Sentencia Penal Nº 213/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 44/2010 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM

JUICIO ORAL 251/2009

P.A. 61/09 Benidorm 5

ROLLO DE APELACIÓN Nº 44/2010

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 213/2010

Iltmos. Sres.:

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Francisco Javier Guirau Zapata

D. José María Merlos Fernández

En Alicante a 09 DE MARZO DE 2010

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 DE NOVIEMBRE DE 2009, pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Benidorm en Juicio Oral 251/2009, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 61/09 del Juzgado de Instrucc. nº 5 de Benidorm, por delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, habiendo actuado como parte apelante EL MINISTERIO FISCAL y Sucursal "LA CAIXA" y como parte apelada Ignacio .

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Resulta probado y así se declara que D. Ignacio y D. José, ambos de nacionalidad francesa, mayores de edad y sin antecedentes penales , puestos de común acuerdo sobre las 13:55 horas del día 23 de marzo de 2009, haciendo uso de gafas, barba, bigote postizo, peluca y gorro accedieron a la entidad bancaria "La Caixa" sita en la Avda. Beniardá de Benidorm (Alicante) permaneciendo José en actitud vigilante en el interior del establecimiento al tiempo que Ignacio se dirige con la mano en el bolsillo hacia el despacho de la directora donde , esgrimiendo una pistola que al efecto portaba , le pregunta dónde está la caja, no alcanzando su propósito al ser alertado a gritos por el otro acusado al haber salido gente de la entidad bancaria , dándose ambos inmediatamente a la fuga, huyendo José a pie y Ignacio a bordo del vehículo matrícula ....GGG siendo detenido tras una persecución por agentes de la Guardia Civil quienes no le perdieron de vista en ningún momento.

A resultas del registro practicado en el vehículo de Ignacio se intervinieron una defensa eléctrica, un cargador con 15 cartuchos en buen Estado aptos para el uso en la pistola empleada, una faja con compartimento para arma de fuego, un GPS, 1.046 ,50 euros, dos bolsas de mano conteniendo documentación personal entre las que se encuentra una carta de identidad a nombre de Ignacio y otra a nombre de José, en el asiento trasero una gabardina conteniendo en su bolsillo interior unas bridas de color negro, un bigote y una barba postizos , gafas de sol Rayban, guantes negros, gorro tipo chambergo, una caja con un bote de líquido adhesivo y unos prismáticos en el maletero.

El acusado Ignacio, al tiempo de la detención, portaba en el interior del pantalón, a la altura de la cintura la referida pistola que, tras su pertinente análisis pericial resultó ser una pistola semiautomática marca "Pietro Berreta" clasificada en el art. 3 del reglamento de armas como arma de fuego corta en buen estado de funcionamiento, apta para el disparo careciendo el acusado de licencia y guía de dicha arma; la misma presentaba el número de serie alterado , hecho que conocía Ignacio pues se encontraba a la vista.

Los acusados fueron detenidos el 23-03-2009 y mandados a prisión como preventivos el 25-03-2009. ".; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "" QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. José del delito de tenencia ilícita de armas de que venía siendo acusado.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ignacio y D. José como responsables criminalmente en concepto de autores de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN con uso de arma en grado de tentativa y la agravante de disfraz, a la pena de DIECISÉIS MESES DE PRISIÓN y la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ignacio como responsables criminalmente en concepto de autor de UN DELITO DE TENENCIA DE ARMAS, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

D. Ignacio responderá de las 2/3 partes de las costas y José de 1/3 de las costas incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda el comiso y destrucción de la defensa eléctrica, un cargador con 15 cartuchos, una faja con compartimento para arma de fuego, la gabardina y las bridas de color negro, un bigote y una barba postizos , gafas de sol Rayban, guantes negros, gorro tipo chambergo , una caja con un bote de líquido adhesivo y unos prismáticos en el maletero.

Se acuerdo prorrogar la prisión provisional de Ignacio hasta la mitad de la pena de prisión impuesta que serían 20 meses desde 13-03-2009 si la Sentencia fuera recurrida.

Déjese en inmediata libertad a José .

Una vez firme la presente resolución deberá procederse a la destrucción de los efectos intervenidos.

Para la ejecución de la pena impuesta deberá compensarse el tiempo que el condenado haya Estado privado de libertad por estos hechos salvo que lo tenga ya compensado".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por EL MINISTERIO FISCAL al que se adhirió LA CAIXA, se interpuso el presente recurso alegando: Error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s -que interesó la confirmación de la sentencia impugnada- y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la Sentencia el día 09 DE MARZO DE 2010 .

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José María Merlos Fernández

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer apartado de su escrito anuncia el Fiscal dos motivos del recurso, por error en la valoración de la prueba y por infracción de normas sustantivas, si bien, en cuanto al primero , no expresa qué medios de prueba han sido incorrectamente valorados, ni sobre la base de qué pruebas concretas pretende la rectificación del relato fáctico, y ni siquiera deja claro qué particular de dicho relato debe rectificarse. Entendemos, no obstante, que pretende que se incluya en el hecho probado que los dos acusados tenían disponibilidad compartida del arma de fuego. Pero como el apelante no dice sobre la base de qué elementos de juicio hemos de aceptar su particular valoración, no podemos darle satisfacción, máxime si tenemos en cuenta los correctos razonamientos de la Sentencia apelada a este respecto: una cosa es que el sujeto absuelto del delito de tenencia de armas conociera que el otro la portara y consintiera participar en el robo en tales circunstancias , lo que lo hace coautor del delito de robo con uso de armas, y otra que coposeyera el arma con el otro autor del robo, coposesión que no se ha probado en este caso, en el que nada se ha expresado sobre la disponibilidad del arma a favor de uno u otro acusado indistintamente. El motivo pro error en la valoración de la prueba no debe, por tanto, prosperar.

SEGUNDO.- Consecuentemente, tampoco debe ser estimado el motivo por infracción de normas sustantivas relativo al delito de tenencia de armas, pues una vez descartada la coposesión, no puede hablarse de coautora , según ya se ha apuntado en el fundamento anterior, y resulta de los razonamientos de la Sentencia recurrida, a los que nos remitimos y de la jurisprudencia que dicha Sentencia cita (STS. 25-11-2004), y otra posterior , como la S.T.S. 10-2-2009 .

TERCERO.- También por infracción de normas sustantivas, denuncia la apelante la rebaja de la pena prevista para el delito consumado de robo con intimidación y uso de armas en dos grados, por estar en este caso ante una tentativa. Como razona la sentencia apelada, tratándose de tentativa inacabada, como aquí se trata, la regla general ha de ser la rebaja de la pena en dos grados en aplicación del art. 62 del C.P ., tal y como sostiene la jurisprudencia (ST.S. 19-2-2009 ) que cita la propia Sentencia impugnada , sin que la aludida en el recurso (STS 15-2-2006 ) sostenga un criterio diferente, sino exactamente el mismo: la regla general en caso de tentativa inacabada es la rebaja de la pena en un grado.

CUARTO.- Procede desalar de ofiuco las costas procesales del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 DE NOVIEMBRE DE 2009, dictada por el magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Benidorm en el Juicio Oral nº 251/2009, correspondiente al P. Abreviado nº 61/2009 del Juzgado de Instrucc. nº 5 de Benidorm, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente Juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.