Sentencia Penal Nº 213/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 19/2010 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO AP.- 19/10 PA

D.P.- 3624/07

JDO. INSTR. Nº 30 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 213

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª ANA Mª PÉREZ MARUGÁN

Madrid a 26 de Mayo de 2010

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala

19/10 correspondiente a las

Diligencias Previas 3624/07 del Juzgado de Instrucción nº 30 de los de Madrid, por delito de apropiación indebida contra la

acusada María ,

nacida en Madrid el día 1 de noviembre de 1973, hija de Ignacio y Elena, titular del DNI nº NUM000 , vecina de Boadilla del

Monte, con domicilio en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no ha

estado privada en ningún momento,

salvo ulterior comprobación, representada por el Procurador Sra. Del Campo Jiménez y defendida por el Letrado D. Ángel Luis

Aguaron Salamanca; siendo parte

acusado el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acusación particular Construcciones y Desarrollos Inmobiliarios Promobuilding S.L.,

representada por el Procurador

Sr. Martín Ibeas y asistida del Letrado D. Camilo Soler Checa y siendo Ponente el Magistrado DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 C.P . en relación con el art. 250.1.3º y 6º y 74 del mismo texto legal, entendiendo responsable del mismo en concepto de autor a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e intereso se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 20 ? y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses, costas y que indemnice a Eladio como representante de la empresa Promobuilding S.L. en 282.500 ?.

SEGUNDO.-Por el Letrado de la acusación particular y en igual trámite se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 C.P en relación con los arts. 249 y 250.1.3ª y6º C.P . entendiendo responsable de mismo en concepto de autor la acusada y solicitó se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria 9?, responsabilidad subsidiaria de 4 meses y medio e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo, accesorias y costas incluidas las derivadas de la acusación particular y que indemnice a la mercantil PROMOBUILDING S.L. en la cantidad de 282.500 ? más intereses legales.

TERCERO.-Por la defensa de la acusada se solicitó la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia no configuran el delito de apropiación indebida por el que se formula acusación contra María por parte de la acusación particular y también, formalmente, por el Ministerio Público.

Los elementos que configuran el ilícito enunciado son los siguientes:

1º.- El recibimiento del dinero, efectos (ahora también "valores") o cualquier otra cosa mueble (ahora o "activo patrimonial") en virtud de un contrato de deposito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsicamente;

2º.- El acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibidos;

3º.- El nexo de la culpabilidad en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlo a su patrimonio, o animo de lucro.

Por ello es preciso acreditar, no solo que la acusada libró los referidos talones e incluso que pudo cobrar personalmente el importe de los mismos, sino que llevó a cabo un acto de apropiación o distracción, puesto que siendo María apoderada de la empresa Promobuilding, el hecho de que extendiera dichos talones, en principio, entraría dentro del devenir normal de la empresa, salvo que constara alguna razón que les diferenciara de otros -bien por su importe o su periocidad- bien porque fuera inusual que la acusada librara cheques a pesar de ser apoderada o bien por ser los únicos que carecieran de justificación o reflejo contable.

Pues bien, ninguna de estas circunstancias ha quedado acreditada, puesto que, sorpresivamente, en los tres años que ha durado la instrucción de la causa no se han practicado diligencias que habían sido esenciales.

Así, destacar que ni siquiera se halla aportada escritura de constitución de la sociedad querellante, de la que D. Eladio era al parecer, administrador único y propietario del 99% de las acciones, no obstante lo cual, afirmó desconocer todas las cuestiones relativas a la administración de la referida mercantil.

Consecuentemente, también ignoramos en que fecha se constituyó y por tanto si los hechos objeto de querella se produjeron al poco de iniciar su andadura o si la mercantil llevaba ya muchos años funcionando.

En esta absoluta ausencia probatoria, no se han aportado a la causa los movimientos de la cuenta de la sociedad contra la que se libraron los cheques, lo que habría permitido verificar si, como hemos apuntado, los referidos talones diferian de los que normalmente libraba la sociedad, bien por sus cuantías, bien por las fechas de expedición, bien por ser la acusada la persona que los librara.

En tal sentido el Tribunal, a través de su Presidente, interrogó al Sr. Eladio sobre la razón que le llevó a formular la querella concretamente por los seis cheques relacionados en la misma y la explicación facilitada poco aportó a tal efecto, puesto que, al parecer, éstos eran los únicos cheques que la entidad bancaria le facilitaba sin cobrarle nada, ya que por los anteriores le cobraban 12 ?.

Es obvio que esta explicación no tiene cabida una vez que la querella ha sido admitida y se está instruyendo un procedimiento penal en el que el órgano judicial puede dirigirse a la entidad bancaria.

Y por último, tampoco se ha aportado ni la auditoria que, según se dice en la querella, se realizó -hecho desmentido por el querellante en el plenario-, ni la documentación contable de la sociedad, sin que pueda admitirse la explicación que D. Eladio facilitó al respecto y en la que nuevamente aludía a su incapacidad para obtenerla de la sociedad Grupo Cuatro que llevaba la contabilidad de Promobuilding y que se negó a entregársela, puesto que en su condición de administrador pudo requerirla de manera que quedara constancia fehaciente de ello y no lo hizo, como tampoco se solicitó del Juzgado de Instrucción que se efectuara tal requerimiento.

Por el contrario, la totalidad de las declaraciones prestadas, incluidas las del propio querellante, permiten afirmar que la empresa Promobuilding abonaba las nóminas de sus trabajadores en efectivo -salvo las pagas extraordinarias- realizándose el pago de un anticipo aproximadamente el día 20 de cada mes y el resto sobre el día 5 del mes siguiente, entregándose el dinero dentro de un sobre con un recibo que firmaba el trabajador, sobres que se preparaban en las oficinas con el dinero que previamente se había traído del banco y que, si era la acusada la apoderada de la empresa, cabe inferir que seria ella la que libraría los cheques.

Pero, además, los testimonios de los empleados de Caja Madrid, esencialmente el de D. Carlos José , director de la sucursal en la que Promobuilding tenía abierta su cuenta, permiten afirmar que constituía la mecánica habitual de la misma al extraer sumas de dinero elevadas para pago de las nóminas.

Pues bien, los recibos aportados por la defensa de la acusada, que han sido reconocidos por el testigo D. Jesús Luis y por el propio querellante Sr. Eladio -firmante de alguno de ellos como perceptor de la suma correspondiente-, acreditan pagos realizados como anticipos correspondientes a noviembre y por otros conceptos, en una suma total de 223.037?88?.

Además, a preguntas de la defensa de la acusada, D. Eladio admitió que ningún trabajador le había reclamado suma alguna, por lo que cabría inferir que les fueron abonadas las nóminas correspondientes a los meses de diciembre de 2005, y enero y febrero de 2006, fechas en que fueron librados los cheques objeto de querella.

Por todo lo expuesto entiende este Tribunal que la prueba practicada no permite afirmar indubitadamente que la acusada hiciera suyo o distrajera en cualquier forma, el importe de los cheques relacionados en el relato fáctico de la presente resolución, procediendo en consecuencia, la absolución de María del delito de apropiación indebida del que venia acusada.

SEGUNDO- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a María del delito continuado de apropiación indebida del que venia acusada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Álcense cuantas medidas pendieran sobre la acusada absuelta

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.