Sentencia Penal Nº 213/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 533/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA Nº 213 DE 2011

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ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS:

DÑA. CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a veintiuno de Diciembre de dos mil once.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ADELA GARCIA MURILLO, en representación de D. Alberto , defendido por la letrado Dª MONSERRAT BARRIOS MARTIN, contra Sentencia de fecha 22 de julio de 2011, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 283 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 el día 22-6-11 (folios 330-340) se establecía en su fallo " Que debo condenar y condeno a Alberto , ya circunstanciado como autor criminalmente responsable de un delito de Estafa, previsto y penado en el artículo 248.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de las costas procesales. Y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Carmelo y Eva María en 9.701,50 euros, con los intereses legales ".Esta sentencia fue aclarada por Auto de fecha 20.9.11 de la forma siguiente: "SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓN de la Sentencia de 22 de junio de 2011 , en el sentido siguiente: En cuanto al F.Jco. 7º, queda redactado como sigue: "Habiendo indemnizado Ibercaja a los perjudicados, se efectúa expresa reserva de acciones civiles a favor de Ibercaja respecto a los 9.701,50 euros defraudados". Y, en el fallo, como sigue "Y en concepto de responsabilidad civil, se reservan a Ibercaja las acciones civiles que le puedan corresponder en reclamación de 9.701,50 euros que ésta reintegro a los perjudicados."

SEGUNDO .-Por la representación procesal de Alberto se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 15-12-11, quedando pendientes de resolución.

TERCERO .- La parte recurrente (f.-356-359) solicitando la estimación del recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegaba las consideraciones recogidas en su escrito en las que hacía referencia a que existía error en la valoración de la prueba, alegando en concreto, esencialmente, lo siguiente:

1º) Que del propio tenor de la sentencia resulta que en el funcionamiento de la modalidad de estafa conocida como "phishing", en ningún momento se le informa al supuesto intermediario (que en este caso sería el acusado recurrente Alberto ) de la procedencia real del dinero que va a recibir en su cuenta, ni tampoco la verdadera acción que realiza al transferir el dinero. Por el contrario, es él quien sufre también engaño para que lleve a cabo esa acción, dándole una apariencia de legalidad en forma de trabajo lícito, actuando como comisionista de un 5% o un 8% por cada operación (al igual que sucede en las agencias inmobiliarias) y para ello se le facilita un aparente contrato de trabajo que él firma, todo lo cual induce a error al supuesto trabajador, que en este caso es Alberto .

2º) Que la estafa exige un engaño precedente y concurrente y no se puede acusar a Alberto de haber inducido al engaño a Don Gabriel y Doña Eva María , ocultando la realidad de sus actos o intentando ganarse su voluntad para que le facilitasen las claves o para que llevasen a cabo una transferencia a la cuenta del acusado, precisamente porque tampoco conocía nada de la trama ilegal que se escondía en el trasfondo de esta actividad , puesto que él también fue engañado. Que además, al intuir, en base a un apunte realizado por un empleado de "Western Union", que la actividad que realizaba podía ser irregular ( aunque sin saberlo con certeza) dejó de llevarla a cabo, poniéndose en contacto con la supuesta empresa que le contrató para decir que lo dejaba.

3º) Que el imputado actuó de buena fe, estando amparado por consiguiente por el derecho de presunción de inocencia.

Por el Ministerio Fiscal (f.-303) se interesó mediante el oportuno escrito la desestimación del recurso.

Hechos

UNICO .-Se aceptan los hechos probados de al sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada condenó al hoy recurrente como cooperador necesario de un delito de estafa del art. 248.2 del Código Penal , la cual revistió la modalidad denominada "phishing-scam".

Si bien al sentencia recurrida describe en su hecho probado segundo de forma tan minuciosa como didáctica las características de esta peculiar forma defraudatoria, a fin de que esta resolución pueda cabalmente ser comprendida conviene destacar que "phishing" es un concepto informático que denomina el uso de un tipo de fraude caracterizado por intentar adquirir información confidencial de forma fraudulenta (como puede ser una contraseña o información detallada sobre tarjetas de crédito u otra información bancaria). El estafador, conocido como "phisher", envía a numerosas personas correos electrónicos masivos en los que se hace pasar por una empresa de confianza (por ejemplo, una entidad bancaria, o una compañía telefónica, etc); otras veces lo hace mediante la creación de páginas "web" que imitan la página original de esa entidad bancaria o empresa de reconocido prestigio en el mercado; en ocasiones también se realiza por medio de llamadas telefónicas masivas realizadas a numerosos usuarios en las que se simula ser un empleado u operador de esa empresa de confianza. En todo caso, siempre se trata de una aparente comunicación "oficial" que pretende engañar al receptor o destinatario a fin de que éste le facilite datos bancarios o de tarjeta de crédito, en la creencia de que es a su entidad bancaria o a otra empresa igualmente solvente y conocida a quien está suministrando dichos datos. Finalmente, en otras ocasiones el sistema consiste simplemente en remitir correos electrónicos que inducen a confianza (simulando ser de entidades bancarias, etc) que cuando son abiertos introducen "troyanos" en el ordenador del usuario, susceptibles de captar datos bancarios cuando este realiza pagos en línea.

En todo caso, fuere cual fuere el "modus operandi"elegido, el objetivo son clientes de banco y servicios de pago en línea.

A su vez, entidades ficticias de "phishing" intentan captar tele-trabajadores (mediante un método conocido usualmente como " scam") por medio de e-mails, chats, y otros, ofreciéndoles no solo trabajar desde casa (desde su ordenador), sino también otros importantes beneficios, normalmente consistentes en cuantiosas comisiones por prácticamente "no hacer nada": efectivamente, las personas que aceptan la oferta se involucran obligándose a facilitar una cuenta bancaria y a transferir el dinero que su "empleador" le ingrese en esa cuenta (obviamente está implícito que sin hacer preguntas después), transferencia que siempre se realiza a destinatarios en el extranjero (por lo general a países del Este de Europa y por medios como "Western Union" "MoneyGram" y otros semejantes), previa detracción de una comisión porcentual que se queda el trabajador captado y que oscila entre el 5 y el 10%. Es decir, si cada transferencia es, por ejemplo, de 3.000 euros, el "tele- trabajador reclutado" se queda con una comisión entre 150 y 300 euros por transferencia; y lo único que tiene que hacer es recibir el dinero en su cuenta y efectuar una transferencia electrónica a la cuenta que le facilita quien le "contrató". Si multiplicamos esto por varias transferencias, obviamente esta persona recibe una importantísima retribución a cambio de una actividad de nula complejidad y menor esfuerzo. Huelga decir que las sumas trasferidas a las cuentas de estos "tele-trabajadores" (que son conocidos a veces como "muleros" o " mulas" en argot informático) son las que el "phisher" previamente ha obtenido fraudulentamente a través del "phishing"; y que este dinero, previo paso fugaz por la cuenta del tele-trabajador y previa detracción por éste de su comisión, acaba en la cuenta extranjera del mencionado "phisher".

En definitiva, y sin perjuicio de la actividad fraudulenta del "phisher" (muchas veces se trata delincuencia organizada extranjera), en cada acto fraudulento de phishing el trabajador captado o reclutado recibe el ingreso en su cuenta bancaria y la empresa le notifica del hecho, una vez recibido este ingreso, se queda un porcentaje del total del dinero como comisión de trabajo y el resto lo reenvía a través de sistemas de envío de dinero como MoneyGram, Wester Union, etc. a los destinatarios indicados por la seudoempresa contratante.

SEGUNDO.- Debemos partir de que, examinado el recurso interpuesto, no se discute que el apelante es una de esos "tele- trabajadores" a que aludíamos en el fundamento de derecho anterior que son captados por los promotores del "phishing"; y en tal condición, después de que la supuesta empresa (pisher) que lo captó detrajera ilícitamente dinero de las cuentas de los perjudicados Don Gabriel y Doña Eva María previa obtención de los datos bancarios mediante uno de los métodos explicados en el fundamento de derecho anterior, y le efectuara a continuación a su cuenta tres transferencias de dinero por importe de 2.965,5 €, 3.285 € y 3.450,5 respectivamente, procedió a reenviar inmediatamente este dinero a Rusia según la había indicado su contratador, previa detracción, eso sí, de una comisión del 5% para él por cada envío.

El recurso de apelación interpuesto, cuyo contenido hemos reseñado en su esencia pero con minuciosidad en los antecedentes de hecho de esta resolución, se basa en realidad en un único motivo, a saber: que el acusado Alberto no puede ser autor de un delito de estafa por cuanto él no intervino en engaño alguno a los perjudicados Don Gabriel y Doña Eva María , ni obtuvo sus claves bancarias. Que lo que caracteriza el delito de estafa es el engaño, y en dicho engaño no intervino en absoluto el acusado. Señala el apelante que desconocía por completo que estaba participando o interviniendo en la consumación de una estafa, que él siempre creyó que había sido contratado por una empresa legal (la cual tenía una apariencia de legalidad) y para hacer un trabajo lícito (similar, dice, al que efectúa una agencia inmobiliaria), por lo que a su vez él fue engañado por la supuesta empresa que le contrató. Por consiguiente él no habría cometido delito de estafa (pues no participó en engaño alguno a los perjudicados Don Gabriel y Doña Eva María ) ni habría cometido delito alguno, pues de hecho, en cuanto un empleado de "Western Union" le comentó que podía tratarse de una actividad irregular, dejó de hacerla.

En suma, aunque no se menciona explícitamente, lo que se está alegando por el apelante es la ausencia de dolo, en el sentido de que el acusado no tenía ninguna conciencia no ya de estar participando en una estafa, sino incluso de estar realizando ninguna actividad ilícita.

Pues bien, para resolver sobre estas alegaciones, debemos comenzar afirmando que Alberto fue condenado por delito de estafa pero no como autor directo, sino como autor por cooperación necesaria.

Este matiz es importante pues supone que no es necesario que el acusado haya intervenido en el acto de engaño. De hecho, en ningún momento alude la sentencia recurrida a que Alberto haya participado en la dinámica engañosa que dio lugar a la obtención por el autor del "phishing" de las claves bancarias de los perjudicados. Lo relevante es que contribuyó con actos esenciales para la consumación final del delito, como fue la recepción de la transferencia y envío definitivo del dinero a Rusia a través de "Western Union", y ello - según luego se va a explicar- con conciencia de estar llevando a cabo un acto ilícito.

A este respecto, y siguiendo la magnífica exposición realizada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 1ª de 16 de octubre 2009 en un caso sustancialmente idéntico al que nos ocupa, cabe destacar que la cooperación necesaria exige un aporte esencial o básico a la ejecución de un hecho ajeno. La cooperación necesaria se refiere a quienes ponen una condición necesaria pero no tienen el dominio del hecho. Su participación es tan relevante que, aunque no les pertenezca el hecho, y no sean por ello autores en sentido estricto, normativamente tienen un tratamiento penológico equivalente a la autoría (de ahí que el artículo 28 del Código Penal , tras definir a los autores, estime que serán considerados autores, entre otros, los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado). La determinación del carácter necesario de la colaboración se realiza conforme a la teoría de los bienes escasos, según la cual el aporte es esencial cuando la participación en el hecho concreto es importante y, por ello, tiene capacidad para frustar el plan del autor en el caso de ser retirada.

Esta contribución debe ser: a) jurídicamente desaprobada y, b) consciente.

A/ La contribución debe ser jurídicamente desaprobada, pues sólo lo socialmente inadecuado puede ser típico. Este tema plantea la cuestión de los denominados actos neutrales, calificando como tales los comportamientos cotidianos que, en si mismos y desconectados de la trama criminal en el que se insertan, son conductas socialmente adecuadas. Se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción en la que concurra alguna de las siguientes notas: 1º) Favorezca el hecho principal en el que el autor exterioriza un fin delictivo manifiesto. 2º) Revele una relación de sentido delictivo. 3º) Supere los límites del papel social profesional del cooperante.

En estos casos, descritos en la SSTS de 20 de julio y 1 de febrero de 2007 , el acto deja de ser neutro al transitar desde el riesgo jurídicamente permitido (el propio de la conducta social adecuada) al riesgo jurídicamente desaprobado (el caracterizado por la introducción de un peligro no justificado).

B/ La contribución, además, debe ser consciente. Consecuentemente, el dolo del partícipe requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora (el denominado doble dolo). En otras palabras, el partícipe tiene que tener un conocimiento del plan del autor, representándose mentalmente sus líneas básicas, pero- y esto es muy importante- sin que se requiera el conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quien (así, STS de 19 de julio de 2007 ). Por lo tanto, no es preciso, para afirmar el dolo del partícipe, el conocimiento de la ilicitud específica del hecho del autor sino basta con el conocimiento de la ilicitud genérica del hecho del autor. A estos efectos, el conocimiento del significativo riesgo concreto que conlleva un acto en la materialización de un plan criminal y la realización del mismo sin cautela alguna permite integrar las exigencias del dolo eventual, una de las modalidades del dolo (por todas, SSTS de 3 de julio de 2006 y 2 de julio de 2009 ). Por ello la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2007 refiere, en un caso idéntico al enjuiciado, que se trata de " (...) un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración (...)" . En esta estructura organizativa " (...) la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron".

La sentencia recurrida tiene como referente de tipicidad el artículo 248.2 del Código Penal . Este precepto sanciona a quien mediante una manipulación informática o artificio semejante efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero. La jurisprudencia ha declarado (por todas, SSTS de 20 de noviembre de 2001 , 21 de febrero de 2004 , 9 de mayo de 2007 y 17 de diciembre de 2008 ) que el precepto tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del artículo 248.1 del Código Penal , pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error.

Del juicio histórico de la sentencia, no discutido, resulta que el acusado Alberto dio sus datos bancarios a la página que le ofrecía el indicado " trabajo", aceptó recibir fondos haciendo suya la parte pactada como comisión y aceptó reenviar esos fondos por "Western Union" a Rusia, llegando a indicar que en esta entidad ("Western Union") le llegaron a advertir al realizar la segunda transferencia que la actividad podía ser irregular (blanqueo de capitales) pese a lo cual, y pese a que manifestó no querer seguir llevando a cabo la actividad, el acusado aceptó una tercera transferencia y la reenvió a Rusia mediante "Western Union", previa detracción- de nuevo- del 5% de la misma, porcentaje este que hizo suyo.

Así las cosas, debemos concluir que no se trata, pues, de coautoría ni autoría conjunta del art. 28.1 del Código Penal , sino de autoría por cooperación necesaria - art. 28.2 b) del Código Penal - en los términos que antes hemos explicado . La conducta descrita no se incardina en un condominio funcional del hecho mediante la ejecución conjunta de un plan criminal de consuno elaborado, sino, más bien, en el aporte causal a la ejecución de un designio delictivo ajeno, aporte que, sin duda, cabe reputar, en términos objetivos, de esencial, dado que posibilita inicialmente un refugio del dinero ilícitamente captado y, ulteriormente, un desvío del mismo que dificulta su interceptación y facilita su disponibilidad por los autores.

Dado que la conducta protagonizada es, en principio, lícita, y, como tal, constituye un acto neutro (es una conducta socialmente adecuada recibir dinero en una cuenta corriente de la que se es titular y transferir el mismo a cuentas ajenas), es preciso discernir si el contexto en el que la conducta se produce permite inferir, de manera lógica y concluyente, que se trata de una contribución jurídicamente desaprobada y consciente. Y lo cierto es que la respuesta es afirmativa en ambos extremos pues quien, con una capacidad cognitiva ordinaria, acepta, sin explicación plausible, y a cambio de una apreciable retribución, ofrecer su cuenta corriente como refugio de transferencias significativas de dinero para, sin solución de continuidad, trasladarlas a cuentas sitas en Rusia, es consciente del alto riesgo de que el origen del dinero trasladado sea ilícito. De ahí que sea racional la conclusión de la sentencia de instancia de que el Sr. Alberto que tiene conocimientos informáticos a nivel de usuario y es vigilante de seguridad, lo que presupone, a falta de dato en contrario, su normalidad cognitiva, tenía severas sospechas de la ilicitud de la operación concertada.

Es decir, conocía la ilicitud genérica de la operación (conocimiento potencial de la antijuridicidad suficiente para construir el dolo) y, a pesar de tal conocimiento, decidió ejecutar una actividad esencial para el éxito del plan de los autores (tal como ofrecer una cuenta corriente de refugio del dinero ilícitamente captado y transferir el mismo a cuentas controladas por los autores de la irregular captación dineraria), cobrando por ello una comisión en dinero. Por lo tanto, actuó con dolo eventual, en la medida que conoció el riesgo específico de que el dinero que ingresaba en su cuenta fuera ilícito y, no obstante ello, resolvió, con la finalidad de lucrarse, ejecutar los actos precisos para consolidar el estado antijurídico creado con la irregular obtención de fondos. Subraya lo anterior, en fin, el hecho de que después de realizar Alberto las dos primeras transferencias, la oficina de "Western Union" - hecho que el propio apelante reconoce en su recurso-, le avisó de que esta actividad que estaba realizando podía ser irregular por constituir un posible blanqueo de capitales, pero que pese a ello, y aunque el acusado indicó a la pseudo-empresa que le contrató que no quería seguir llevando a cabo las actividades, recibió no obstante una tercera a transferencia ( por 3450,5 euros), la cual procedió de nuevo a remitir por "Western Union" a su destinatario en Rusia previa detracción, por supuesto, de un 5% para él. No cabe duda en consecuencia que por de pronto esta tercera transferencia la recibió y la reenvió (previo cobro de su "comisión") con plena y absoluta conciencia de la ilicitud de esa conducta por más que no alcanzase el conocimiento completo de las particularidades del hecho principal.

Pero es que también, y por todas las razones apuntadas antes, cuando realizó las dos primeras transferencias debía ser consciente cabalmente de la ilicitud del acto, pues en un razonamiento lógico y básico, el Sr. Alberto debió pensar que se trataba, cuando menos, de una operación poco clara y turbia, y no obstante tomó parte en ella. Al ser descubierto es comprensible que manifieste que nunca pensó que era un delito, lo que no es creíble, máxime si se tiene en cuenta que como decimos, fue incluso advertido desde "Western Union" antes de realizar la última transferencia. Por lo tanto, sí que concurre el elemento intencional de tomar parte en una defraudación en perjuicio de terceros y con beneficio de otras personas y de él mismo, pues en definitiva, como indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2007 que antes hemos citado, " la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quisiera saber -ignorancia deliberada-, o le fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibió "; o como gráficamente razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 6ª de 29 de septiembre de 2011 , con argumentos que hacemos nuestros, "es público y notorio por constituir una noticia constante en los medios informativos, la existencia de este tipo de conductas a través de la red. No resulta en modo alguno creíble que una persona, como lo es el acusado, joven, español, residiendo en un país occidental desarrollado, sea cual sea la actividad profesional a la que se dedique, no llegase a representarse como probable que esta actuación que estaba llevando en el cibercafé podía ser ilícita y bien pudo cerciorase que esa cuenta desde la que se efectuaba la transferencia a su favor era del tal " Wensol", simplemente con echar un vistazo a la pantalla del ordenador."

Esa pretendida ignorancia sobre la ilicitud de la conducta que esgrime el acusado Sr. Alberto sólo exterioriza el Principio de la Teoría de ignorancia deliberada, la cual se enuncia así: "quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar "( STS núm. 1637/99 de 10 de enero ).

Por todas las razones aducidas procede desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 22 de Junio de 2011 , aclarada por Auto de 20.9.11, y en consecuencia CONFIRMAMOS ambas resoluciones en su integridad.

Se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.