Sentencia Penal Nº 213/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 29/2008 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 29/2008

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 5774/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 HOSPITALET DE LLOBREGAT

SENTENCIA Nº

Ilmos Sres.

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JESUS NAVARRO MORALES

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

En la Ciudad de Barcelona a vientitres de septiembre de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 5774/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 Hospitalet de Llobregat, por delito electoral, contra Elsa , natural de Barcelona, nacido el día 9 de enero de 1954, hijo de Tomas y de CArmen, con domicilio en Hospitalet de LLobregat, c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 ; con DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Juan Luís Rovira Fabrega, y defendido por el Letrado D. ª Francesca García González ; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito electoral, comprendido y penado en el artículo 137 y 143 de la Ley de Régimen Eelctoral General de 19 de junio de 1985 , estimando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de 14 días de prisión que deberá sustituirse conforme a las normas del artículo 88 del CP , multa de tres meses con una cuota diaria de 10 euros y r.p.s. de un día de privación por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial para el derechote sufragio pasivo durante seis meses y pago de costas.

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

Se declara probado que Elsa , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrada primer vocal 2º suplente de la mesa electoral NUM004 de la Sección NUM005 , del Distrito NUM001 , por la Junta Electoral de Zona de la localidad de Hospitalet de Llobregat, para la votación del Referéndum sobre la Reforma de l'Estatut d'Autonomia de Catalunya del día 18 de junio de 2006.

Dicho nombramiento el fue notificado en persona el día 29 de mayo de 2006, así como la obligación de acudir a la constitución de la mesa electoral, y las consecuencia legales en caso de incomparecencia, sin que hiciera caso de dicha advertencia, toda vez que la sra. Elsa , el día de la elección, no compareció a la mesa NUM004 para la constitución de la mesa electoral.

La mesa NUM004 para la que fue nombrada era la mesa electoral en la que la acusada votaba habitualmente y la que por su dirección le correspondía.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados integran el delito electoral tipificado en el artículo 143 de la Ley Orgánica 5/1.985, de 19 de Junio, del Régimen Electoral General (LOREG en lo sucesivo). Dicho precepto abarca tanto la conducta de dejar de concurrir a cumplir sus funciones o abandonar las mismas sin causa legítima, como la de incumplir sin causa justificada el deber de excusa o aviso previo a que se refiere el Artículo 27.3 y 4 de dicha Ley Orgánica . Consta, en efecto que, notificada al acusado su designación como vocal 2º suplente 1 -lo que consta acreditado al folio 30 de las actuaciones- no alegó excusa alguna ni efectuó aviso previo alguno de su supuesta imposibilidad de acudir a la formación de la mesa electoral, y consta asimismo que no acudió a dicha formación.

SEGUNDO. Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debe responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , la acusada, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

En concreto consta que no compareció a la constitución de la mesa NUM004 para la que fue citada, según se desprende la testifical practicada, de la documental aportada y mas esencialmente del propio reconocimiento de hechos de la acusada, quien en todo momento manifestó que firmó en otra mesa.

Sin embargo dicha afirmación no esta dotada de la necesaria verosimilitud, pues no solo no está corroborada por ningún elemento de prueba aún de carácter periférico, sino que además, como manifestó la sra. María Rosa , adjunta a la Junta Electoral de Zona, no quedo constancia de que ese día hubiera incidencia alguna en relación a otras mesas electorales del mismo colegio, consistente en un exceso de firma, esto es no se produjo el hecho de que alguien firmase, para la constitución, en otra mesa en vez de en aquella en la que estaba citada, hecho que tendría que haberse puesto de manifiesto por el Presidente de la mesa a la persona de la Junta Electoral que asistía a la mesa. De otra parte resulta de todo punto ilógico e incoherente que la acusada fuese llamada para otra mesa diferente a aquella en la que votaba habitualmente y que el correspondía conforme a los datos censales, pues el resguardo de notificación unido al folio 25 es claro, en el mismo consta correctamente todos los datos del acusado y si hubo un error en la notificación- hecho que no consta acreditado- en todo caso la acusada debió guardar su citación para aportarla como prueba y además la tuvo que exhibir al menos ante el Presidente de la mesa ante la que supuestamente compareció y firmo, quien lógicamente al ver que su nombre no figura en la composición de la mesa hubiera generado un incidencia, que no consta se produjera.

Por último añadir que la Sala en el acto del juicio oral no consideró necesario la suspensión del juicio para que se aportaran las certificaciones firmadas de composición de todas las meses de ese colegio electoral, pues se admitió indebidamente, dado que es una diligencia de instrucción, pues para operar como elemento de prueba hubiera precisado el complemento de la pericial caligráfica, para determinar que la firma, en su caso reconocida, era de la acusada, pericial que ni se pidió ni se podía practicar en el acto del juicio, por ello se acordó no suspender y no practicar dicha prueba, pues aun en el caso de que la acusada hubiera reconocido su firma, su mera manifestación no hubiera podido acreditar su versión , por falta de la pericial dicha. Dicha prueba se debió instar en la fase de instrucción y cuando ésta se clausuró sin su practica y sin, en su caso, la del la pericial correspondiente, se debió recurrir el Auto que cerraba la instrucción.

Debe pues entenderse que la manifestación de que firmo y participo en al constitución de otra mesa no esta en absoluto acreditado, y la declaración de una testigo de que la vio en el colegio electoral nada aporta ni resta, pues lo cierto es que no cumplió la obligación impuesta por su nombramiento y que le fue especificada claramente.

TERCERO. Del relato de hechos probados no se desprende ninguna circunstancia que modifique la responsabilidad penal en que incurrió el acusado, lo que debe tenerse en cuenta en la aplicación de la penalidad.

Respecto de dicha penalidad deben hacerse varias consideraciones, pues, el Artículo 143 citado, anterior al Código Penal de 1995 , establecía originariamente la penalidad de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas, a las que debía añadirse la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, según el Artículo 137 LOREG .

La Disposición Transitoria Undécima de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre , sustituyó dicha penalidad -al tratarse de una Ley penal especial- por la de: arresto de siete a quince fines de semana y multa de tres a diez meses, quedando también la misma pena de inhabilitación.

El Tribunal Supremo en el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 29 de noviembre de 2005 , ya efectos de fijar la penalidad en el delito electoral que se analiza, estableció que Al arresto de fin de semana, dentro del Código Penal, le son de aplicación el régimen de las Disposiciones Transitorias de este Cuerpo Legal.

Así las cosas, la pena de arresto fin de semana debe ser sustituida bien por multa en la proporción de cuatro cuotas multa o dos días de trabajos en beneficio de la comunidad por cada fin de semana.

Fijado lo anterior y no aislándose elemento alguno que suponga una mayor desvalor de la acción o ponga de relieve un plus de culpabilidad, procede aplicar el mínimo de la pena vigente, por lo que la pena de arresto fin de semana debería quedar fijada en siete fines de semana. La pena de multa de tres meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante un año.

La sustitución del arresto fin de semana, toda vez que el acusado no compareció al acto del juicio oral y por tanto no pudo ser oído por esta Sala en orden a determinar si prestaba o no su consentimiento para la imposición de esta pena, procede sustituirla por multa que queda fijada en veintiocho días de multa.

La cuota de la multa debe fijarse en 10 euros, pues si bien es cierto que no consta cual sea la capacidad económica concreta de la acusada, no lo es menos que no consta que se encuentre en los umbrales de la menesterosidad o pobreza absoluta, pues este hecho ni ha sido alegado ni probado. Se ha de actuar por tanto, en relación a la falta de acreditación de ingresos, con parámetros de normalidad mínima, y para ello ha de acudirse al salario mínimo interprofesional, que , fijado diariamente, en este caso es superior a la cuota de diez euros diarios impuesta, por tanto perfectamente asumible por el obligado al pago, sin perjuicio de que dentro de la cuota, el quantum fijado, está prácticamente en el límite inferior, dado que el mínimo es dos euros y el máximo de 400 euros. Por tanto la cuota dicha se considera ajustada a derecho y proporcional a los ingresos mínimos de cualquier ciudadano medio

CUARTO. Los artículos 123 y siguientes del Código Penal determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por que se procede.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Elsa como responsable en concepto de autor del delito electoral antes descrito, del que fue acusad por el Ministerio Fiscal, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a las penas de DOS MULTAS DE VEINTIOCHO DIAS Y DE TRES MESES con cuota diaria, en ambos casos de DIEZ EUROS y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas una vez hecha excusión de sus bienes, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO POR TIEMPO DE SEIS MESES; así como al pago de las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.