Sentencia Penal Nº 213/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 188/2010 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00213/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377

Fax: 976 298 686

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 39 2 2010 0302347

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000188 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000087 /2009

RECURRENTE: Florencio , Julio , OASIS MOTOR S.L. , Rodrigo

Procurador/a: JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO, JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO , JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO , MARIA

JOSE ALVAREZ DE TOLEDO MARINA

Letrado/a: JULIO CESAR VICIOSO GONZALO, JULIO CESAR VICIOSO GONZALO , JULIO CESAR VICIOSO GONZALO ,

MARIA JOSE OMEÑACA GARCIA

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 213/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinte de Septiembre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 87/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, Rollo número 188/2010, seguidas por delito de Estafa, contra Don Agustín , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 16/2/1978, hijo de José Ramón y de Julia, natural de Zaragoza y vecino de Utebo (Zaragoza), de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que aparece no privado; representado por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Aznar Ubieto y defendido por el Letrado Don Julio César Vicioso Gonzalo. Con Don Florencio , con D.N.I. nº NUM001 , nacido el 23/6/1952, hijo de Manuel y de Donativa, natural de Tauste y vecino de Garrapinillos (Zaragoza), de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no aparece privado; representado por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Aznar Ubieto y defendido por el Letrado Don Julio César Vicioso Gonzalo Como responsable civil subsidiaria la mercantil OASIS MOTOR S.L., representada por la Procuradora Doña María Pilar Aznar Ubieto y defendida por el Letrado Don Julio César Vicioso Gonzalo. Son partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL y Don Rodrigo como Acusación Particular, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Álvarez de Toledo Marina y defendido por la Letrada Doña María José Omeñaca García. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha siete de Junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Florencio y a Agustín como autores de un delito de estafa a la pena de un año de prisión al primero y de seis meses de prisión al segundo, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil ambos condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Rodrigo en la cantidad de 7205,92 euros por daños causados más intereses legales.

La mercantil Oasis Motor responderá subsidiariamente del pago de la indemnización.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: UNICO.- Ha resultado probado y así se declara que en fecha 14 de febrero de 2007 Rodrigo adquirió en el establecimiento donde estaba ubicada la mercantil Oasis Motor SL, con sede en el Polígono La Casaza, nave 3 de Utebo (Zaragoza), un vehículo diesel todo terreno de segunda mano Opel Monterrey de cuatro cilindros matrícula Y-....-YF matriculado en el año 1998, con 188,545 Kms a cambio de la cantidad de 10.500 euros, que abonó en efectivo, y del vehículo de su esposa matrícula F-....-ES . La venta la realizó el acusado Agustín , con el visto bueno del acusado, representante de la empresa, Florencio , mayor de edad, con antecedentes penales por delitos de estafa.

Los acusados vendieron el citado vehículo a Rodrigo , residente en Soria, a sabiendas que el vehículo tenía una avería de motor que no se había reparado convenientemente. Días antes de la venta el vehículo fue llevado en grúa a reparar a Zavisa por el acusado Agustín , y se retiró sin reparar, siendo trasladado a Oasis Motor también en grúa.

Los acusados cuando vendieron el vehículo aconsejaron al acusado que suscribiera un contrato de ampliación de garantía hasta doce meses que le supuso un sobrecoste de 200 euros pues el resto del seguro lo pagó Oasis Motor (847,52 euros) Para suscribir el seguro el acusado Florencio confeccionó un documento para la Cía aseguradora en el que se hacía constar que el funcionamiento del vehículo en todos sus conceptos era correcto y que se había cambiado la batería y puesto aceite nuevo.

No consta acreditado que en las instalaciones de Oasis Motor hubiera taller de reparación de vehículos, ni empleados; todo lo más una pequeña dependencia donde lavar los vehículos o realizar operaciones muy sencillas.

Rodrigo se llevó el vehículo, sin probarlo previamente, y desde que fue puesto a su disposición, a los cuarenta o cincuenta kilómetros de marcha, comenzó a echar humo y se paró siendo trasladado en grúa hasta un taller. El vehículo fue llevado a Oasis Motor dos veces y se le volvió a entregar al Sr. Rodrigo en marzo de 2007 sin que consten acreditadas por Oasis Motor las reparaciones que se hicieron ni qué mecánico las llevó a efecto. Por último, una vez devuelto por Oasis Motor el vehículo en Soria al Sr. Rodrigo , supuestamente reparado, éste se volvió a averiar de forma casi inmediata, tras un viaje de 24 Kms (trayecto de Soria a Agreda) con graves dificultades de arranque en los dos trayectos. Después ya no se pudo volver a poner en marcha, quedando en poder del querellante que presentó denuncia por estafa en diciembre de 2007.

En el taller de Jemoya SA en fecha 13 de marzo de 2007 se comprobó que el vehículo no funcionaba debido a la falta de compresión de los cilindros. Zavisa realizó el mismo diagnóstico. La Cía aseguradora no se hizo cargo de la avería por estimar que era preexistente al contrato.

El acusado Florencio no admitió la rescisión del contrato ni la devolución del dinero al comprador.

La empresa Oasis Motor no presentó impuesto de IVA ni de Sociedades en 2007 y cerró sus instalaciones en septiembre de ese año y no consta que realice en el momento actual operaciones en el tráfico mercantil como tal sociedad.

En el año 2007 Oasis Motor no tenía trabajadores dados de alta en Seguridad Social.

El perito judicial examinó el vehículo vendido y comprobó que el mismo no arrancaba y que se notaba falta de compresión.

La reparación de la avería del vehículo ha sido presupuestada en la cantidad de 7205,92 euros.

La operación de compraventa no se documento mediante contrato, se entregó factura y un recibo de la cantidad percibida por la compra del vehículo y seguro adicional.

En el momento de la compra el vehículo tenía un valor venal de 4900 euros."

Hechos probados que como tales NO se aceptan debiendo quedar redactados de la siguiente manera: "HECHOS PROBADOS: UNICO.- Ha resultado probado y así se declara que en fecha 14 de febrero de 2007 Rodrigo adquirió en el establecimiento donde estaba ubicada la mercantil Oasis Motor SL, con sede en el Polígono La Casaza, nave 3 de Utebo (Zaragoza), un vehículo diesel todo terreno de segunda mano Opel Monterrey de cuatro cilindros matrícula Y-....-YF matriculado en el año 1998, con 188,545 Kms a cambio de la cantidad de 10.500 euros, que abonó en efectivo, y del vehículo de su esposa matrícula F-....-ES . La venta la realizó el acusado Agustín , con el visto bueno del también acusado, representante de la empresa, Florencio , mayor de edad, con antecedentes penales por delitos de estafa.

Los acusados vendieron el citado vehículo a Rodrigo , residente en Soria.

Días antes de la venta el vehículo fue llevado en grúa a repara a Zavisa por el acusado Agustín , y se retiró sin reparar, siendo trasladado a Oasis Motor también en grúa.

Los acusados cuando vendieron el vehículo aconsejaron al acusado que suscribiera un contrato de ampliación de garantía hasta doce meses que le supuso un sobrecoste de 200 euros pues el resto del seguro lo pagó Oasis Motor (847,52 euros) Para suscribir el seguro el acusado Florencio confeccionó un documento para la Cía aseguradora en el que se hacía constar que el funcionamiento del vehículo en todos sus conceptos era correcto y que se había cambiado la batería y puesto aceite nuevo.

Rodrigo se llevó el vehículo, sin probarlo previamente, y desde que fue puesto a su disposición, a los cuarenta o cincuenta kilómetros de marcha, comenzó a echar humo y se paró siendo trasladado en grúa hasta un taller. El vehículo fue llevado a Oasis Motor dos veces y se le volvió a entregar al Sr. Rodrigo en marzo de 2007. Por último, una vez devuelto por Oasis Motor el vehículo en Soria al Sr. Rodrigo , éste se volvió a averiar de forma casi inmediata, tras un viaje de 24 Kms (trayecto de Soria a Agreda) con graves dificultades de arranque en los dos trayectos. Después ya no se pudo volver a poner en marcha, quedando en poder del querellante que presentó denuncia por estafa en diciembre de 2007.

En el taller de Jemoya SA en fecha 13 de marzo de 2007 se comprobó que el vehículo no funcionaba debido a la falta de compresión de los cilindros. Zavisa realizó el mismo diagnóstico. La Cía aseguradora no se hizo cargo de la avería por estimar que era preexistente al contrato.

El acusado Florencio no admitió la rescisión del contrato ni la devolución del dinero al comprador.

La empresa Oasis Motor no presentó impuesto de IVA ni de Sociedades en 2007 y cerró sus instalaciones en septiembre de ese año y no consta que realice en el momento actual operaciones en el tráfico mercantil como tal sociedad.

En el año 2007 Oasis Motor no tenía trabajadores dados de alta en Seguridad Social.

El perito judicial examinó el vehículo vendido y comprobó que el mismo no arrancaba y que se notaba falta de compresión.

La reparación de la avería del vehículo ha sido presupuestada en la cantidad de 7205,92 euros.

La operación de compraventa no se documento mediante contrato, se entregó factura y un recibo de la cantidad percibida por la compra del vehículo y seguro adicional.

En el momento de la compra el vehículo tenía un valor venal de 4900 euros.

No consta acreditado que Florencio ni Agustín utilizaran engaño o ardid que pudiera llevar a error al comprador en cuanto a la naturaleza y estado que presentaba el vehículo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Aznar Ubieto, en la representación procesal acreditada de Don Florencio , Don Julio y OASIS MOTOR S.L., y la Procuradora de los Tribunales Doña María José Álvarez de Toledo Marina, en nombre y representación de Don Rodrigo , expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 30 Julio de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por el Procurador señor Aznar Ubieto, sucintamente, se alega aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal y jurisprudencia que lo desarrolla, y error en la apreciación de las pruebas, entendiendo que no se da el delito de estafa por el que son condenados sus representados, desarrollando la pertinente argumentación, toda vez que no existe engaño precedente a la venta del vehículo todo terreno al acusador.

Por la Procuradora señora Álvarez de Toledo Marina, sucintamente, se alega error en la apreciación de la prueba debiéndose aumentar la penalidad impuesta así como la responsabilidad civil.

Procederá el estudio de los recursos presentados por su orden de presentación al coincidir con la sistemática de la resolución que se debe de adoptar.

SEGUNDO.- La sentencia apelada recoge un relato histórico que es el resultado de la apreciación directa por parte de la Juez "a quo" de las pruebas que a su presencia y con inmediación se practican. Son pruebas de carácter personal que no pueden ser rebatidas en segunda instancia salvo que se aprecie un manifiesto error por parte de la Juzgadora.

Expuesto lo precedente, debe de decirse que la estafa se caracteriza esencialmente por existir un engaño, antecedente o coetáneo, nunca subsiguiente, con entidad suficiente para producir un desplazamiento patrimonial o la entrega de una cosa con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

Así, la sentencia de instancia considera que existe un engaño precedente a la venta del vehículo al denunciante basándose en el hecho de que unos días antes el mismo fue llevado a la concesionaria de la marca Opel en Zaragoza a diagnosticar, y diagnosticado un problema de falta de compresión del motor, el mismo no fue reparado, siendo que el vehículo fue retirado del concesionario para ser vendido posteriormente con el problema preexistente, cuestión que se corrobora con las continuas averías que viene sufriendo a continuación, habiéndose logrado un desplazamiento patrimonial previo que logra un enriquecimiento en los acusados.

Pues bien, analizada la prueba practicada, la Sala no llega a la misma conclusión que la Juez de instancia pues no se entiende probado el engaño precedente o coetáneo, suficiente y bastante, generador del delito de estafa que se rebate en el recurso analizado.

En este sentido debe de señalarse que no ha quedado suficientemente acreditado cuál ha sido el problema causante de la avería del motor del vehículo adquirido por la parte denunciante, pues la explicación dada por los acusados deviene lógica al considerarse que la entrada del vehículo en el concesionario oficial de Opel, ZAVISA, sirvió para diagnosticar un problema que fue resuelto, si no inmediata y convenientemente, posteriormente como es el cambio de juntas para impedir el paso del combustible al aceite del motor. En el mismo sentido, tal y como consta a los folios 103 y 104 de las actuaciones, consta realizada una reparación a fondo del motor, cuestión que ilustra a todas luces la no intención de engañar por parte de los acusados.

Consta asimismo que los denunciantes acudieron a retirar en una de las ocasiones el vehículo acompañados de una persona de su confianza, al parecer con conocimientos mecánicos, que no puso pega ninguna por lo que nada detectó, y la falta de compresión si es previa como se alega, debe de notarse necesariamente para una persona no lega en la materia. Debe de añadirse además que el vehículo, en la última ocasión, es llevado desde Zaragoza a Soria sin que conste problema ninguno por lo que la causa de la avería debe de centrarse en otro problema que no se ha diagnosticado.

No puede dudarse de las pericias practicadas que afirman que los cilindros del vehículo, o bien carecen de compresión, o bien están por debajo del veinticinco por ciento, pero no se sabe la causa de la avería, emitiéndose la opinión de que la avería es previa a la venta del vehículo (folio 230), pero no se determina la causa sino una consecuencia como es la falta de compresión del motor. El mismo informe que se cita, al folio 231, determina que la solución es la colocación de un nuevo motor por lo que no cabe sino colegir que la causa de la avería es un motor viejo y usado, cuestión que no puede configurar engaño suficiente cuando el comprador es perfectamente consciente de ello al adquirir un vehículo con más de 180.000 kilómetros. Cierto es que un vehículo de gasoil como el presente tiene una duración superior a uno de gasolina, pero lo cierto es que el motor del vehículo es un motor desgastado, en el fin de su vida útil.

Es conveniente traer a colación la doctrina que al respecto dicta el Tribunal Supremo en su sentencia 2022/2010, de trece de Abril , por la que en virtud del principio de autorresponsabilidad, no puede acogerse a la protección penal aquel que en las relaciones del tráfico jurídico-económico no guarda la diligencia de un ciudadano medio, siempre con relación a las circunstancias de cada caso. En definitiva, desde la teoría de la imputación objetiva, y siendo la estafa un delito de resultado, puede decirse que el resultado es imputable al comportamiento del autor que desarrolla el engaño si el mismo crea el riesgo jurídicamente desaprobado y concretamente idóneo o adecuado desde la doble perspectiva subjetiva y objetiva y cuyo resultado, es el desplazamiento patrimonial es su relación concreta.

No existe engaño suficiente precedente, ni coetáneo, pues el comprador tiene que saber y prever, máxime cuando es acompañado por persona de su confianza conocedor de la mecánica del automóvil, que la adquisición de un vehículo usado, o muy usado, no es un vehículo nuevo ni como tal debe de tenerlo. La reparación efectuada y que consta a los folios 103 y 104, debe tenerse como realizada pues no ha existido pericia que la desdiga al no desmontarse el motor del vehículo averiado, y el diagnóstico de la causa de la avería corresponde a quien lo alega, en este caso, a la parte denunciante.

La reiteración de averías, por lo tanto, no implica la no reparación de vehículo, y no puede considerarse que la empresa OASIS MOTOR S.L., no tenga taller de reparaciones, pues el mismo no tiene por qué estar a la vista de los clientes que acceden a la misma a ver o adquirir vehículos.

Tampoco es causa suficiente para determinar la existencia de estafa el hecho de que la aseguradora responsable no se haga cargo del siniestro alegando que es anterior a la suscripción de la póliza de seguro, pues no se ha probado, por lo ya expuesto, que la avería fuera preexistente, salvo que el motor sea viejo y usado, cuestión que tampoco puede desconocer cuando se suscribe la póliza de seguros.

No puede negarse que la empresa citada, ni sus responsables, no tengan responsabilidad en lo acontecido, pero no demostrado el engaño suficiente y bastante, precedente o coetáneo, y dada la intervención mínima del derecho penal, el asunto debe de resolverse por parámetros distintos al presente.

Por lo expuesto deberá acogerse el recurso interpuesto procediendo la absolución de los recurrentes.

TERCERO.- Procediendo la absolución no cabe entrar a conocer del segundo recurso interpuesto, pues sobre la base de la sentencia condenatoria se pretende una agravación del fallo de la misma tanto en el aspecto penal como en el civil.

CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Aznar Ubieto, en la representación procesal acreditada de Don Florencio , Don Agustín y OASIS MOTOR S.L., y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Álvarez de Toledo Marina, en nombre y representación de Don Rodrigo , REVOCAMOS íntegramente la sentencia dictada con fecha siete de Junio de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 87/2009 , y ABSOLVEMOS a Don Florencio , Don Agustín y OASIS MOTOR S.L. del delito de estafa por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.