido de la denuncia prestada ante la Guardia Civil cuando en el acto del juicio oral la denunciante manifestó que el acusado no le agredió y que el golpe sufrido fue consecuencia de un forcejeo; no existiendo, de otra parte, declaraciones contradictorias por parte de dicha testigo pues la única que prestó, en relación a los hechos ocurridos, fue precisamente en el acto del juicio oral, ya que la prestada en fase de instrucción ante el juez de paz tenia por único objeto el de retirar la denuncia y solicitar el archivo de las actuaciones; asimismo, entiende que se ha producido un error en la apreciación de la prueba practicada por parte del juzgador de primera instancia respecto del informe de sanidad emitido por el medico forense, y en el que se recoge que la lesión consistió en una contusión en nariz con hemorragia nasal, lo que, en opinión del recurrente, "choca frontalmente con los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, la cual recoge que el acusado propinó a la Sra. Paloma diversos golpes en el rostro".

Finalmente, también alega error en la apreciación de la prueba respecto de las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los dos miembros de la Guardia Civil, entendiendo que no puede ser prueba suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, aunque hubiesen manifestado que llegaron a la conclusión de que se había producido una agresión por parte del acusado hacia la mujer, ya que no presenciaron ni agresión, ni pelea o discusión alguna.

CUARTO.- A la hora de responder a la cuestión planteada en los términos en que se acaba de exponer, y que, en su aspecto esencial, se refiere a la eficacia probatoria que cabe otorgar a la declaración prestada por la denunciante ante la Guardia Civil, debemos partir de la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo sobre la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia; doctrina que se recoge en la Sentencia de este último de 29 de abril de 2005 y se trascribe, parcialmente adelantemos ya, en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, al que nos remitimos, dándolo por reproducido, y conforme al que el Juzgador "a quo" ha estimado de aplicación al caso la jurisprudencia que, resumidamente, como excepción a la regla general, admite la eficacia probatoria de las diligencias sumáriales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, de modo que, en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim, el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario.

Sin embargo, como ya hemos anticipado, en la sentencia recurrida se ha omitido transcribir un fragmento de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2005 , que resulta esencial para resolver sobre el valor probatorio que cabe otorgar, en el caso enjuiciado, a "las manifestaciones realizadas por la víctima durante la instrucción, sometidas al principio de contradicción en el acto del juicio oral", a que se refiere el primer párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, al relacionar las pruebas de cargo tenidas en consideración para dictar una sentencia condenatoria, de conformidad con la valoración probatoria que, de un modo extenso y detallado, se expone en su tercer fundamento de derecho.

En efecto, en los pasajes de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2005 que se transcriben en la sentencia de primera instancia se habla de declaraciones, versiones o diligencias sumáriales, o de diligencias instructoras, para referirse a la doctrina jurisprudencial que admite, como excepción a la regla general, y, por tanto, de interpretación restrictiva (SSTC 36/1995, de 6 de febrero; 206/2003, de 1 de diciembre; STS núm. 541/2007, de 14 junio ), su eficacia probatoria para enervar la presunción de inocencia cuando el testigo rectifique tales declaraciones en el acto del juicio oral, no planteando especiales dificultades la aplicación de esta doctrina cuando, efectivamente, el testigo, en el acto del juicio, se retracte de la declaración prestada ante el Juez de Instrucción, ni desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, pues, en definitiva, se trata de un supuesto previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 714 ); ni desde el punto de vista del obligado respeto al derecho constitucional a la presunción de inocencia, siempre que se observen las exigencias requeridas jurisprudencialmente tanto sobre las condiciones de validez de la prueba, lo que permitirá su valoración por el Tribunal sentenciador, como sobre los criterios de valoración.

Sin embargo, en el caso enjuiciado, conforme a la tesis defendida por el recurrente, no cabe considerar que la declaración prestada por la denunciante ante la Juez de Paz suponga la reiteración o ratificación de la anteriormente emitida en sede policial.

En esa declaración ante la Juez de Paz la declarante manifestó lo siguiente: "Que desea retirar la denuncia en su día interpuesta y no desea por tanto ejercitar ninguna acción civil o penal que pudiera corresponderle. Ello es debido a que el denunciado es el padre de su hijo pequeño y desea tener con el mismo una relación pacifica, sin conflictos de tipo judicial. Por el bien de su hijo. Manifiesta que desde dicha denuncia no ha vuelto a haber ningún altercado, ya que aquello fue producto del alcohol que había ingerido el denunciado, el cual normalmente es una persona pacifica y no violenta.

Solicita por ello el archivo de las actuaciones".

No hay en ella, ciertamente, una rectificación de la declaración que prestó ante la Guardia Civil al formular su denuncia; pero tampoco reiteración ni ratificación de su contenido; de tales manifestaciones tampoco se desprende, a nuestro juicio, a diferencia de lo que ha entendido el Juzgador "a quo", que la denunciante se estuviese ratificando (ni siquiera de un modo implícito) en los hechos denunciados, por mas que no hubiera llegado a decir que éstos eran falsos, pues lo decisivo a la hora de incorporar su primer testimonio a la instrucción no es la ausencia de rectificación, sino su reiteración, esto es, la exposición de los hechos en los mismos términos ya declarados, con las aclaraciones, precisiones o complementos que, por sí misma o a petición del Juez, hubiese considerado oportuno reseñar, o su ratificación, aunque sólo fuese mediante su remisión a aquél; lo que en este caso no tenido lugar, pues la testigo se limitó a manifestar su intención de reiterar su denuncia y a dar unas explicaciones de por qué procedía así, pero sin introducir expresión alguna que pudiera considerarse como ratificación del sentido incriminatorio que su primera declaración tenía para el acusado, no pudiendo tomarse como tal la mera referencia a que desde la denuncia no se ha vuelto producir ningún altercado, pues al no resultar mas explícita, señalando en qué consistió, tanto puede referirse a los hechos según lo relatado en la denuncia, como a esos mismos hechos desprovistos del elemento intencional de causar lesión, en la línea de lo que finalmente declaró en el acto del juicio.

En otras palabras, el dolo preciso para la comisión del delito por el que ha sido condenado el acusado, que aparece nítidamente reflejado en la declaración policial, al denunciar que su compañero sentimental la golpeó en el rostro con la mano, repetidamente, hasta hacerla sangrar, y que constituye el núcleo esencial de su testimonio inculpatorio, no aparece repetido en sus posteriores manifestaciones ante la Juez de Paz.

Nos encontramos, por tanto, ante el caso de que un testigo que, en el acto del juicio, se retracta de la declaración inculpatoria prestada ante la Policía y no ratificada ante el Juez de Instrucción; supuesto en el que no cabe, sin mas, aplicar la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho mención, pues, como se recuerda en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2005 en el fragmento omitido a que hacíamos referencia, "Esta exigencia (en referencia al cumplimiento de lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba...".

A esta precisión, que se trate "propiamente de diligencias sumariales de prueba", se han referido el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, tanto respecto de la aplicación de lo previsto en el artículo 730 LECrim , como en relación al supuesto previsto en el artículo 714 de la LECrim ., que es el concierne al caso presente.

Así, el Tribunal Constitucional en Sentencia núm. 206/2003 (Sala Primera), de 1 diciembre, recuerda, como ya hiciera en la STC 51/1995, de 23 de febrero, F. 5 , "que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim «se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía». Por tanto, las declaraciones prestadas ante la policía no se convierten sin más en prueba de cargo por el hecho de someterlas a contradicción en el acto del juicio oral, «siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial».

En relación con las diligencias policiales de investigación en general, recuerda el Tribunal Constitucional, en esta misma sentencia 206/2003 , que "hemos afirmado expresamente, también desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que no constituyen por sí mismas medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia, sin que baste para que se conviertan en prueba con su reproducción en el acto del juicio. Sólo cuando concurran circunstancias excepcionales, que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral, hemos considerado admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados con todas las garantías (SSTC 36/1995, de 6 de febrero, F. 2; 51/1995, de 23 de febrero, F. 2; 7/1999/, de 8 de febrero, F. 2 )".

Finalmente, respecto de las declaraciones en sede policial, añade que "En concreto, en la STC 51/1995, de 23 de febrero , sostuvimos que las declaraciones prestadas por un coimputado (y lo mismo se ha entendido para los testigos) en dependencias policiales no ratificadas sino desmentidas en presencia judicial no podían ser consideradas prueba de cargo, por no cumplir las condiciones del art. 714 LECrim , que se refiere exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en fase instructora propiamente dicha, y no ostentar eficacia probatoria anticipada o preconstituida alguna. «Para que tal declaración hubiera podido incorporarse al juicio oral, adquiriendo así el valor de prueba de cargo, hubiera sido imprescindible, bien que el coimputado (en su caso el testigo) se ratificara en ella ante el Juez de Instrucción -posibilitando así la utilización del cauce previsto en el art. 714 LECrim-, bien que los funcionarios de policía ante quienes se prestó el citado testimonio declarasen como testigos en el acto del juicio oral, con la observancia de los principios de contradicción e inmediación»".

Esta última exigencia, que admite una doble vía para que la declaración policial adquiera valor de prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, tomada de la STC 51/1995, de 23 de febrero , citada, supuso una nueva orientación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 893/1995, de 10 julio , "ha venido a matizar, en cuanto a la validez de las declaraciones prestadas por los acusados, la doctrina habida con anterioridad y de la que es claro exponente la Sentencia del mismo Tribunal de 15 abril 1991 . Conforme a esta última resolución, la declaración autoinculpatoria, ante la Policía y a presencia de Letrado, permite la fundamentación de la condena sin vulnerar la presunción de inocencia, si dicha prueba se reproduce en el plenario aun con una manifestación exculpatoria totalmente opuesta a la inicialmente prestada, puesto que lo importante a estos efectos es la posibilidad de la contradicción de parte, que se respetó cuando en la vista oral se permitió conocer de esa prueba plenamente, incluso interrogando personalmente al inculpado o a los inculpados.

La sentencia correctora, acabada de señalar, aclara la validez probatoria de la primera declaración siempre que el interesado la ratifique en el plenario o siempre que los funcionarios intervinientes presten su propio testimonio, aseverando la legitimidad de la misma ante los Jueces de la Audiencia".

La razón de esta matización a la anterior jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para la que «... lo que resulta determinante (a efectos de otorgar eficacia probatoria a las citadas diligencias) es que se dé efectiva oportunidad a quien declare en el acto de la vista contradictoriamente con lo manifestado en la fase de investigación, para que explique las diferencias ...» (SSTC 161/1990 fundamento jurídico 2.º, in fine y 80/1991 ), nos la ofrece la propia STC 206/2003 en el siguiente párrafo de su fundamento jurídico nº 2 : "Y ello porque la garantía de contradicción no es la única exigible para poder dotar del carácter de prueba de cargo válida a una declaración incriminatoria no prestada en el acto del juicio, constituyendo la presencia de la autoridad judicial en la prestación o en la ratificación de la misma una exigencia inexcusable, por tratarse del «único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria» ( STC 51/1995, de 23 de febrero, F. 5 )".

Sin embargo, en lo que se refiere a la segunda de las formas admitidas por la STC 51/1995 , incorporación al juicio oral de la declaración prestada en sede policial, mediante la declaración testifical en el acto del juicio oral de los funcionarios de Policía ante quienes se prestó dicho testimonio, y que presupone que el declarante no se hubiera ratificado en su declaración inicial ante el Juez de Instrucción (pues, si lo hubiere hecho, nada impide su lectura en juicio al amparo del artículo 714 de la LECrim ., por ser diligencia sumarial), retractándose de ella en el Plenario, no ha dejado de plantear serias dudas sobre su alcance y eficacia probatoria en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, dando lugar a interpretaciones dispares entre uno y otro, así como en el seno de cada uno de ellos, habiendo servido los razonamientos jurídicos de la STC 51/1995 para fundamentar una determinada interpretación y su contraria.

Así, la misma STC 206/2003, en su fundamento jurídico 4 , en el que, no obstante asumir la doctrina de la STC 51/1995 que cita y trascribe en el fragmento anteriormente señalado, acaba por concluir de forma rotunda que, en el caso sometido a su examen (en el que se analizaba, en lo que al presente caso interesa, si las declaraciones prestadas por un menor ante la policía, incriminatorias para el acusado, luego condenado y recurrente en amparo, que en ningún momento fueron ratificadas en presencia judicial durante la fase de instrucción del procedimiento - aunque sí ante el Fiscal de Menores- y de las que se retractó en el acto del juicio, al que compareció en calidad de testigo, reunían los requisitos constitucionalmente necesarios para incorporarse por la vía del art. 714 LECrim al acervo probatorio a tener en cuenta para la formación de la convicción judicial), "En tales circunstancias, las iniciales declaraciones incriminatorias prestadas ante la policía no podían erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ni mediante su lectura en el acto del juicio, ni aunque su resultado se hubiera introducido en dicho acto a través del testimonio de referencia de los funcionarios policiales, pues las garantías del proceso justo imponen que cuando existe un testigo presencial el órgano judicial le oiga directamente y forme su convicción a partir del testimonio prestado a su presencia (a fin de percibir directamente los elementos que puedan ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad) y sometido a contradicción".

Con esta misma rotundidad se pronunció el Tribunal Supremo en Sentencias núm. 324/2000, de 28 febrero y núm. 1294/2000, de 20 de julio , al entender que "las declaraciones efectuadas en sede policial y recogidas en el Atestado no pueden legalmente ser valoradas como prueba de cargo por el órgano juzgador, por lo que -con independencia de que las circunstancias en que se formuló sustentan una razonable reticencia acerca de la voluntariedad y espontaneidad de la misma- al no haber sido ratificada ante la Autoridad judicial, sino rectificada al Juez de Instrucción y al Tribunal sentenciador, esta supuesta prueba debe ser expulsada del elenco probatorio, por inválida e ineficaz, para fundamentar la convicción de los jueces «a quibus» sobre el hecho objeto de enjuiciamiento, por más que en el Juicio Oral depusieran los funcionarios de Policía acerca de tales declaraciones, porque, a la postre, se trataría de testigos de referencia respecto de hechos contradichos por los testigos directos".

En la segunda de estas sentencias, STS núm. 1294/2000 , el Tribunal Supremo, tras recalcar que "cuando el legislador permite al Tribunal juzgador acudir a las diligencias del sumario en los casos de los arts. 714 y 730 LECrim y valorarlas como pruebas de cargo, lo hace en virtud de la garantía de imparcialidad que representa la figura del Juez de Instrucción que dirige la instrucción y sobre la base de que dichas diligencias, además, se hayan llevado a cabo con absoluto respeto a las exigencias constitucionales y procedimentales", con cita de las SSTC 153/1997, de 29 de septiembre de 1997 y 51/1995, de 23 de febrero, y de la STS de 1 de diciembre de 1995 , concluye señalando que "ni siquiera el testimonio ante el Tribunal del funcionario policial que confirme que la declaración que figura en el Atestado fue efectivamente realizada, es suficiente para valorarla como prueba de cargo, toda vez que dicho testimonio no acredita la realidad del contenido de la declaración incriminatoria, máxime cuando ésta fue luego rechazada por el propio autor de la declaración, desdiciéndose de la misma. Testimonio policial que, por lo demás, resulta ocioso e innecesario por superfluo y redundante desde el momento en que el coimputado reconoce haber prestado la declaración que figura en el Atestado y que, además, viene autorizada con su firma y rúbrica, por más que luego se desdiga y retracte de su contenido ante las Autoridades judiciales intervinientes en el proceso".

A la misma conclusión llega el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 1312/2004 (Sala de lo Penal), de 10 noviembre, que, en relación a los supuestos de carácter excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva (SSTC 36/1995, de 6 de febrero; 206/2003, de 1 de diciembre; STS núm. 541/2007, de 14 junio ), de admisibilidad como elemento probatorio de las diligencias practicadas al margen del juicio oral y sin intervención de la autoridad judicial, señala que "En estos casos excepcionales las declaraciones testificales prestadas ante la policía pueden ser introducidas válidamente mediante la declaración referencial de los agentes policiales que las presenciaron. Pero solamente en casos excepcionales que impidan la práctica de la prueba mediante la declaración del testigo directo.

En el caso actual no concurría ninguna circunstancia excepcional que impidiera practicar la prueba testifical del modo previsto en la Ley, pues el testigo compareció al llamamiento judicial para el acto del juicio oral y prestó declaración respondiendo al interrogatorio del Ministerio Fiscal y de la defensa bajo la inmediación del Tribunal. El testigo rectificó su versión policial, y comparecieron los agentes policiales que presenciaron su declaración en aquella sede para manifestar que efectivamente había declarado en un determinado sentido. En realidad, tal comparecencia no era precisa a estos efectos, pues el testigo no negó haber declarado lo que consta en el acta de declaración policial, aunque en el acto del juicio oral aclaró que su manifestación no respondía a la realidad y explicó sentirse coaccionado por la situación.

Ante la ausencia de circunstancias excepcionales que impidieran la práctica de la prueba en el juicio oral, el contenido de la declaración policial no puede ser valorada como prueba de cargo aunque comparezcan al acto del plenario los agentes que la presenciaron, pues no es posible sustituir la declaración del testigo directo por la de los testigos de referencia. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la ya citada STC 206/2003 (...).

Por lo tanto, la declaración de los agentes policiales en el juicio oral, en las condiciones descritas, no permite valorar como prueba de cargo el contenido incriminatorio de la declaración del testigo ante la Policía. Teniendo en cuenta que el testigo rectificó posteriormente sus declaraciones, la única prueba de cargo viene constituida por ...". (En este mismo sentido, SSTS núm. 324/2000, de 28 febrero; núm. 1294/2000, de 20 julio; núm. 833/2005, de 30 junio; núm. 1106/2005, de 30 septiembre; núm. 5/2006, de 18 enero; núm. 250/2006, de 27 febrero; núm. 800/2006, de 13 julio; y núm. 541/2007, de 14 junio ).

Un criterio contrario encontramos, sin embargo, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 166/1996, de 15 de febrero , respecto de los efectos que han de derivarse de la declaración prestada, por un coimputado en ese caso, ante la Policía y ante Letrado, mas después no ratificada judicialmente, llegando a la conclusión de que no se había vulnerado la presunción de inocencia, con apoyo también en la STC 51/1995, de 23 de febrero , "porque en el presente supuesto los Policías acudieron al juicio oral ratificando de una u otra forma, concretamente tres de ellos, las declaraciones prestadas por el coacusado. Si éstas fueron ciertas y se cumplieron las exigencias constitucionales, es evidente que, sometidas adecuadamente a la contradicción de la mano de la inmediación, sólo los jueces de la instancia pueden valorar como valoraron su credibilidad dentro de una genérica comparación con las rectificaciones que dicho coacusado hizo después ante la autoridad judicial"; o en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 160/2000, de 9 marzo , que admite también el valor probatorio como prueba de cargo de las declaraciones prestadas ante la Policía no sólo si se ratifican ante el Juzgado en el juicio oral por los que las emitieron, sino también si las corroboran los funcionarios policiales ante los que se prestaron, citando las SSTC 47 y 88/1986, 161/1990, 80/1991, 51/1995 y SSTS de 1-12-1995, 304/1996, de 8-4 .

En esta misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2163/2001, de 19 noviembre , hace un repaso de la jurisprudencia existente, y, tras destacar que "El Tribunal Constitucional ha venido concediendo valor como prueba de cargo directamente a las declaraciones prestadas por los imputados ante la policía, incluso sin ninguna ratificación posterior ante la autoridad judicial, cuando aquéllas habían sido realizadas con asistencia de letrado y con las demás garantías previstas en la Ley Procesal, particularmente las del art. 520 LECrim (STC 80/1991 y 133/1994 , entre otras)", y que "En base a esta posición jurisprudencial, tanto el propio Tribunal Constitucional como esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, hemos dicho de modo reiterado que cuando un acusado (o un testigo) ha declarado ante la policía o ante el Juzgado y luego lo hace en juicio oral, el Juzgado o Tribunal que preside este acto solemne, puede conceder su crédito a unas u otras de tales manifestaciones, total o parcialmente, siempre que en las mismas se hayan observado las mencionadas garantías exigidas por la constitución y la Ley, y siempre que, de algún modo, generalmente por el procedimiento de su lectura conforme al art. 714 LECrim tales declaraciones anteriores se hubieran introducido en el debate del juicio oral (SSTS 22-1-1990, 28-2-1992, 27-4-1993, 31-10-1994 y 23-11-1995 , entre otras muchas)", recoge también la posterior doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, conforme a la que "no cabe traer directamente como prueba de cargo al juicio oral lo dicho ante la policía y no ratificado ante el Juez, porque por sumario ha de entenderse el conjunto de actuaciones que gozan de la garantía de la actuación judicial. Las declaraciones realizadas sólo ante la policía tienen valor de denuncia conforme a lo dispuesto en el art. 297 LECrim. Así podemos leer en el apartado d) del fundamento de derecho 2º de la STC 51/1995 que «las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios de policía mediante su testimonio en el juicio oral». Véanse las STC 303/1993 (RTC 1993, 303) y SSTS 8-4-1996 (RJ 1996, 2853), 14-6-1997 (RJ 1997, 4719) y 16-7-1998 (RJ 1998, 6405), entre otras", y, tras razonar que, "Como bien dice el Ministerio Fiscal en su informe citando jurisprudencia de esta sala, no tendría sentido dar validez a la confesión extraprocesal del acusado siempre que hubiera sido sometida a contradicción a través del testimonio de las personas ante las cuales se hizo y que tal validez se niegue respecto de esa misma confesión efectuada en sede policial con las garantías que proporciona la obligada presencia de letrado", concluye finalmente que "con la mencionada prueba testifical del policía que actuó de secretario en el atestado, con el reconocimiento del propio acusado respecto de la realidad de esa anterior declaración suya hecha en comisaría, todo ello corroborado con los datos objetivos antes referidos como constitutivos, al menos de sospechas vehementes sobre la autoría del procesado, es claro que el tribunal de instancia dispuso de prueba realmente existente, obtenida y aportada al proceso de modo lícito y que cualquier observador imparcial ha de calificar de razonablemente suficiente para justificar la condena aquí recurrida.

Una condena con esta prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE ".

En este mismo sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 593/2002, de 27 marzo, y núm. 57/2002, de 28 de enero , respecto de la validez de las declaraciones de coimputados prestadas en sede policial, no ratificadas posteriormente, y confirmadas por los policías que las presenciaron.

También la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 240/2004, de 3 marzo, con cita de las SSTC 303/93, 51/95, 153/97, 07/99 y 36/95, admite la validez probatoria de las declaraciones (en su caso de un coimputado) en sede policial, no ratificadas posteriormente, cuando son confirmadas en el acto del juicio por los policías que las presenciaron, tras precisar que este supuesto no se puede confundir con los casos de prueba anticipada o preconstituida, pues no se trata de introducir en el Plenario las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción y que pueden tener por sí solas valor de prueba de cargo sin la presencia del declarante, "sino de valorar por el Tribunal el contenido de aquéllas en relación con lo declarado en el propio acto del juicio oral por la persona que las hizo, teniendo posibilidad aquél de dar mayor credibilidad a las mismas a la luz del interrogatorio percibido directamente bajo los principios que rigen el Plenario (contradicción, oralidad y publicidad, además de inmediación). Pero para ello es necesario su introducción en el juicio oral a través de un auténtico acto de prueba, como es la declaración de los testigos-policías que estuvieron presentes en el atestado. Es cierto que este testimonio lo será de mera referencia en relación con el contenido de lo declarado pero no en cuanto a la existencia misma de la declaración y las condiciones de su desarrollo, de forma que el Tribunal puede acceder a la valoración de aquéllas en relación con las prestadas ante la autoridad judicial, que es la única con aptitud para transformar en un acto de prueba lo que de otra forma no deja de ser mero objeto de la misma. Si se dan las condiciones anteriores el contenido subjetivo de la declaración, siempre que las condiciones objetivas hayan sido cumplidas, podrá ser apreciado por la Sala tras percibir directamente en el juicio oral las manifestaciones del declarante sujetas en todo caso a la posibilidad de contradicción por la defensa. Así se ha pronunciado la Jurisprudencia de esta Sala: STS 57/02 o también 349 y 593 del mismo año y los precedentes jurisprudenciales citados en las mismas". (En parecidos términos, SSTS núm. 918/2004, de 16 de julio y núm. 349/2002, de 22 febrero ).

El mismo criterio se sigue en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1215/2006 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 4 diciembre , en un caso en que, habiéndose sometido a estudio del Pleno no jurisdiccional por la la Sección 1ª de la Sala de lo Penal, entre otras cuestiones, la eficacia probatoria de la declaración autoincriminatoria prestada por el acusado ante la Policía instructora del atestado, rectificada ante el Juez de Instrucción y en el Plenario, dicho Pleno adoptó, con fecha de 28 de noviembre de 2006 , el siguiente Acuerdo: «Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia».

En este caso, el Tribunal Supremo analiza la doble posibilidad de incorporación al juicio oral de la declaración policial a que se refieren las SSTC 206/2003 y 51/1995 , en los siguientes términos:

"3. Respecto a la primera posibilidad señalada por el Tribunal Constitucional de introducción en el juicio oral de las declaraciones policiales, es decir, la consistente en su lectura por la vía del art. 714 LECrim , esta Sala ha venido adoptando las siguientes posiciones:

A) La ha excluido por entender que el precepto se refiere exclusivamente a declaraciones sumariales y no a las policiales en sentencias como las siguientes:

STS de 16-7-94 , referida a la declaración policial de un testigo que inculpa al acusado.

STS núm. 944/2003, de 23 de junio , se refiere a la declaración policial de un coimputado que inculpa al acusado.

STS núm. 5/2006, de 18 de enero , se refiere a la declaración policial de testigos que inculpan al acusado.

B) En otras resoluciones se ha reconocido por la Sala, a las declaraciones policiales practicadas legalmente, valor de prueba, si se reproducen en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Es decir, efectuándose su lectura y otorgándose la posibilidad de que las partes efectúen preguntas al que fue declarante en sede policial. Así las SSTS de 14-9-1990; de 6-11-91; núm. 1428/99, de 8 de octubre; y 179/2006, de 14 de febrero .

Y esta última sentencia pone su énfasis en el derecho de defensa de la parte, comprensivo del derecho al uso de los medios probatorios pertinentes, lo que autoriza a interrogar sobre el contenido y pormenores constatados en la diligencia policial, atrayendo al plenario tales declaraciones. Y argumenta que si se puede preguntar sobre manifestaciones o declaraciones extraprocesales, con mayor razón podrá hacerse sobre las procesales emitidas conforme a Ley. Y finaliza sosteniendo que "el valor probatorio no procede de la consideración autónoma de ese testimonio inicial aunque se presuma más espontáneo y menos aleccionado sino del que se emitió con la debida contradicción en el juicio oral, que remitió, sino por la vía del art. 714 LECrim, sí con amparo en el derecho de defensa, al testimonio evacuado ante la Policía en fase investigadora".

C) La segunda posibilidad apuntada por el Tribunal Constitucional, es decir, la introducción de las declaraciones policiales en el juicio oral cuando declaran en tal acto testigos que las presenciaron, tales como los policías ante las que se produjeron o el letrado que asistió en ellas al detenido, si bien no fue admitida por la STS de 2-11-93 , en cambio sí lo fue en las siguientes:

STS de 22-2-93 . En este caso un detenido es quien inculpa a otros en la declaración policial; esta persona luego no es acusada y no comparece al acto del juicio como testigo, y quien declara en tal concepto es el letrado que asistió a la declaración.

STS núm. 945/96, de 29 de noviembre . Se refiere a la posibilidad, en general, de introducir la declaración policial mediante la testifical de los agentes ante los que se prestó.

STS núm. 1115/99, de 1 de julio . Se refiere a una testigo que inculpa a los acusados en la declaración policial, al acto del juicio comparecen la testigo y los policías instructor y secretario del atestado.

STS núm. 428/05, de 6 de abril . Se refiere a declaraciones testificales en sede policial. Al acto del juicio no comparecen las testigos (una fallecida y otra no localizada), y sí lo hacen los agentes policiales que presenciaron las declaraciones.

STS núm. 1106/2005, de 30 de septiembre que citando la STS 918/2004, de 16 de julio y la núm. 349/2002 de 22 de febrero, tras señalar que, por sí sola, la declaración autoincriminatoria no puede ser valorada en orden a fundar una sentencia condenatoria, ya que al ser prestada ante la policía, puede ser fuente de prueba pero no prueba en sí misma, ni aún con su lectura en el plenario de acuerdo con el art. 714 LECrim ., porque tal lectura no muda la naturaleza del atestado y de todas las diligencias que la integran, ya que sólo la única autoridad dotada de su suficiente independencia para generar actos de prueba es el propio Juez de Instrucción, reconocía que "ello no obstante, existe una consolidada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala que concede excepcionalmente un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, que la declaración autoincriminatoria en esa sede, no ratificada posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias: 1º) que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales; 2º) que sea prestada a presencia de Letrado y 3º) finalmente que sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma (SSTC 303/93, 51/95 de 23 de febrero, 153/97 de 29 de septiembre, así como de esta Sala, 1079/2000, de 19 de julio .)".

D) Por su parte, de conformidad con la doctrina constitucional y jurisprudencial expuesta el reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado en 28-11-06 , acordó: "admitir que la declaración prestada válidamente ante la Policía puede ser incorporada al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

E) Además de lo dicho, cabe añadir, saliendo al paso de las objeciones que en ocasiones se ha hecho al valor de las declaraciones testificales en el juicio oral de los policías y del letrado que presenciaron las manifestaciones en sede policial, en primer lugar, que dudar de su respectiva imparcialidad, ante la imposibilidad que se apunta de reconocer una actuación profesional delictiva o indebida por su parte, supone partir de una inaceptable presunción de generalizado perjurio y de una irreal incapacidad para efectuar aclaraciones, precisiones o matizaciones sobre las circunstancias por ellos percibidas de cómo tuvo lugar la declaración.

Y, en segundo lugar, que los mencionados testigos de referencia no suplantan al autor de la declaración, si este se encuentra a disposición del Tribunal (en el sentido de las STS núm. 829/06, de 20 de julio; núm. 640/2006, de 9 de junio; o núm. 322/2006, de 14 de marzo ), pues el órgano de instancia no deja de valorar, mediante la percepción inmediata del lenguaje verbal e incluso corporal o gestual utilizado, las manifestaciones del procesado, aunque fueran parcial o totalmente evasivas o negatorias respecto de lo anteriormente reconocido.

El acceso al juicio oral de las declaraciones de referencia trata de no cercenar las posibilidades valorativas que el art. 117.3 CE y el art. 741 LECrim atribuyen al Tribunal de instancia, de modo que, como señala la STS núm. 1091/2006, de 19 de octubre , "conviene recordar que el proceso penal busca la verdad material de los hechos que han sido objeto de investigación y posterior enjuiciamiento, por encima de reduccionismos probatorios que se refugien exclusivamente en una clase de prueba, desdeñando todas las demás", siempre que, añadiríamos nosotros, se ajusten a las exigencias constitucionales y legales, descartando toda indefensión. Lo que es el caso que nos ocupa".

QUINTO.- En trance de seguir una de la dos líneas jurisprudenciales que acabamos de exponer, estimamos que, conforme al criterio de la segunda de las expuestas, en el caso enjuiciado, ninguna objeción cabe oponer a la introducción en el acto del juicio oral, como prueba de cargo, de la declaración prestada ante la Policía por la testigo.

Si, con arreglo a la primera de las dos líneas jurisprudenciales que hemos expuesto en el precedente fundamento de derecho, solamente en casos excepcionales que impidan la práctica de la prueba mediante la declaración del testigo directo (en clara referencia a los supuestos de los artículos 730 y 710 de la LECrim ), resulta admisible la testifical de los funcionarios policiales que las hubiesen presenciado, como medio de introducir válidamente las iniciales declaraciones incriminatorias o autoincriminatorias prestadas ante la policía, para, así, poder considerarlas como prueba de cargo, no podemos dejar de plantearnos a qué se refiere entonces la STC 51/1995 cuando nos dice que cabe su incorporación como prueba de cargo cuando los funcionarios de policía ante quienes se prestó el citado testimonio declarasen como testigos en el acto del juicio oral, con la observancia de los principios de contradicción e inmediación.

Y lo mismo cabe preguntarse respecto del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 28 de noviembre de 2006 , conforme al que "la declaración prestada válidamente ante la Policía puede ser incorporada al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

Respecto de la primera de estas dos cuestiones, debemos hacer especial hincapié en que el supuesto a que se refiere, con toda claridad, la STC 51/1995 es, como el que nos ocupa, aquél en que el declarante (testigo en nuestro caso, imputado en el de dicha sentencia) comparece en el acto del juicio oral y rectifica el sentido incriminatorio de su declaración prestada ante la Policía y no ratificada ante el Juez de Instrucción, y no a aquellos otros casos de incomparecencia del testigo directo al acto del juicio, en los que, excepcionalmente, se admite la lectura de lo declarado con todas las garantías ante el Juez de Instrucción, conforme a lo previsto en el artículo 730 de la LECrim y reiterada jurisprudencia recaída en su aplicación, o bien de lo declarado ante la Policía, si sólo se contase con esta declaración, a través del testimonio de referencia de los agentes que la presenciaron de conformidad con el artículo 710 de la LECrim y su correspondiente jurisprudencia.

La virtualidad probatoria que la STC 51/1995 atribuye a esa testifical de los funcionarios policiales, concebida como alternativa a la vía prevista en el artículo 714 de la LECrim , esto es, cuando la retractación en el acto del juicio oral no se refiera a la prestada ante el Juez de Instrucción, está presuponiendo, necesariamente, la presencia de un testigo (o imputado) en el acto del juicio oral que rectifica su declaración policial, lo que excluye acudir a los criterios mantenidos por la jurisprudencia sobre la aplicación de los artículos 730 y 710 de la LECrim . y en los que se parte del supuesto contrario, la ausencia del testigo en el juicio, pues no estamos, ni se pretende, ante un caso de prueba anticipada o preconstituida, ni ante la prestación de un testimonio de referencia por ausencia del testigo directo, sino que es este mismo quien contradice la versión de los hechos que dio en su declaración policial al testificar en el acto del juicio y retractarse de aquella, no siendo de aplicación, por tanto, los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que el testimonio de referencia, prestado en el acto del juicio en ausencia del testigo directo, pueda servir como prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia, ya que, en definitiva, no se produce sustitución alguna de su testimonio, sino confrontación de lo declarado en uno y otro momento, una vez se haya podido verificar, y es aquí donde cobra relevancia, en su caso, la declaración testifical de los funcionarios policiales presentes en su primera declaración, que ésta se prestó en las condiciones constitucional y legalmente exigibles.

Así se desprende, a nuestro juicio, de la propia STC 51/1995 , si se tiene presente que la cuestión debatida y sometida a su decisión era "examinar si la inicial declaración del coimputado efectuada en dependencias policiales fue introducida en el juicio oral con la observancia de las imprescindibles condiciones establecidas por la doctrina de este Tribunal sobre la presunción de inocencia" y que el Tribunal, tras recordar como evidente que "las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas como exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida", nos da dos razones de ello: primera, "porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil -de hecho, el coimputado don Juan José S. M. compareció personalmente en el juicio oral, donde tuvo la oportunidad de declarar sobre todos los extremos relativos a la acusación-"; segunda, que considera como fundamental, "porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria".

Así, tras rechazar su lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , y recordar que tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial, el Tribunal Constitucional expresa cuáles son las condiciones imprescindibles para que dicha declaración hubiera podido incorporarse al juicio oral, adquiriendo así el valor de la prueba de cargo: bien que el coimputado se ratificara en ella ante el Juez de instrucción, bien que los funcionarios de policía ante quienes se prestó el citado testimonio declarasen como testigos en el acto del juicio oral, con la observancia de los principios de contradicción e inmediación.

Finalmente, en esta sentencia se llega a la conclusión de que en el caso que examinaba se había vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del demandante de amparo "Al no concurrir ninguna de las condiciones señaladas, ni existir ninguna otra prueba incriminatoria de la participación del recurrente en los hechos delictivos", por lo que, "a contrario sensu", si se hubiere dado cualquiera de esas dos condiciones, la condena penal impuesta no adolecería de tal déficit probatorio, al contar el Tribunal sentenciador con una auténtica prueba de cargo.

De estas dos condiciones, expresadas de forma alternativa, la segunda tiene un claro carácter subsidiario respecto de la primera, pues, sólo en defecto de esa ratificación ante el Juez de Instrucción, se haría preciso recurrir al testimonio de dichos funcionarios policiales, como cabe apreciar de lo razonado por el Tribunal Constitucional en el apartado d) del Fundamento Jurídico nº 2 de esta sentencia, en el que, tras referirse a la doctrina contenida en las SSTC 31/1981 y 9/1984 que cita (conforme a la que "las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim , tienen únicamente valor de denuncia, no bastando para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral; «es preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial»"), llega a la siguiente conclusión: "En consecuencia, las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios de policía mediante su testimonio en el acto del juicio oral".

En definitiva, en el caso enjuiciado, al igual que en los contemplados en las SSTC 206/2003 y 51/1995 , no se trata de incorporar la declaración policial prestada por la testigo por la vía del artículo 714 LECrim (no hubo ratificación ante el Juez de Instrucción); tampoco por la prevista en el art. 730 citado (no hay ratificación ante el Juez de Instrucción, ni incomparecencia del testigo en el acto del juicio oral); ni, finalmente, de acudir a lo dispuesto en el art. 710 de la LECrim y aplicar la jurisprudencia que admite excepcionalmente, en ausencia del testigo directo, el testimonio de referencia como prueba de cargo válida, sino de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha declaración cuando se introduce en el acto del juicio oral, en presencia del testigo que la prestó y con estricta observancia de los principios de contradicción e inmediación.

En tales supuestos, la declaración como testigos en el acto del juicio oral de los agentes de la Policía que la presenciaron, como medio probatorio para dar validez a dicha incorporación, sólo tendría sentido, como señala la STS núm. 800/2006, de 13 julio , "en los casos en los que el testigo no reconociera haber declarado de una forma determinada, aunque posteriormente rectificara su declaración. Y su utilidad se referiría solamente al hecho de haber declarado tal como se hace constar en el atestado, pero no en relación a la veracidad del contenido"; utilidad que también debe reconocerse respecto de las circunstancias y condiciones en que se prestó la declaración policial cuando fuesen cuestionadas en el acto del juicio, al objeto de que el Tribunal pueda comprobar si la declaración policial es válida, por haberse prestado con respeto a las normas constitucionales y legales de aplicación.

Por todo ello, no resulta compatible asumir el criterio de la STC 51/1995 por el que se admite la incorporación al juicio oral, con valor de prueba de cargo, de la declaración policial, cuando "los funcionarios de policía ante quienes se prestó el citado testimonio declarasen como testigos en el acto del juicio oral, con la observancia de los principios de contradicción e inmediación", tal y como hace la STC 206/2003 , según hemos visto en el cuarto fundamento de derecho de esta resolución, para, seguidamente, afirmar todo lo contrario, esto es, que tales declaraciones "no podían erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ni mediante su lectura en el acto del juicio, ni aunque su resultado se hubiera introducido en dicho acto a través del testimonio de referencia de los funcionarios policiales".

En cuanto al alcance del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2006, invocado por la STS de 4 de diciembre de 2006 en los términos que hemos trascrito en el anterior fundamento de derecho, aunque se hubiera adoptado con ocasión del planteamiento de la cuestión que estamos analizando en relación al valor de una declaración autoinculpatoria prestada por un imputado en sede policial, también es de aplicación cuando se trate de testigos, tal y como ha entendido el Tribunal Supremo en Auto núm. 416/2007 , (Sala de lo Penal, Sección 1), de 28 febrero y en Sentencia núm. 380/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 10 mayo , aunque persistan las dudas sobre cuáles son "las formas admitidas por la jurisprudencia" que permiten su incorporación al juicio oral y valoración por el Tribunal.

Una vez que nos hemos decantado por la segunda de las líneas jurisprudenciales expuestas, conviene reparar en que una de las razones (fundamental para la STC/1995) por las que las declaraciones prestadas en las dependencias policiales no pueden ser consideradas como prueba de cargo es que, al no prestarse ante los órganos judiciales, únicos dotados institucionalmente de independencia e imparcialidad, no queda garantizada la fidelidad/legitimidad del correspondiente testimonio; lo que, ciertamente, justificaría la denegación de su valor probatorio como prueba de cargo en todos aquellos casos en que el declarante, además de declarar lo contrario a lo que conste en el atestado policial como declaración suya, sostenga que su contenido no responde a la realidad de lo declarado ante la Policía o que tal declaración no se prestó con el debido respeto a las garantías constitucionales y legales (previa información de derechos y asistencia letrada en caso de un imputado, y ausencia de todo tipo de coacción o violencia, sugestión o captación de la voluntad del declarante cuando se trate de imputado o testigo). En estos casos en que se opone alguna tacha a la validez y legalidad de la declaración policial, determinante de su nulidad, entonces sí que la declaración como testigos de los funcionarios policiales (incluso del abogado en su caso o medico forense) que la presenciaron puede servir para que el Tribunal sentenciador resuelva sobre las condiciones en que se prestó, poniendo fin a la incertidumbre que, a este respecto, se hubiere planteado, sea para excluir tal declaración, sea para considerarla válida y eficaz como prueba de cargo, sujeta a la correspondiente valoración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim y jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo.

Sin embargo, la razón señalada no podría invocarse para denegar valor probatorio a la declaración prestada ante la Policía en todos aquellos casos en que el declarante, en el acto del juicio oral, reconociese la realidad de su contenido, tal y como figura en el atestado policial, sin que oponga tacha alguna a su validez y legalidad, limitándose a negar la verdad de lo entonces declarado y sostener una versión distinta y contraria a la anterior. Se trata, por tanto, del caso en que, no cuestionándose la fidelidad ni la legalidad de la declaración policial, su incorporación como prueba, con las debidas garantías que proporcionan los principios de contradicción e inmediación, sin necesidad, siquiera, de que comparecieran a declarar como testigos los funcionarios policiales que la presenciaron (pues se trataría, como señala la STS de una prueba innecesaria, por supérflua y redundante), no debería plantear objeción alguna, pues, en definitiva, tan sólo sería objeto de debate su eficacia probatoria, lo que, como en todos los casos de valoración de pruebas de carácter personal, dependería del juicio sobre la credibilidad del testimonio prestado por el testigo, en este caso, confrontando lo declarado en uno y otro momento.

De este modo, existiendo un testigo presencial, se cumple la exigencia, derivada de las garantías del proceso justo, según proclama la STC 206/2003 , de que "el órgano judicial le oiga directamente y forme su convicción a partir del testimonio prestado a su presencia (a fin de percibir directamente los elementos que puedan ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad) y sometido a contradicción".

SEXTO.- Conforme a los razonamientos que se acaban de exponer, en el caso que nos ocupa, no cabe apreciar que en la sentencia de primera instancia se hubiere vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente por el hecho de que se hubiere incorporado al juicio oral, como prueba de cargo, el testimonio prestado ante la Guardia Civil por la testigo, pues, de un lado, la propia testigo, aunque rectificase en el acto del juicio oral su declaración prestada, en sentido incriminatorio para el acusado, en sede policial, reconoció que declaró lo que consta en el atestado, sin que ni la propia testigo, ni la defensa del acusado hayan cuestionado, en modo alguno, su validez, por lo que, aun no habiendo prestado declaración como testigos los miembros de la Guardia Civil ante los que se prestó, ninguna duda puede existir sobre la "autenticidad" de tal declaración, aunque pueda haberlas sobre la veracidad de su contenido, lo que, tratándose de una prueba de carácter personal, excepción hecha del control sobre la racionalidad de la argumentación empleada, corresponde examinar al Tribunal sentenciador conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim .

De otro lado, porque su incorporación al Plenario se llevó a cabo con absoluto respeto de los principios de contradicción e inmediación, según cabe comprobar claramente en el acta del juicio; habiendo tenido la testigo sobrada oportunidad para explicar las razones por las que cambió su primera declaración, lo que, efectivamente, independientemente del juicio de credibilidad, así hizo; y, de igual modo, la defensa del acusado también tuvo la oportunidad de preguntar a la testigo cuanto estimó pertinente acerca de sus contradictorias declaraciones y las razones de ello, habiendo tenido lugar, en definitiva, un debate pleno y contradictorio y en el que la testigo quedó sometida a sus propias contradicciones; por lo que, cumplidas las condiciones objetivas necesarias para su válida incorporación, el contenido subjetivo de la declaración podrá ser apreciado por el Tribunal sentenciador "tras percibir directamente en el juicio oral las manifestaciones del declarante sujetas en todo caso a la posibilidad de contradicción por la defensa" (STS núm. 240/2004, de 3 marzo, ya citada ); cuestión que debemos abordar, no ya desde la perspectiva de la presunción de inocencia, sino desde la que es propia al error en la apreciación de la prueba que también se alega en el recurso.

SÉPTIMO.- Desde el punto de vista de un posible error en la apreciación de la prueba, el recurso interpuesto también debe ser desestimado de conformidad con reiterada jurisprudencia que enseña que la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994 ; 6 de mayo de 1994 ; 21 de julio de 1991, 15 de octubre de 1994 ; 7 de diciembre de 1994 ; 22 de septiembre de 1995 ; 27 de septiembre de 1995 ; 4 de julio de 1996 ; 12 de marzo de 1997 ) ; por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 o 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1994, 7 de noviembre de 1994, 22 de septiembre de 1995, 4 de julio de 1996 o 12 de marzo de 1997 ).

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador " a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

No debemos olvidar, por otra parte, que el recurrente, aunque expresamente invoque el error en la apreciación de la prueba, lo que en realidad cuestiona mediante el motivo que ahora examinamos es, fundamentalmente, la falta de prueba de cargo válida para fundamentar una sentencia condenatoria, tanto en lo que se refiere a la incorporación al juicio del testimonio policial prestado por la denunciante, cuestión a la que ya hemos dado respuesta, como respecto del informe de sanidad emitido por la Médico Forense y de las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio por los dos miembros de la Guardia Civil que acudieron al lugar de los hechos tras recibir el correspondiente aviso, en los términos ya expuestos en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.

A este respecto debemos señalar, en primer lugar, que la credibilidad que el Juzgador "a quo" ha otorgado a la declaración prestada por la denunciante en sede policial e introducida válidamente en el Plenario, no puede cuestionarse, sin mas, porque el recurrente estime que es mas creíble su posterior rectificación en juicio, pues la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a una u otra declaración y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisable salvo los estrechos límites que acabamos de reseñar, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozan los órganos encargados de controlar la resolución de instancia; máxime cuando, en el caso enjuiciado, las razones por las que dicho Juzgador se ha decantado por la primera declaración prestada por la testigo han sido extensamente expuestas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, en términos razonables y de absoluta lógica, que esta Sala asume como propios; todo ello en consonancia con el carácter no disponible del Derecho Penal para la víctima (artículo 106 de la LECrim ), cuya aplicación no puede quedar sujeta al arbitrio de la víctima, por mas que, como también se apunta por el Juzgador "a quo", el comportamiento de la perjudicada pueda ser humanamente comprensible, pues su retractación ha sido considerada con frecuencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo como un intento de exculpación, que tendrá el efecto probatorio que el Tribunal sentenciador, con la garantía de la inmediación, haya concedido a la misma, siempre que su discurso se encuentre suficientemente razonado, como es el caso.

Finalmente, en cuanto a la crítica que se hace en el recurso a la valoración dada por el Juzgador de primera instancia al informe de sanidad de la víctima y a las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio por los dos miembros de la Guardia Civil antes mencionados, baste señalar que la principal y fundamental prueba de cargo valorada no ha sido sino, como venimos analizando, la declaración prestada por la víctima en sede policial; en tanto que estas dos otras pruebas sólo han sido tomadas en consideración en la sentencia recurrida como elementos corroboradores de la prueba principal, en cuanto la primera de ellas confirma la lesión sufrida por aquélla, y la segunda el estado en que fueron hallados víctima y acusado, amén de las contradictorias explicaciones que dieron sobre la forma en que la víctima se produjo la lesión, al indicar el acusado que habían sufrido un robo, mientras que la víctima manifestó que se había caído por unas escaleras, de todo lo cual fueron testigos directos los mencionados miembros de la Guardia Civil, poniendo en evidencia la falta de veracidad de las dos versiones exculpatorias dadas por la testigo, y que ni siquiera concuerdan.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la LECrim ., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta Segunda Instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Dña. TERESA SARASA ASTRAIN, en nombre y representación de Sergio , contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona en los autos de Procedimiento abreviado nº 160/2006, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.