Sentencia Penal Nº 213/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 11/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

ILTMO. SRES.

PRESIDENTE. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS.

D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PEREZ

D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO 2 DE CÓRDOBA

P. ABREVIADO Nº 106/09

ROLLO Nº 11/11

SENTENCIA Nº 213/11

En la ciudad de Córdoba a cinco de julio de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial , la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Córdoba, por un delito de ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA, contra: D. Florentino con Permiso de Residencia Nº NUM000 , de nacionalidad alemana, nacido el día 20/09/1972, hijo de Walter y Marie Teresa, cuyos antecedentes penales no constan, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sra. Lucia Amo Triviño y asistido del Letrado Sr. Francisco Muñoz Usano, siendo acusación particular las entidades TRANSECOR SCA, TRANSPORTES SATURNIN Y MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN VIRGEN DE FÁTIMA S.L. Y TRANSPORTES DIAZ POLO representadas por la Procuradora Sra. Pilar Gutierrez Ravé Torrent y asistidas del letrado Sr. Don Mario Gómez Martínez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE .

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia interpuesta ante el Juzgado en Funciones de Guardía de Córdoba, por las entidades TRANSECOR SCA, TRANSPORTES SATURNIN Y MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN VIRGEN DE FÁTIMA S.L. Y TRANSPORTES DIAZ POLO.

Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo IV del Titulo II, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal a tenor de lo prevenido en el art. 780 de la Ley citada.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal .

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en este Organo Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 30 de junio del actual, con asistencia del Ministerio Fiscal, acusación particular, del inculpado y de su abogado defensor.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal emitió escrito de conclusiones provisionales en las cuales calificaba los hechos como constitutivos de:

Un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal .

Es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio por el tiempo de condena costas.

QUINTO .- La acusación particular formuló escrito de conclusiones provisionales en el cual calificaba los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada en concurso real con un delito de apropiación indebida, del que responde en concepto de autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas ni eximentes de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer la pena de tres años de prisión por la estafa y un año y seis meses de prisión por la apropiación indebida, solicitando una indemnización a favor de Transecor SCA en la suma de 12.256,17€, para Transportes Saturnin la suma de 18.384,21 y para Transportes Diaz Polo S.L. la suma de 23.443,71€, con el interés legal.

SEXTO .- La defensa del acusado presentó escrito de conclusiones provisionales formulando disconformidad con todos los puntos de los escritos de acusación e interesando la libre absolución.

SÉPTIMO .- En el acto de la vista y tras la celebración del juicio con el resultado que consta en acta, tanto el Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de retirar la acusación con respecto al delito de apropiación indebida elevando el resto a definitivas.

Hechos

Esta Sala declara PROBADOS los siguientes HECHOS:

1.- El Acusado Florentino , de nacionalidad alemana, mayor de edad y sin antecedentes penales fue Administrador Único de la entidad LOGI TRACK IBERICA S.L. desde el día 30 de noviembre de 2004 hasta el 1 de marzo de 2005 en que fue cesado de ese cargo, sucediéndole hasta la actualidad D. Juan Pablo . A su vez, y desde el 3 de junio de 2005 el acusado fue nombrado Administrador Único de la sociedad LOGICAL TRACKING AND TRACING ESPAÑA S.L.

2.- Tras diversos contactos entre el acusado y las entidades TRANSCECOR S.C.A., TRANSPORTES SATURNIN Y MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN VIRGEN DE FATIMA S.L. y TRANSPORTES DIAZA POLO S.L., entidades estas que se dedican exclusivamente al transporte de cementos para la entidad CEMENTOS ANDALUCIA S.A. y que les había exigido para mantener esa relación, la instalación en los camiones de un sistema de GPS que permitiera en todo momento conocer la marcha de los pedidos (instalación que correría en todo caso a cargo de los citados transportistas), con fecha 1 de diciembre de 2004 suscriben un contrato que tiene por objeto la adquisición de unidades Logi-Box (GPS/GPRS) con sus accesorios y el servicio correspondiente para la finalidad exigida por la cementera.

3.- El precio pactado se fijó en 29 € por mes y camión durante un plazo de 60 meses, de tal forma que el precio a pagar por cada una de las entidades mencionadas ascendía:

TRANSCECOR S. C.A. (12 camiones) 21.088 ,80 €.

TRANSPORTES SATURNIN Y MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN VIRGEN DE FATIMA S.L. (18 camiones), 31.633,20 €, y

TRANSPORTES DIAZA POLO S.L. (23 camiones), 40.420,20 €.

4.- Respecto de la forma de pago se pactó que se abonara un 50 % en el momento de la firma de los contratos y el 50 % restante a la entrega de los Logi-Box. Hubo conversaciones sobre si este segundo plazo se abonaría con el importe de las subvenciones que solicitaran los transportistas; sin embargo no ha resultado probado el contenido exacto de esas conversaciones, y en definitiva, como mantienen los transportistas que ejercitan la Acusación Particular, si ese segundo plazo solo se abonaría con el importe que las empresas recibieran de las subvenciones. Tampoco resulta acreditado si esas conversaciones se pusieron o no en conocimiento de la entidad matriz, si bien si en los contratos primitivos se hacia constar que el 50% restante del precio se abonaría "en el momento de la subvención"; y en las facturas constaba, tras señalarse que se hacia un 40 % de descuento, que se abonaría "un 50% a la hora de firmar el contrato, y el 50 % restante a la hora de entrega de la mercancía", desapareciendo, por tanto toda mención a las subvenciones.

5.- Tras la instalación de los aparatos y el inicio del servicio, con normalidad, y tras el pago, por cada una de las entidades del 50 % del precio total pactado, por la entidad LOGIX TT, (LOGICAL TRACKING AND TRACING INTERNATIONAL AG, con sede social en Zürich) se pone en conocimiento de los transportistas que existen determinados problemas técnicos que hacen necesario la desinstalación de los mismos y su remisión a dicha entidad donde se modificaría el software, procediéndose a primeros de julio de 2005 a efectuara tal operación, sin que conste que fuera el acusado el que recogiera personalmente los Logi- Box, ni cual es el destino de los dispositivos desinstalados (cuya propiedad, en virtud de la cláusula de reserva de dominio contractualmente pactada pertenecían a LOGI TRACK IBERICA S.L.); o quien, en definitiva se apoderó de los mismos.

6.- Mientras tanto y en otro orden de cosas el acusado, ya actuando como Administrador Único de la entidad LOGICAL TRACKING AND TRACING ESPAÑA S.L., propuso a las empresas denunciantes mantener el servicio que se estaba prestando, ante la inminente desaparición de la entidad LOGI TRACK IBERICA S.L., conversaciones, que debido a que el precio ofertado era superior al contratado con esta, no llegaron a buen fin.

7.- Previamente la entidad LOGI TRACK IBERICA S.L., aduciendo razones imputables al acusado puso en conocimiento de las empresas de transporte, con fecha 1 de abril de 2005 que suspendía el servicio; y lo único acreditado es que cada empresa de transporte abonó, constando que la trasferencia se llevó a efecto, a la entidad LOGI TRACK IBERICA S.L. (que a su vez remitió a la matriz que poseía el 100% del capital de esta, la entidad LOGI TRACK AG, radicada en Alemania) las siguientes cantidades:

TRANSCECOR S. C.A. ...........................12.256 ,17 €

TRANSPORTES SATURNIN Y MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN VIRGEN DE FATIMA S.L.............................................................. 18.384,21 €,

TRANSPORTES DIAZA POLO S.L. ......23.443,71 €

8.- El acusado se personó en la causa como Administrador el día 26 de mayo de 2008, solicita declarar como imputado el 18 de julio de 2008, es citado a declarar el 14 de octubre de 2008 y en esa declaración se le informen de sus derechos como imputado.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes acusadoras, al elevar a definitiva sus conclusiones provisionales, centraron la acusación en el delito de estafa, el básico de los arts. 248 y 249 del Código Penal en el caso del Ministerio Fiscal, y el agravado por la notoria importancia del art. 250.6º del mismo cuerpo legal por parte de la Acusación Particular, que retiro la acusación respecto del delito de apropiación indebida por el que también acusaba.

Conforme al artículo 248.1 del Código Penal cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren un engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero . Por tanto el engaño constituye el elemento esencial del delito de estafa, de forma que sin un engaño previo que sea la causa del desplazamiento patrimonial, no nace tal delito ( Sentencia del T.S. de 1 de abril de 2004 ).

Tiene sentado esta Audiencia Provincial (Sentencia de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª de 20 de mayo de 2002 entre otras muchas), aludiendo a su vez a la sentencia del T.S. de 20 de diciembre de 2001 que "el delito de estafa que define el artículo 248 del Código Penal es una modalidad de delito contra el patrimonio que se caracteriza por la utilización de engaño por un sujeto agente, animado del propósito de lucrarse ilícitamente con bienes ajenos, determinan a otra persona a realizar un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero . Preciso es que el engaño utilizado para mover la ajena voluntad, sea utilizado precedentemente en el tiempo y que constituya motor razonable y suficiente de la decisión adoptada por el engañado y, por tanto, no es bastante cuando el utilizado sea burdo, fantástico o que para la generalidad de las gentes sea increíble. Para determinar la existencia del elemento nuclear del engaño es preciso atender a la actitud del sujeto agente, y así existirá el delito cuando éste conozca o haya decidido desde el primer momento de su actuación que no va a cumplir lo que ofrece o promete".

Y a su vez esta misma Audiencia Provincial, Sección 1ª, en Sentencia de 23 de julio de 2001 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre los elementos del citado delito señala que "El delito de estafa requiere para su existencia la imprescindible presencia de una serie de requisitos que eran expresamente recogidos en los artículos 528 y siguientes del anterior Código Penal y han pasado a los actuales 248 a 251 del nuevo Código. Son esos requisitos: el engaño adecuado, eficaz y suficiente para provocar un error en el sujeto pasivo, engaño que ha de ser precedente o concurrente, realizado por un sujeto activo animado de afán de enriquecerse y que determine al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que le causa perjuicio propio o a un tercero (numerosas sentencias, entre ellas las de 26 de mayo de 1988 , 6 de abril y 12 de noviembre de 1990 , 31 de enero de 1991 , 24 de marzo y 23 de abril de 1992 y 18 de octubre de 1993 )". Y en concreto, mas específicamente, la Sentencia del T.S. de 3 de abril de 2001 señala que como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2°) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3°) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5°) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980 , 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 26 abril 1988 , 24 noviembre 1989 , 29 marzo y 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 12 marzo y 18 octubre 1993 , entre otras muchas".

SEGUNDO.- Por otra parte, y puesto que es evidente que se imputa al acusado una conducta artificiosa desde el inicio de las relaciones contractuales, es preciso tener igualmente presente que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2005 , recogiendo una línea consolidada, en la estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar y, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12 de mayo de 1998 y 2 de noviembre de 2000 , entre otras). De suerte que, como igualmente se dice en la Sentencia de 26 de febrero de 2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado, donde todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado. Ahora bien, como dice la Sentencia de 8 de mayo de 1996 , si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. Así pues, en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. De tal manera que, se reitera, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte. De tal manera que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero.

Resumiendo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sec. 2ª,de 18-6-2003 señala que "La jurisprudencia ha interpretado muy extensivamente la apertura modal a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación (porque la experiencia practica revela que pueden ser casi suficientes las formas de engañar) así "cualquier falta de verdad debida a la simulación", "cualquiera que sea su modalidad" "apariencia de verdad" "multiforme operatividad", "falta de verdad en lo que se dice o se hace". Finalmente, el negocio criminalizado será puesta de la estafa cuando se constituye en una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error en otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, animo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el art. 248-1 del Código Penal . Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo del expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia de que el negocio civil será conducido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir cuando nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuando ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la Jurisprudencia y la doctrina científica, como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico", situación anímica que deducir los tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a consideración.

Y en el mismo sentido, la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Córdoba, sec. 1ª, de 28-12-2000 , señala que "En el caso de autos se plantea la cuestión relativa al engaño en los cada vez más frecuentes negocios jurídicos criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, art. 1265, 1269 y 1270, lo que significa, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( S. 1-12-93 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( S. 24-3-92 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno ( S.S. 13-5-94 , 1-4-85 y 6-5-99 , entre otras). Ahora bien, insiste la jurisprudencia que ese ánimo de incumplimiento por parte del defraudador ( S. 17-9-99 ) ha de ser claro y terminante "ab initio" y no "subsequens" durante el transcurso de la vida negocial).

TERCERO.- Desde esas premisas ya podemos adelantar que son tantas las lagunas probatorias en que las partes acusadoras, sobre todo la Acusación Particular, pretenden fundamentar su pretensión condenatoria, que no queda otra opción que decretar la libre absolución del acusado.

Una primera apreciación: esta Sala considera absolutamente insuficiente la instrucción de la causa, hasta el punto de que no se ha tomado declaración a partes fundamentales del proceso que podrían haber esclarecido lo realmente ocurrido. Ahora bien, sentado lo anterior y abundando en lo ya dicho, lo cierto es que la ausencia total de prueba sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo es palmaria. Dos cuestiones se erigen como determinantes de la acusación formulada:

El destino que se da a los Logi-Box tras ser desmontados y desinstalados de los camiones y la persona que supuestamente se apodera de los mismos; y

Si el acusado, desde el inicio pretendió incumplir, creando una ficción al servicio del fraude.

La respuesta a ambas cuestiones forzosamente debe ser que las acusaciones no han logrado acreditar, ni el apoderamiento de los referidos Logi-Box por parte del acusado, ni que este pretendiera solo y exclusivamente, mediante la firma de los contratos, logra con evidente animo de lucro un perjuicio patrimonial. En efecto:

Por lo que se refiere al apoderamiento de los tan citados Logi-Box, lo cierto es que no se ha podido acreditar que fuera el acusado el que personalmente se apoderara de los mismos. La declaración testifical fue suficientemente expresiva y en definitiva, ninguno de los tres testigos que depusieron, y que vinieron a ratificar lo ya dicho en su declaración sumarial, Sr. Jose Carlos al folio NUM001 del Tomo NUM002 , Sr. Leon al folio NUM003 del mismo Tomo y Sr. Carlos Jesús al folio NUM004 , sostuvieron, que si bien conocían de vista al acusado, no pueden asegurar que fuera él el que personalmente cargara en su vehículo y se apropiara de los citados dispositivos. Si a ello se suma que se ha acreditado documentalmente (Documentos 28 y 29 aportados por la propia acusación particular -folios 112 y 113 del Tomo I-) que la empresa que gestionaba el Software de los mismos había comunicado a las empresas determinados problemas técnicos y que se procedería a su retirada para solventar el problema, y que no se ha interrogado a la empresa matriz, ni se ha investigado sobre este asunto, en concreto a la entidad LOGICAL TRACKING AND TRACING INTERNATIONAL AG, con sede social en Zurich que fue lo que realmente ocurrió, la conclusión no puede ser otra, como ya se ha reiterado que la de entender que en modo alguno se ha acreditado el apoderamiento fraudulento de los dispositivos por parte del acusado.

Y mas oscura aún ha quedado la relación contractual entre las distintas empresas que intervienen en los hechos, por lo que la acusación de que existe una intención desde el inicio de defraudar carece de todo sustento probatorio. Por una parte LOGI TRACK IBERICA S.L., sociedad cuya propietaria, al 100% es la entidad alemana LOGI TRACK AG, y cuyo Administrador Único en España, el Sr. Juan Pablo reconoció que recibió el importe del primer pago efectuado por cada una de las empresas perjudicadas (por tanto está acreditado que el acusado no dispuso de las cantidades supuestamente objeto de defraudación) Sin embargo surgen numerosos dudas que inciden directamente en la pretensión de la acusación particular de calificar de fraudulento ab initio el negocio jurídico pactado:

Si al parecer hubo deslealtad por parte del acusado con la empresa ¿En qué consistió la misma?. En concreto ¿podría tratarse de una lucha entre dos entidades por la prestación de servicios en España?, lucha que afecta en ultima instancia a las empresas transportistas.

No se le preguntó al Representante Legal de esa sociedad porqué suspendió el servicio de forma unilateral el 1 de abril de 2005, mucho antes del supuesto apoderamiento de los dispositivos.

Porqué esa suspensión, si los transportistas había pagado la mitad del precio del contrato, lo que suponía al menos estaban obligados a prestar la mitad del tiempo pactado, es decir 30 meses.

Como es que si tiene una reserva de dominio sobre los dispositivos, ante el impago de los transportistas, ni reclaman el pago, ni la devolución de los mismos, y es mas, ¿cómo es que hacen una dejación tal patente de su derecho a reclamar frente al acusado, por cuanto esa empresa era, supuestamente, la realmente perjudicada?.

CUARTO.- Como tantas veces hemos dicho, la prueba desplegada es absolutamente insuficiente para acreditar el animo de incumplir desde el inicio de la relación contractual. Todo lo contrario, se vislumbra, aún cuando son simples elucubraciones, una soterrada lucha entre ambas empresas por quedarse con la prestación del servicio, y puede ser que en transcurso de la misma se llevaran a cabo acciones no muy ortodoxas para la captación de clientes, pero ello en modo modifica la conclusión general que venimos sosteniendo. Tampoco ha sido interrogada la representación legal de la matriz de la segunda entidad en liza, de la que actualmente el acusado es su Administrador Único; de ahí que nuevamente tengamos que concluir, ante la insuficiencia de la instrucción, que queda totalmente en penumbra el lugar en el que se encuentran los dispositivos, mas aún después de la declaración, por primera vez del Sr. Eloy .

Y en ese mismo orden de cosas, los denunciantes afirman que el acusado les asegura, engañándolos (y en ello pretenden basar la intención inicial de defraudar), que no deberían abonar el segundo plazo del precio convenido, puesto que este sería abonado con el importe de las subvenciones que obtuvieran. Como mas arriba se dijo, el contenido exacto de las conversaciones no ha quedado acreditado, si bien es cierto que en los contratos primitivos constaba, como literalmente se ha recogido que el 50% restante se abonaría "en el momento de la subvención"; pero ello no significa ni que solo si se obtenía la misma se efectuaría el pago, ni que fuera el acusado el encargado de gestionarla.

Aún en el hipotético supuesto de que esto hubiera sido así, tenemos que tener presente que nos encontramos ante una contratación con empresas de transporte, de una cierta entidad, y que un elemental deber de autoprotección y de diligencia por parte de tales empresarios hubiera requerido que estos antes se hubieran informado ante los correspondientes organismos oficiales sobre la realidad de lo que el acusado supuestamente les aseguraba. Por el contrario lo único acreditado es que estos no hicieron la mas mínima gestión, cuando se ha acreditado documentalmente (folio 175 de las actuaciones) que subvenciones existían.

Por ultimo, y aún entendiéndose que desde una política agresiva (asegurando que las subvenciones se concederían) desplegada por el acusado para convencer a los transportistas de la firma del contrato, estos hubieran firmado con esa condición, nos encontraríamos en todo caso ante un dolo civil, como ya el propio Ministerio Fiscal recoge en su escrito de acusación; pero nunca ante una acción típica subsumible en las previsiones del Art. 248 del Código Penal .

Por todo ello, procede la absolución del acusado de los delitos que se le imputan, claro está sin perjuicio, y por tanto, con reserva de cuantas acciones civiles puedan corresponder a los perjudicados por los incumplimientos contractuales acreditados.

QUINTO.- Pero es mas, es que aún en el hipotético supuesto de entender que el acusado fuera autor de un delito de estafa, el mismo estaría prescrito, conforme al Art. 131 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 .

En efecto, debemos partir (por supuesto a efectos penales, puesto que cualquier interpretación respecto a la prescripción debe hacerse en beneficio del reo, lo que supone que las siguientes operaciones en modo alguno prejuzgan una posible acción civil en la que se deberá valorar de otra forma totalmente distinta el incumplimiento contractual, en su totalidad) de la consideración de que el contrato fue firmado por 60 meses, y que al menos, según lo admitido por la propia Acusación particular y acreditado en Autos, se estuvo prestando servicio desde diciembre de 2004 hasta julio de 2005 (fecha en la que se retiran los dispositivos), es decir, al menos 6 meses. Por lo tanto, si se había pagado la mitad del precio del contrato, es decir, el equivalente a la prestación de servicio durante 30 meses, y de ellos se prestó efectivamente 6 meses, quiere decir que de las cantidades abonadas deben reducirse en un 20 % (se reitera, a los solos efectos de determinar si nos encontramos ante una defraudación de notoria importancia tipificada en el nº 6º del Art. 250 del Código Penal ), por lo que en definitiva, las mismas no superarían el limite actual (tras la reforma de la LO 5/2010) de 50.000 € que como mas beneficioso al reo sería el aplicable.

Consecuentemente, y encontrándonos en el tipo básico de estafa de los Art. 248 y 249 del Código Penal , castigado con una pena no superior a 3 años, el tiempo para la prescripción sería de 3 años. Y si comenzamos el computo en Julio de 2005, fecha, se reitera, en que se retiran los dispositivos, y la primara vez que se le cita a declarar es mediante Providencia de 18 de septiembre de 2008 (folio 492), y declara y se le informa de sus derechos como imputado el 14 de octubre de 2008 (folio 498), es evidente que en ese momento el delito ya estaba prescrito.

SEXTO.- Procediendo la absolución del acusado, se declaran de oficio las costas de este Juicio.

VISTOS los arts citados, los arts 117 de la Constitución Española, 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como los demás concordantes y de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Florentino del delito de estafa por el que venía acusado, declarando de oficio las costas de este Juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma podrá prepararse ante esta Audiencia, en el plazo de CINCO DÍAS, RECURSO DE CASACIÓN para su posterior interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al Rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.