Sentencia Penal Nº 213/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 59/2010 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 59/10

Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón.

Juicio Oral núm. 413/09

Procedimiento: Diligencias Urgentes núm. 195/09 del Juzgado de Instrucción num. 5 de Castellón .-

S E N T E N C I A NÚM. 213/10

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintiséis de mayo de dos mil diez.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 59/10, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de octubre de 2009, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 413/09, dimanante de las Diligencias Urgentes núm. 195/09 del Juzgado de Instrucción núm. Número 5 de Castellón .

Han sido partes como APELANTE dª. Virtudes (procesalmente representada por la procurador sra. Campayo Martínez, y asistido por el letrado sr. Bernat Pablo) y como APELADO el MINISTERIO FISCAL( representado en las actuaciones por el sr. Benedito Palos) .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 29 de octubre de 2009 del Juzgado de lo Penal número 2 de Castellón , dictada en autos de Juicio Oral nº413/09, se dispuso lo siguiente: "Que debo condenar y condeno a Virtudes como autora directa y responsable de un delito de quebrantamiento de condena y una falta de injurias, ya definidos, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas procesales, por el delito, y la pena de cinco días de localización permanente y costas, por la falta".

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: "Se declara probado como consecuencia de la prueba practicada consistente en interrogatorio de la acusada, testifical y documental que, por sentencia firme de fecha 03/07/09 dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Castellón , la acusada Virtudes -mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia- fue condenada como autora de un delito de violencia domestica, a las penas, entre otras, de treinta y un dias de trabajos en beneficio de la comunidad así como prohibición de aproximarse y comunicar con su ex pareja Ángel Daniel por un periodo de dos años, comenzando a cumplirse dicha prohibición el dia 3 de Julio de 2009 hasta el dia 02/70/11, resolución de la que tenia conocimiento la acusada, al haber sido notificada de la sentencia firme dictada de conformidad, y requerida personalmente de cumplimiento en la misma fecha de la sentencia, bajo los apercibimientos legales.

A pesar de ello, la acusada teniendo pleno conocimiento de la resolución dictada y las penas impuestas, y de las consecuencias legales que el incumplimiento de las mismas podía acarrear, en fecha no determinada pero entre los dias 11 y 13 de Octubre de 2009, envió a Ángel Daniel mensajes como "así que no te dejo ver a la nena, serás cabrón de mierda; ojala te mueras mentiroso de mierda; se acabó ser buena chica, muérete hijo de la gran puta; que te jodan maricona", y otros similares ".

SEGUNDO.- El día 13 de noviembre de dos mil nueve fue presentado escrito por la procuradora sra. Campayo Martínez, en nombre y representación de dª. Virtudes , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando que se dicte sentencia absolutoria.

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite .El Ministerio Fiscal, en escrito de 23 de noviembre de 2009, solicitó la confirmación de la resolución recurrida .

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 2 de febrero de 2010 , en resolución de 25 de febrero de 2010 se señaló el día 8 de abril de 2010 para la deliberación y votación del recurso interpuesto; dejándose sin efecto dicho señalamiento por resolución de 1 de abril de 2010,y señalándose para el día 26 de mayo de 2010.

Hechos

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega "aplicación indebida del art. 468 del Código Penal y error en la apreciación de la prueba".

Más exactamente, alega que " en el presente caso, no se discute ni la existencia y vigencia de la orden judicial que prohiba la comunicación con la víctima, ni el conocimiento de la misma por parte de ésta, ni tampoco se cuestiona la realidad del incumplimiento. Lo que aquí se pone en tela de juicio y se discrepa con la Juez de instancia es la concurrencia del ánimo o voluntad de burlar, infringir o hacer ineficaz dicho mandato judicial (motivo, error en la apreciación de la prueba)". Añade : " La prueba practicada, tal y como la propia sentencia recoge, refleja que la acusada no relacionaba que enviar mensajes de texto a través del teléfono móvil fuera comunicar con su expareja, pero es que además, quedó acreditado que los mensajes mútuos realizados con conocimiento y consentimiento de la víctima Sr. Ángel Daniel , lo eran teniendo como substrato o base cuestiones relativas a la hija de nueve meses de edad que en común tienen la acusada y víctima .Así , el fin que guiaba a la acusada era única y exclusivamente el de tratar cuestiones y vicisitudes relacionadas con la hija menor que ambos tienen en común, cuales puedan ser necesidades y atenciones que ésta pudiere requerir, ejercer el derecho visitas por parte del Sr. Ángel Daniel , ...etc. Y para ello, tal y como quedó ya acreditado mediante las declaraciones prestadas en fase instructora, así como las vertidas en el acto del juicio, acreditaron que los mensajes de texto, a través de teléfono móvil, era el cauce diseñado de consumo de ambos y precisamente para cuestiones relacionadas con la hija común-declaraciones propias del Sr. Ángel Daniel , mi mandante y los testigos Victoria y Onesimo -.

Resulta pues palmario que en este caso es la propia víctima la que admite que dicha forma de actuar venía siendo la habitual para hacer efectivo el trato de vicisitudes de la hija menor así como el régimen de visitas a favor de éste, y que la misma era mutuamente consentida por ambos aún a sabiendas de la prohibición judicial de comunicación existente".

Afirma también que la denuncia que motivó la formación de la presente causa constituye un acto de venganza, producido unos días después de que el aquí denunciante fuera denunciado por la acusada por acudir a su puesto de trabajo y amenazarla.

Se insiste en que denunciante y denunciado se mandaban mensajes mutuamente, en virtud de una pauta perfectamente consentida por ambos. En relación con ello se cita, transcribiéndose gran parte de sus razonamientos jurídicos, la sentencia del T.S. de 26 de septiembre de 2005 ; en base a la cual se afirma que "la efectividad de la medida depende de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima en cuya protección se acuerda mantener su vigencia siempre y en todo momento".Y se indica que la doctrina contenida en dicha sentencia ha sido seguida, en supuestos similares al que nos ocupa, por diversas Audiencias provinciales.

SEGUNDO .- No existe error en la apreciación de la prueba. Tal y como se dice en la resolución recurrida ( y la parte apelante no puede dejar de admitir) , los hechos imputados han sido reconocidos en todo momento por la acusada.

Y tampoco existe aplicación indebida del art. 468 del CP. . Las dos cuestiones planteadas por la parte acusada ya fueron resueltas en nuestra opinión correctamente por la Juez a quo, sin que en el escrito del recurso se introduzcan argumentos nuevos no estudiados por aquella y que desvirtúen lo razonado por ella.

Con respecto a la primera cuestión suscitada, en torno a la pretendida falta de dolo de quebrantar la condena impuesta, desde el entendimiento de que mandar al denunciante mensajes de texto no constituía una vulneración de la prohibición al comunicarse con él , descansa en un planteamiento claramente inasumible . No se alcanza a comprender en base a qué motivo o criterio interpretativo podría la acusada haber considerado que la comunicación mediante mensajes de texto, que obviamente es una forma de comunicación, pudiera no estar comprendida en la general prohibición de comunicación con el Sr. Ángel Daniel "de cualquier forma", que le fue impuesta.

Tampoco se puede acoger favorablemente el argumento según el cual dicha forma de comunicación se producía y era motivada por temas relacionados con la hija de la pareja. La prohibición no preveía materias o temas que estuvieran excluidos de la misma; pudiendo y debiendo tratar los asuntos comunes a través de terceras personas. De otra parte, es evidente que la acusada, sean los que fueren los temas que pudieran motivar la comunicación, utilizaba los mensajes de texto principalmente para descalificar e insultar a su ex pareja.

Con respecto a la motivación que animara al denunciante a la hora de presentar la denuncia, la misma debe resultarnos en buena medida indiferente para la calificación de los hechos . No se trata de valorar la credibilidad del denunciante, ya que la propia acusada ha reconocido en todo momento la realización de los hechos imputados.

Finalmente, con respecto al hecho de que pudiera tratarse de una forma de comunicación admitida y consentida también por el denunciante, la Juez a quo expone en su sentencia cual es el tratamiento actualizado que sobre esta cuestión se viene haciendo por el T.S. y por la Audiencias provinciales , en cita del acuerdo de 25 de noviembre de 2008 de la sala general de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

El consentimiento de la víctima o de los implicados con la prohibición no puede modificar la prohibición impuesta judicialmente, ni total ni parcialmente (excluyendo, por ejemplo, como aquí se pretende, alguna de las formas de comunicación posibles comprendidas en la prohibición general de comunicación) - y hace tiempo que ha sido superado el planteamiento que de la cuestión se hacía en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 - . Lo que es especialmente indudable cuando se trata de una pena impuesta en sentencia firme.

En la sentencia nº 195/09, de 1 de julio , estudiábamos la problemática que el consentimiento plantea en relación con el tema que nos ocupa: "En nuestra sentencia núm. 264/08 de 11 de junio , decíamos lo siguiente: "En nuestra opinión, el consentimiento de la víctima en la reanudación de la convivencia con el penado, dentro del período de cumplimiento de las prohibiciones del art. 48 del C.P ., no determina la exclusión de la aplicación del art. 468.2 del C.P ., especialmente tratándose de una pena impuesta en sentencia firme, y no de una medida cautelar. No es que la víctima pueda disponer libérrimamente de la medida cautelar de alejamiento; pero es clara la diferencia existente entre, de una parte, una medida cautelar impuesta con la exclusiva finalidad de protección de la víctima, y que esta misma podría solicitar que fuera dejada sin efecto, y, de otra parte, una pena impuesta en sentencia firme sustraída incluso a la disponibilidad del órgano sentenciador, y que tan sólo podría ser dejada sin efecto por virtud de la gracia de indulto.

Así lo ha indicado el T.S. en sus sentencias números 1079/06, de 3 de noviembre, 10/07, de 19 de enero, y 775/07, de 28 de septiembre . En la primera se afirma terminantemente que "la pena impuesta resulta inmodificable". En su segunda se indica que "la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.". En la tercera se dice que "el cumplimiento de la pena impuesta no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima".

En parecidos términos se pronuncia la sentencia del T.S. núm. 69/06, de 20 de enero , que (en un caso de quebrantamiento de medida cautelar) también afirma que "el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado", y que "lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar"; añadiendo que "solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima debe ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo" (se refería al supuesto en que el acusado creía que la orden de alejamiento no estaba vigente).

En la sentencia del T.S. núm. 1156/05, de 26 de septiembre , se argumenta (en relación con un supuesto de presunto quebrantamiento de medida cautelar) de forma sucesivamente contradictoria, y tras afirmar que, la "vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga", no sólo porque "ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella", sino porque además "ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida", se termina manteniendo que no se puede optar por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, si la mujer consiente en la reanudación de la convivencia, ya que ello "produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998, entre otras"; concluyendo que "la efectividad de la medida depende "de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima -en cuya protección se acuerda- de mantener su vigencia siempre y en todo momento", produciendo la reanudación voluntaria (por parte de la mujer) de la convivencia, "de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva".

No son pocas las sentencias de Audiencias provinciales que consideran que el estricto mantenimiento, en todo caso, de la vigencia de la pena de alejamiento, no obstante la reconciliación de la víctima y de su agresor penado, puede vulnerar derechos fundamentales reconocidos al máximo rango normativo, tales como el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar, e incluso el principio de personalidad de la pena. Sin embargo, es claro que no es esta la única pena que, además de privaciones o restricciones de derechos fundamentales para el penado, puede conllevar también importantes efectos reflejos sobre las personas del entorno del penado; y no por ello se plantean dudas sobre el principio de la inmodificabilidad de la pena impuesta en sentencia firme, al margen de previsión legal expresa en tal sentido, o del ejercicio de la gracia de indulto.

Tampoco está previsto legalmente en estos casos el perdón de la víctima como causa extintiva de la responsabilidad penal.

Siendo claro que entre los elementos de la parte objetiva del tipo del delito del art. 468.2 del C.P ., no está (ni expresa, ni implícitamente) la exigencia de que no concurra el consentimiento de la víctima, y que tampoco está expresamente previsto (ni implícitamente, en nuestra opinión) el consentimiento como causa de justificación, tan sólo cabría pensar en la posible eficacia eximente del consentimiento de la víctima por la vía del error de tipo excluyente del dolo (si el penado desconocía la vigencia de la prohibición impuesta en el momento del quebrantamiento), o del error de prohibición (invencible) excluyente de la conciencia de la antijuricidad y de la culpabilidad (si el penado, no obstante ser conocedor de la ilicitud de su conducta, consideró que su conducta estaba justificada, al actuar en la creencia de que estaba amparado por una causa de justificación -el consentimiento de la víctima- que en realidad el Derecho no reconoce en este caso)."

Añadamos que en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S., de 25 de noviembre de 2008 , con indudable vocación de unificación de doctrina pro futuro, se indica que, en el caso de prohibiciones de acercamiento acordadas con carácter cautelar (el supuesto que podría resultar más dudoso), el consentimiento de la víctima no excluye la relevancia penal del supuesto (textualmente el acuerdo, aprobado por catorce votos contra cuatro, dice: "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del C.P .").

En aplicación de dicho acuerdo, en la sentencia T.S. 39/09, de 29 de enero , se reitera (ponente: Delgado García, Joaquín) la doctrina indicada, "en base a la idea clave de la irrelevancia en Derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.". Y aunque en dicha sentencia se contiene un voto particular suscrito por dos magistrados, la discrepancia de refiere al hecho de que se aborde de forma unitaria la problemática del quebrantamiento de una prohibición impuesta como condena y el de un prohibición impuesta como medida cautelar; admitiéndose (en el voto particular) que "la irrelevancia del consentimiento respecto de las penas privativas de derechos previstas en el art. 48 C.P . es clara" (argumentando que "si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida en la que no se trata de un interés individual"), y cuestionando únicamente la traslación automática de tal planteamiento general en relación con las prohibiciones impuestas como medida cautelar".

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la L.E.Cr ., procede declarar la condena de la parte apelante al pago de las costas procesales de esta alzada.

Por cuanto antecede , y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Campayo Martínez, en nombre y representación de dª Virtudes , contra la sentencia de 29 de octubre de 2009 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas procesales derivadas del recurso interpuesto.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.