Sentencia Penal Nº 213/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 5/2009 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal ( Secció 10ª)

Recurs d'Apel·lació nº 5/09-C

Procediment Abreujat nº 97/08

Jutjat Penal nº 2 de Barcelona

S E N T È N C I A

Il.lms/a magistrats/ada

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Sr. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

Barcelona, tretze de febrer de dos mil nou

Vist en grau d'apel·lació per aquesta Secció desena de l'Audiència provincial, la causa de procediment abreujat nº 97/08 del

Jutjat Penal nº 2 dels de Barcelona, en tràmit en aquest tribunal de segona instància amb motiu del recurs formalitzat per la

representació processal de l'acusat Pedro , contra la sentència condemnatòria dictada per l'esmentat

òrgan unipersonal el dia 1 de juliol de 2007, per delicte d'impagament de pensió d'aliments en l'àmbit familiar. Ha estat designat

ponent l'Il.lm Sr. SANTIAGO VIDAL I MARSAL, qui exposa la decisió unànime de la Sala.

Antecedentes

Primer.- La part dispositiva de la sentència apel·lada recull el següent contingut literal: "FALLO que debo condenar y condeno al acusado Pedro como autor responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como al abono de las costas procesales causadas, incluídas las de la parte acusadora particular. Deberá indemnizar a María Cristina en la suma adeudada que se determinará en incidente de ejecución de sentencia, por el concepto de pensión por alimentos a los hijos comunes devegada desde el mes de octubre de 2002 hasta mayo de 2008, más la suma de 3.374,85 euros que se fijan por gastos de educación y otros extraordinarios".

Segon.- Contra l'esmentada resolució va interposar -dins de termini legal- recurs d'apel·lació la defensa de l'acusat. Admès a tràmit per provisió de 10 de desembre de 2008, prèvia impugnació del Ministeri Fiscal i de l'Acusació Particular es van elevar les actuacions a aquesta Superioritat. Per interlocutoria de 4.2.09 es va designar magistrat ponent d'acord amb el torn preestablert, i es va senyalar el dia d'avui per a deliberació, votació i decisió de la Sala. No s'ha celebrat vista pública en no haver estat sol· licitada pel recurrent, ni considerar-la necessària el tribunal.

Tercer.- En la tramitació d'aquest recurs s'han respectat totes les prescripcions exigides per la llei d'enjudiciament criminal.

Hechos

S'accepta íntegrament el relat fàctic que recull la sentència apel·lada, que es dóna per reproduït a fi d'evitar reiteracions inútils.

Fundamentos

El recurrent fonamenta l'apel·lació en un seguit d'al·legacions que recull en diversos apartats complementaris, que de conformitat amb el que autoritza l' art. 790 de la llei 38/02 de 24 d'octubre , escau sistematitzar sota els següents epígrafs: 1)- Error en la valoració de la prova testifical; 2)- Infracció de llei per aplicació indeguda de l' art. 227 CP .

I.- En orde a la primera de les qüestions sotmeses a aquest tribunal d'apel·lació, la defensa del recurrent sosté que el jutge "a quo" ha errat en la valoració de la credibilitat de la denunciant, atès que tot i ser cert que en el plenari va insistir en negar l'acord verbal que explica el Sr. Pedro , també va negar altres fets irrefutablement acreditats amb la prova documental aportada, com són haver rebut donació del 50% de l'habitatge familiar en el moment del divorci, i que el pare havia abonat tots els rebuts de l'escola del seu fill Jordi. Conclou reclamant la lliure absolució.

La Sala ha de recordar que el delicte d'impagament de pensions d'aliments patern filials ( art. 227 CP ) castiga als qui -de forma dolosa- deixessin de pagar durant dos mesos consecutius o quatre alterns la prestació econòmica periòdica fixada en sentència judicial ferma o conveni de separació matrimonial, divorci o nul·litat. L'ànim intencional de l'incompliment és doncs consubstancial a la tipicitat de la conducta omissiva ( modalitat delictiva de comissió per omissió del deure), atès que el legislador vol castigar en seu penal única i exclusivament als qui poden pagar i no ho fan, ocasionant així un greu perjudici econòmic al/ beneficiari/s. Aquest plantejament legal exclou tots els supòsits d'impossibilitat forçosa derivada de situacions de precarietat econòmica sobrevinguda, i també els simples retards puntuals en el compliment del deure de venciment periòdic, que han de reclamar-se per la via executiva civil i davant del mateix jutjat de família que va dictar la resolució que serveix de títol d'imputació. Finalment, queden fora de l'àmbit penal, aquelles disputes sobre la compensació de crèdits quan un i altre cònjuge hagin pactat explícitament una redistribució de les càrregues familiars amb posterioritat a la resolució judicial.

Fins aquí, la Sala comparteix doncs els arguments genèrics exposats per la defensa del recurrent, i malgrat tot, ha de rebutjar la seva tesi auto exculpatòria tot ratificant íntegrament el veredicte condemnatori a que va arribar la jutge penal, atès que la conducta executada no roman pas emparada en cap causa de justificació i compleix tots els elements objectius i subjectius de tipicitat punible, per la qual cosa ha de ser objecte de reprovació penal més enllà de la simple execució civil del deute acumulat des de l'any 2.002.

En efecte, en el cas objecte d'apel·lació, la jutge penal recull en la seva sentència que l'impagament de les pensions familiars vençudes i no satisfetes superen amb escreix els períodes mínims fixats en la llei per a gaudir de tipicitat punible- element objectiu del tipus- , i que la causa d'aquesta infracció reiterada del deute patern filial és voluntària i imputable a l'acusat - element subjectiu de l'injust- ,doncs malgrat el deutor s' excusa afirmant que en determinats períodes (des de l'any 2002 fins al 2008) va romandre en situació d'atur, i que finalment va arribar a un acord verbal amb la seva ex muller en el sentit de condonar el deute alimentici dels dos fills menors d'edat fruit del seu primer matrimoni, sota guarda i custòdia de la mare, les proves practicades en el judici oral palesen que aquest acord -frontalment negat per la denunciant- no va existir pas.

La sentència dictada pel Jutjat de 1ª Instància nº 3 de Sant Feliu de Llobregat en el plet civil de divorci (de data 12.9.02 ) va fixar un import prou prudencial de 360 euros en favor dels dos fills, amb venciment periòdic mensual, suma que ha de ser augmentada amb la revalorització legal de l'IPC des de llavors. Així es recull explícitament en els Fets Provats de la sentència apel·lada i així ho acredita la documental aportada a la causa per Testimoniatge adient del plet matrimonial. La pròpia declaració de l'acusat en el judici oral palesa que l'incompliment d'aquest deure patern ha estat constant des de llavors, si bé s'excusa tot afirmant que ara té una nova filla adoptada i que va arribar a un acord (que ja hem dit no està fefaentment acreditat) amb la seva primera esposa.

Com ens matisen les STS de 28.7.99 i 3.4.01, és en el plet civil matrimonial on es determina ( gràcies a les proves aportades per ambdues parts en règim de debat contradictori) si el deutor de càrregues familiars té o no solvència econòmica suficient per a obligar-lo al pagament de la pensió, i en cas afirmatiu -com el que ara ens ocupa- escau a l'acusat demostrar que la seva situació econòmica ha empitjorat notoriament des de llavors, de tal manera que li és impossible complir el deure imposat en aquella resolució judicial. La precarietat sobrevinguda només pot acreditar-se en aquest procés penal mitjançant l'aportació d'una nova resolució judicial de l'àmbit civil dictada en incident de modificació de mesures, d'acord amb el que permet l' art. 90 del Cc . Dita resolució enervadora del deute no existeix en aquest cas, sense que s'adjunti cap explicació dels motius pels quals no es va instar des del moment en que l'acusat va arribar a un acord amb la denunciant, cas que aquest hagués existit.

És l'imputat qui té la càrrega de demostrar la inexistència de "intencionalitat" en la conducta omissiva , atès que el crèdit deriva d'un títol judicial executiu que comporta una presumpció "ex lege" de solvència econòmica, i també li correspon demostrar que ambdós cònjuges van arribar a un pacte liberatori, acord extra judicial que -d'altra banda- seria nul atès que la mare no gaudeix de plena llibertat per a decidir en nom dels seus fills beneficiaris de la pensió.

Com amb encert recull la sentència apel·lada, tampoc és jurídicament admisible que s'excusi amb les responsabilitats derivades de la seva nova família, puix aquests deures són posteriors en el temps i no gaudeixen de prelació legal front dels aliments patern filials derivats del primer matrimoni.

II.- El següent motiu de recurs està inexorablement abocat al fracàs, doncs immodificat el relat de fets provats, és obvi que la conducta executada compleix tots els requisits de tipicitat i punibilitat de l'esmentat art. 227 del Codi Penal, reformat per la LO 15/03 de 25 de novembre .

Al·lega la defensa que el títol executiu dictat pel jutjat de 1ª instància en relació als deutes acumulats està pendent de recurs d'apel·lació, i per tant, no és ferm. La Sala ha de recordar que aquesta litispendència no té cap efecte jurídic rellevant en aquest procés penal, atès que en el judici oral es van aportat proves documentals i testificals (declaració de la titular de la guarda i custòdia amb dret d'aliments) que palesen l'abast del deute i les causes que l'han generat. No és aquí on ha de discutir si s'ha fet càrrec o no dels estudis d'un dels fills. Aquesta és una qüestió d'àmbit estrictament civil i fins no es modifiqui la sentència dictada pel jutjat de família, esdevé una matèria aliena a la competència de la jurisdicció penal, que parteix del valor de "cosa jutjada" inherent a la sentència de divorci.

En conseqüència, hem de concloure que el títol judicial que va motivar la denúncia és plenament vàlid en dret i executiu, que el període reclamat en aquest procés penal a l'empara d'allò que permet l' art. 227 CP inclou les quantitats no abonades durant el període que determina la sentència d'instància (octubre 2002 a maig 2008), per la qual cosa, no observem error de cap mena en la valoració de la prova documental i testifical, així com tampoc en l'aplicació de la llei.

Amb aquest bagatge provatori, i tenint en compte que el tribunal de segona instància no gaudeix de la immediació, oralitat i contradicció pròpies del jutge "a quo", la Sala no pot sinó concloure que l'anàlisi valoratiu efectuat pel jutge penal en primera instància és encertat d'acord als criteris de raonabilitat de l' art. 741 Lecrim , ja que gaudeix de motivació silogística clara i concreta, i roman emparat per les regles més elementals de la lògica, sense que la defensa hagi introduït elements mínimament fonamentats -llevat de la seva personal versió- per a poder aplicar al cas el principi "in dubio pro reo", com recullen les STS de 16 de gener de 1997 i 28 d'octubre de 2000.

Les costes processals generades en aquesta segona instància es declaren d'ofici, en no apreciar-se especial temeritat ni mala fe en el recurrent.

Vistes les normes legals esmentades i demés de general aplicació al cas, prèvia la preceptiva deliberació i votació, decidim la següent

Fallo

Amb desestimació del recurs d'apel·lació interposat per la defensa de l'acusat Pedro contra la sentència dictada en data 1 de juliol de 2008 pel Jutjat Penal nº 2 dels de Barcelona , hem de CONFIRMAR i CONFIRMEM íntegrament l'esmentada resolució condemnatòria, tot declarant d'ofici les costes processals d'aquesta segona instància.

Notifiqueu aquesta sentència a totes les parts comparegudes, i feu-los saber que no s'escau interposar-hi cap recurs ordinari. Tot seguit, retorneu les actuacions originals al jutjat penal de procedència per a la seva execució d'acord amb el dret.

Deixeu-ne Testimoniatge en el Rotlle d'apel·lació incoat en aquest tribunal i arxiveu-lo sense més tràmits.

Així ho pronunciem i signem els magistrats resenyats a la capçalera.

E/.

PUBLICACIÓ.- L'anterior sentència ha estat llegida en el dia d'avui i en audiència pública per l'Il.lm Sr. magistrat ponent. En dono fe.

-