Sentencia Penal Nº 213/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 22/2010 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo 22/2010

Juzgado de Instrucción Nº 2 de Tarragona

Sumario 4/2010

TRIBUNAL:

Magistrados,

Ángel Martínez Sáez (presidente).

Mª Teresa Vicedo Segura.

Mª Joana Valldepérez Machí (suplente).

SENTENCIA Nº 213/2011

En Tarragona, a dieciséis de mayo de dos mil once.

Se ha sustanciado ante esta Audiencia Provincial la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción Núm. Dos de Tarragona, con el número de procedimiento sumario 4/2010, por un presunto delito de homicidio en grado de tentativa, contra Nicolas , mayor de edad, de nacionalidad española, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 27 de mayo de 2.010, representado por el Procurador de los Tribunales Sr.Antonio Elías Arcalís y asistido por el Letrado Sr. Tomàs Gilabert i Boyer. Ha sido parte acusadora, el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente la Magistrada suplente Mª Joana Valldepérez Machí .

Antecedentes

Primero.- En fecha 13 de mayo de 2011 se inició el acto juicio oral. Abierto el acto, al amparo del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio lectura a los escritos de acusación y defensa y la Sala dio cuenta de las incidencias habidas, consistentes en el cambio de Ponencia, ofreciendo a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa.

Las partes no mostraron inconveniente alguno por el cambio de Ponencia ni tampoco plantearon ninguna cuestión previa.

Por parte de la defensa del procesado se solicitó la incorporación de prueba documental consistente en dos cartas, una de acusado y la otra de su hermano Carlos Jesús , solicitándose y otorgándose perdón por los hechos, que fue admitida.

Iniciado el acto del juicio oral se procedió a la práctica de toda la prueba propuesta y admitida salvo la que fue objeto de renuncia en el acto del juicio por las partes.

La prueba se extendió a la declaración del procesado y de los testigos Sres. Carlos Jesús , Eufrasia , Anselmo y de los Agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM000 y NUM001 . Asimismo, se practicó la prueba pericial forense de los médicos forenses Dr. Eduardo y Dra. Rafaela y la pericial psicológica de médicos forenses Don. Eduardo , Dra. Alejandra y del Psicólogo Justo . Concluida la pericial, se practicó la prueba documental, de conformidad con las exigencias de contradicción.

Segundo .- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó parcialmente las provisionales introduciendo en la conclusión Primera "Se produjo una discusión acalorada que disminuyó levemente los frenos inhibitorios del acusado. Al salir de casa, llamó a su hermano Anselmo que era vecino del inmueble adyacente para que auxiliara a la víctima. Las heridas provocaron un mínimo neumotórax. La víctima ha perdonado a su hermano agresor"; en la Cuarta , añadió las circunstancias atenuantes de arrebato del artículo 21.3ª del CP y la atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el 21.5ª del CP al haber procedido el agresor a disminuir los efectos del daño ocasionado a la víctima; y en la Quinta , solicitó para el acusado la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a la víctima, domicilio, lugar de trabajo por un periodo de 10 años; pretendiendo la condena del acusado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de parentesco y las circunstancias atenuantes de arrebato y la analógica del artículo 21.7ª en relación con el 21.5ª del CP de disminuir los efectos del daño ocasionado, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a la víctima, domicilio, lugar de trabajo por un periodo de 10 años; y pago de las costas.

Por su parte, la defensa del acusado también modificó las conclusiones provisionales en el sentido de asumir la narración fáctica y las circunstancias atenuantes introducidas por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones de los artículos 147.1 º y 148.1º del Código Penal , concurriendo en el acusado las circunstancias agravantes de parentesco del artículo 23 del Código Penal y la eximente incompleta del artículo 20.1º del Código Penal en relación con la atenuante del artículo 21.1º, así como las circunstancias atenuantes 3ª (arrebato), 4ª (proceder el culpable a entregarse y confesar la infracción ) y 5ª (reparación del daño) del artículo 21 del Código Penal , solicitando para el acusado la imposición de una pena de prisión de 2 años, accesorias y prohibición de comunicar y acercamiento a su hermano Carlos Jesús por un periodo de 3 años, y costas.

Tercero.- Concedida la palabra a las partes, estas informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Evacuados los informes, el tribunal concedió la última palabra al procesado, y tras lo cual, declaró el juicio visto para sentencia.

Hechos

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas ha quedado acreditado:

El día 24 de mayo de 2010, el procesado Nicolas , mayor de edad y sin antecedentes penales, residía en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM002 , NUM003 - NUM004 de la localidad de Vila-seca, junto con su madre Eufrasia y su hermano Carlos Jesús .

Sobre las 12:00 horas de ese mismo día 24 de mayo de 2010, encontrándose los tres (el procesado, su hermano Carlos Jesús y su madre Eufrasia ) en el interior del domicilio familiar, se inició una discusión entre el procesado y su hermano Carlos Jesús como consecuencia de que éste último había llegado tarde por la noche, haciendo ruido en la casa y molestando en su sueño al procesado, hecho que había ocurrido en varias ocasiones y que molestaba al procesado. Dicha discusión, que en principio era verbal, se fue acalorando y degeneró en pelea entre los dos hermanos, golpeándose ambos mutuamente, interviniendo la madre para separar a los hermanos, cayendo ésta al suelo junto con el procesado. En ese momento, y ante la situación de ver a su madre al suelo, el procesado se levantó y cogió un cuchillo tipo machete, que se encontraba en el comedor, con el que se dirigió hacia su hermano Carlos Jesús y procedió a propinarle diversos golpes con el machete por el cuerpo, causándole lesiones por arma blanca consistentes en heridas en ambos hemitórax, que le provocaron un mínimo neumotórax, y una doble herida a nivel de cara posterior de hombro derecho que le afectó a la escápula.

Tras dicha agresión, el procesado procedió a abandonar el domicilio común, portando el arma utilizada en la agresión. Seguidamente, al salir de casa, el procesado llamó a su hermano Anselmo , que era vecino del inmueble adyacente, para que auxiliara a su hermano Carlos Jesús . Posteriormente, el procesado fue detenido por los agentes de los Mossos d'Esquadra en la calle Tenor Josep Forasté de Vila-seca, momento en que manifestó a los agentes que se había peleado con su hermano Carlos Jesús y le había clavado dos veces un cuchillo, indicándoles también el lugar donde había escondido el cuchillo utilizado en la agresión.

El arma empleada era un cuchillo tipo machete, con filo por una hoja y dientes de sierra por la otra hoja de 16 cm.

A consecuencia de las heridas sufridas por la agresión, Carlos Jesús requirió hospitalización por un periodo de 8 días, estando totalmente incapacitado para el desarrollo de sus actividades habituales por un período de quince días, siendo necesario para su curación tratamiento médico-quirúrgico consistente en la aplicación de 14 puntos de sutura en las heridas referenciadas, colocación de tubos de drenaje e ingreso en UCI para control y tratamiento, quedándole como secuelas perjuicio estético ligero, dos cicatrices queloideas en hemitórax izquierdo de 4 y 1 cm, dos cicatrices queloideas de 2,5 y 1,5 cm. en hemitórax derecho y otras dos cicatrices también queloideas de 4 y 2,5 cm. en el hombro derecho.

El perjudicado Carlos Jesús ha renunciado a la indemnización que por estos hechos pudiera corresponderle y ha perdonado a su hermano Nicolas .

Nicolas presenta temperamento primario y tendencia impulsiva, sin alteración de sus funciones intelectivas, volitivas y cognoscitivas.

El procesado Nicolas se encuentra en situación de prisión provisional por estos hechos desde el 27 de mayo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba .

La anterior declaración de hechos probados se basa en prueba suficiente, practicada en el plenario, en condiciones de adecuada contradicción e inmediación que permite destruir la presunción de inocencia del procesado en los términos y con el alcance que posteriormente se determinará.

La Sala, para formar su convicción sobre los hechos justiciables, objeto del proceso, ha contado con la prueba directa suministrada, principalmente, por el propio procesado que ha asumido desde el inicio la autoría de la agresión y el resultado lesivo, el testigo Sr. Carlos Jesús , víctima de la agresión, y de la testigo Sra. Eufrasia , madre de los implicados, quien presenció los hechos. Junto a dichos medios reconstructivos primarios, hemos podido valorar el testimonio Don. Anselmo , hermano de los implicados, que acudió en auxilio de la víctima tras ser avisado por el propio procesado inmediatamente a la sucesión de los hechos y los testimonios de los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 , que acudieron al hospital, se entrevistaron con el médico y tomaron declaración a la víctima, al procesado y a la madre de ambos. Asimismo, hemos contado con la opinión pericial de los Médicos Forenses Don. Eduardo , Rafaela y Alejandra Roca, sobre el alcance y etiología posibles de las lesiones que presentaba el Sr. Carlos Jesús y la imputabilidad del procesado, y la opinión pericial del Psicólogo Don. Justo , sobre el estado anímico y mental del procesado.

Los resultados que arroja el cuadro probatorio permiten afirmar, fuera de toda duda razonable, las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos.

En efecto, el procesado, en su propia declaración en el acto del juicio oral reconoció, con claridad y firmeza, como ciertos, los hechos objeto de acusación en su contra, concretamente el acto de la agresión con un cuchillo y el resultado lesivo, si bien manifestó que su intención no fue la de matar a su hermano. Reconocimiento que de por sí adquiere virtualidad probatoria suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia con arreglo a reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Igualmente, tanto el procesado como el lesionado, su hermano Carlos Jesús , admiten la existencia de una previa discusión motivada por el hecho de que éste último había llegado tarde por la noche, haciendo ruido en la casa y molestando en su sueño al procesado, hecho que ya había ocurrido en otras ocasiones y que molestaba mucho a Nicolas , por cuanto su hermano Carlos Jesús acudía frecuentemente al domicilio acompañado con otras personas, haciendo escándalos e impidiéndole que conciliara el sueño. Ambos coinciden también en que la discusión progresó hasta configurarse de manera violenta, reconociendo el propio lesionado que fue él quien primero pegó a su hermano Nicolas , y que éste y su madre, Eufrasia , que estaba presente en la discusión, cayeron al suelo. Por su parte, el procesado ha reconocido desde un inicio que, al ver a su madre al suelo, se levantó y cogió el cuchillo, que estaba en un mueble del comedor, y pinchó a su hermano Carlos Jesús con la intención de pararlo y echarlo para atrás. Asimismo, relató que al ver la sangre se asustó y se marchó de la casa y que al salir llamó a su hermano Anselmo , que vivía cerca de su madre, en el portal de al lado, y le dijo que fuera a casa de su madre que había pasado algo y que llamara a la ambulancia, hecho que fue corroborado en el plenario por la testifical del propio Sr. Anselmo y de la madre de estos, Eufrasia .

Del mismo modo la realidad de las lesiones resulta indiscutible a la luz de los partes asistenciales que obran en la causa y cuya introducción fue expresamente solicitada por las partes, así como por el dictamen forense ratificado en el acto del plenario. En ese sentido, los forenses vinieron a afirmar la trascendencia de las lesiones que se reseñan en el apartado de hechos probados de esta resolución, situadas tanto en el hemitórax derecho como en el izquierdo, y su relevancia causal para la producción de la muerte en caso de no ser asistido ya que por su localización afectan estructuras vitales, si bien en este caso concreto no existió riesgo para la vida del lesionado porque solamente hubo una mínima entrada de aire en el pulmón y focos de contusión en lóbulo superior izquierdo y medio derecho, causando tales heridas incisas un mínimo neumotórax con resultado satisfactorio.

SEGUNDO.- Calificación jurídica. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal .

El relato fáctico permite identificar todos los elementos que integran los aspectos objetivos y subjetivos del delito contra la vida. La dinámica comisiva se presenta idónea para atentar contra la vida de una persona.

Las características del instrumento utilizado -un cuchillo tipo machete, con filo por una hoja y dientes de sierra por la otra hoja con 16 cm de sierra-; el lugar al que se dirigieron las cuchilladas - en ambos hemitórax y en el hombro derecho-; las características de las heridas causadas -incisas y penetrantes- así como la gravedad intrínseca de las mismas que llegaron a tejido pulmonar y requirieron una intervención facultativa salvífica, si bien en este caso concreto no hubo riesgo para la vida del lesionado, atendida a su menor entidad -mínimo neumotórax- pero según aclararon los forenses si no se llegan a atenderse el desenlace podría ser fatal aunque el tiempo hubiera sido bastante dilatado para fallecer. Todas estas circunstancias señaladas permiten sin género de dudas identificar una acción homicida.

Centra la defensa sus esfuerzos manteniendo que, no obstante reconocer la dinámica comitiva descrita, el procesado no tuvo en ningún intención de matar a su hermano Carlos Jesús , pretendiendo que los hechos se califiquen como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 y 148.1º del Código Penal . No comparte la Sala tal afirmación. Los datos acabados de referir permiten, igualmente, individualizar la presencia del aspecto subjetivo que no es otro que la intención de causar la muerte o al menos conociendo que con su ataque colocaba en grave riesgo la vida de la víctima y aceptando ese resultado.

La Jurisprudencia ha precisado que " el elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo no se corresponde exclusivamente con ese dolo directo o de primer grado (...) sino que alcanza también al dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual, persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ". ( S.T.S. 210/2.007, de 15 de Marzo ).

Como en todos los delitos dolosos, la determinación del elemento subjetivo no viene exenta de dificultad, que se acreciente cuando, además, nos enfrentamos a formas intentadas, pero como apuntábamos, en el caso que nos ocupa, el cuadro probatorio arroja datos suficientes para identificar el dolo homicida.

En efecto, las circunstancias antes expuestas permiten inferir, con la claridad necesaria, el ánimo de matar concurrente en la acción objetiva causante de las lesiones, con la consecuencia cualificante de las mismas como acción de naturaleza típica homicida, pues las heridas causadas a la víctima, situadas tanto en el hemitórax derecho como en el izquierdo, implicaban un riesgo vital, ya que por la localización afectan a estructuras vitales, según dictaminaron los médicos forenses en el plenario, y ello con independencia de que en este caso concreto no existió realmente un serio riesgo para la vida, dada la intervención rápida y satisfactoria de los servicios médicos, pues lo cierto es que en abstracto las heridas implicaban un riesgo vital importante al penetrar en tejido pulmonar.

Asimismo, consideramos que el procesado actuó con dolo eventual, pues no obstante afirmar en el plenario que no tuvo intención de lesionar a su hermano Carlos Jesús sino sólo de pararlo en su actitud agresiva, lo que evidentemente excluye el dolo directo o de primer grado, sin embargo necesariamente en el momento de coger el cuchillo y dirigir golpes con el mismo hacia el cuerpo de su hermano, tuvo que representarse la posibilidad y probabilidad, como cualquier persona normal, de que con tal acción, podía causar la muerte del mismo y, no obstante lo cual los ejecutó, aceptando así tal eventualidad que equivale a decir que actuó con dolo eventual.

La acción, por tanto, debe ser calificada como verdadera y genuina tentativa acabada de delito de homicidio.

Es obvio, no obstante, que las circunstancias de producción y el resultado lesivo deben ser tenidas en cuenta para cuantificar los marcadores de disvalor de acción y de resultado y que ello deberá proyectarse en la determinación de la pena puntual que se imponga.

Finalmente, el iter de ejecución del delito debe reputarse como tentativa pues el resultado típico no se produjo, en los términos contenidos en el artículo 16 del Código Penal y con las consecuencias punitivas que se recogen en el artículo 62 CP , las cuales analizaremos en el correspondiente apartado.

En definitiva, el examen de las declaraciones dadas por los implicados en los hechos, acusado y victima, conjuntamente con el resto de las prestadas en el Juicio Oral y la pericial médica en él verificada nos lleva a entender que contamos con pruebas de cargo de signo incriminatorio suficientes y bastantes para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad del acusado, cuyo derecho subjetivo a la presunción de inocencia, ex articulo 24 de la Constitución , ha sido desvirtuado por pruebas de cargo que demuestran sin atisbo de duda la comisión de los hechos que hemos declarado probados y ello por cuanto además no existía cuestión respecto a la autoría del hecho, la misma está reconocida por el acusado tanto antes del juicio, en fase de instrucción como en el propio acto del juicio, pero si se negaba por la defensa el ánimo de matar, el ánimus necandi, que por todo lo antes expuesto estimamos demostrado que también concurría en su actuar.

TERCERO.-Autoria. Del referido delito resulta responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Nicolas , por haber tomado parte directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

CUARTO.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En primer lugar, concurre la circunstancia mixta de parentesco como agravante, prevista en el artículo 23 del Código Penal , solicitada por el Ministerio Fiscal y por la defensa, al concurrir la relación objetiva de parentesco entre procesado y víctima, ya que es su hermano, y además, existía convivencia de ambos en el domicilio familiar, estableciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo la doctrina general que esta circunstancia opera como agravante en los delitos contra las personas, como lo es el perpetrado en el presente caso por el acusado, sin que las desavenencias entre los hermanos, debidas al comportamiento de Carlos Jesús determinen la exclusión de la apreciación de la agravante (en este sentido, S.S.T.S de fechas 28 de mayo de 2001 y 10 de septiembre de 2001 , entre otras).

Asimismo, concurre en el procesado también la circunstancia atenuante de arrebato, prevista en el artículo 21.3ª del Código Penal , solicitada por el Ministerio Fiscal y la defensa del procesado, dada la tensión con la que se encontraba Nicolas por la acalorada discusión que estaban manteniendo con su hermano Carlos Jesús y la agresividad que advirtió en el mismo hacia él y su madre, potenciada por el hecho de que ésta cayó en el suelo, lo que provocó que disminuyeran levemente sus frenos inhibitorios ante la tendencia impulsiva que padece el mismo según aclararon los médicos forenses Sres. Alejandra y Eduardo y el psicólogo Sr. Justo en el Plenario. En relación con esta circunstancia, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 2003 señala que: "Dispone el artículo 21.3 del Código Penal que es circunstancia atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. Su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de setiembre , radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia". En este caso, los testigos que vieron al procesado, la víctima, su madre y su hermano Anselmo , todos ello coincidieron en señalar que estaba muy nervioso.

No obstante tal información facilitada por los testigos sobre el estado anímico en que se encontraba el procesado en el momento de los hechos, la misma resulta insuficiente para poder identificar un déficit de culpabilidad que podamos atribuirlo a un trastorno mental transitorio que justifique la aplicación de la eximente incompleta del artículo 20.1º en relación con el artículo 21.1ª del Código, como propone la defensa. En tal sentido, los forenses Dr. Eduardo Doña. Alejandra , en su informe obrante a los folios 165 y 164 de la causa, ratificado en el plenario, descartaron con rotundidad que el procesado sufriera cualquier clase de trastorno psiquiátrico o enfermedad mental que le anulara o redujera su capacidad intelectiva, cognoscitiva y volitiva.

Igualmente, concurre la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.5ª del CP de haber procedido el procesado a disminuir los efectos del daño a la víctima , propugnada tanto por la acusación como por la defensa, pues ha resultado debidamente acreditado que el procesado, una vez perpetrados los hechos que dieron origen a estas diligencias, llamó al timbre de la puerta de su hermano Anselmo para que acudiera a casa de su madre refiriéndole que había tenido un altercado con su otro hermano (como explicó el Sr. Anselmo en el plenario).

Finalmente, alega también la defensa concurrente la atenuante prevista en el artículo 21.4 del Código Penal " haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

A modo de premisa debemos recordar, tal y como tiene declarado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que la atenuante 4ª del artículo 21 del vigente Código Penal , haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades, consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, atendiendo a un criterio objetivador, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, la confesión carece de la relevancia colaboradora que, en cambio, tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades. La razón de ser del requisito radica en que la confesión prestada cuando la autoridad ya conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliador a la investigación. En casos concretos, se ha acogido por la Sala 2ª del TS, como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 , 25.11.04 ).

En el presente caso, el reconocimiento de hechos realizado por el procesado carece de la necesaria entidad que destaca la doctrina jurisprudencial, pues tal reconocimiento de los hechos se realizó por Nicolas tras ser localizado en la calle por los agentes de los Mossos d'Esquadra que acudieron en su busca, es decir una vez que la investigación se había dirigido contra el mismo, por lo que no se aprecia que concurran dicha atenuante. No obstante, dicha actitud colaborada mostrada por el procesado, al manifestar a los agentes el lugar donde había escondido el cuchillo utilizado en la agresión, lo que facilitó su recuperación, deberá ser tomada en cuenta en el juicio de individualización de la pena.

QUINTO.- Individualización de la pena. Atendido el marco punitivo que fija el artículo 138 del Código Penal para el delito de homicidio - prisión de diez a quince años-, y encontrándonos en este caso ante un delito en grado de tentativa, para la determinación de la pena a aplicable debemos situarnos, en primer término , en la naturaleza intentada de la acción y, por tanto, en la necesidad de seleccionar uno de los efectos degradatorios, en uno o dos grados, que, respecto a la pena del tipo, se previenen en el artículo 62 del Código Penal .

A tal efecto, procede una previa valoración normativa de los indicadores que contiene el propio precepto. Así, deberemos atender al peligro introducido por la acción y al grado de ejecución alcanzado, para bajarla necesariamente en uno y facultativamente en dos grados. Si ambos indicadores marcan un nivel bajo, lo más acorde con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad es fijar la reducción en dos grados.

Partiendo de dicha perspectiva, y si bien en el presente caso nos encontramos ante una tentativa acabada, la declaración de hechos probados permite identificar una serie de circunstancias que llevan a este Tribunal a considerar procedente la rebaja en dos grados. Así, nos encontramos que la fuerza incisiva de las cuchilladas no fue particularmente intensa, pudiéndose ello derivar de la explicación ofrecida por el procesado de que era zurdo y con la mano izquierda se protegía la cara y con la derecha empuñaba el cuchillo para parar a su hermano Carlos Jesús en su actitud agresiva, lo que nos permite identificar en la acción un bajo disvalor de acción; asimismo, identificamos también un escaso disvalor del resultado lesivo, pues objetivamente las heridas causadas no supusieron riesgo vital para la víctima (sin perjuicio de afirmar el ánimo del agresor de quererle quitar la vida, al menos a título eventual), así como, un menor grado de puesta en peligro, derivado del hecho de avisar el procesado a su hermano Anselmo para que asistiera a la víctima, lo que propicio una rápida asistencia médica y a su vez implicó un peligro menor en el resultado de la acción homicida. De ahí, que atendiendo a los marcadores objetivos de ejecución, estimamos procedente reducir la pena en dos grados.

Por tanto, partimos de una pena base rebajada en dos grados que la sitúa en una franja punitiva entre los 2 años y 6 meses y 1 día y los 5 años de prisión.

Delimitado el marco penológico objetivo, procede abordar el juicio de individualización en sentido estricto.

A tal efecto, debemos partir de la concurrencia de una agravante de parentesco y dos circunstancias atenuantes, la de arrebato y la de proceder el culpable a disminuir los efectos del daño causado, lo que obliga a la aplicación de la regla del artículo 66 apartado 7 del Código Penal que dispone que "en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los Jueces o Tribunales, cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior".

En el presente supuesto en el que se ha apreciado la agravante de parentesco y la atenuante de arrebato y la de disminución de los efectos del daño causado, considerando por una parte la falta de antecedentes penales en el procesado y la actitud de la propia victima que declaró que su hermano Nicolas no es agresivo, que siempre se ha portado bien, que le había perdonado y que de los hechos era tan culpable él como su hermano, y por otra el disvalor de resultado pues, si bien la acción agresiva conllevó un peligro en abstracto para la víctima dado que la agresión afectó a una zona vital que hubiere provocado la muerte de no recibir tratamiento médico, sin embargo el peligro concreto fue mínimo ante la rápida asistencia, siendo el propio procesado quien facilitó dicha asistencia al avisar inmediatamente a su hermano Anselmo para que auxiliara a la víctima, por lo que entendemos que persiste un fundamento cualificado de atenuación, procediendo a imponer la pena inferior en grado, lo que nos sitúa en una franja punitiva de prisión entre 1 año, 3 meses y un día y 2 años y 6 meses, considerando adecuado imponer la concreta pretensión punitiva solicitada por la defensa que sitúa en dos años de prisión, que consideramos adecuada a las circunstancias personales del delincuente, y dada su edad y carencia de antecedentes penales, y proporcionada a la gravedad del hecho, que si bien supuso un peligro para la vida de la víctima, se solventó finalmente con consecuencias de menor importancia.

Igualmente, procede imponer la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP ).

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal relación con el artículo 48.2 del mismo texto legal , procede imponer al procesado la prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a 50 metros, su domicilio, lugar de trabajo, durante un periodo de tres años. La distancia de prohibición se fija prudencialmente por este Tribunal en 50 metros ante la falta de petición por las partes, valorando en este caso el hecho de que los hermanos se han otorgado perdón y que la propia víctima manifestó en el plenario que no quería que condenasen a su hermano Nicolas por estos hechos.

SEXTO.- Responsabilidad civil. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 CP , toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente caso, la renuncia del perjudicado Carlos Jesús a la indemnización que pudiera corresponderle por las lesiones sufridas, disculpa al Tribunal de cualquier pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

SÉPTIMO.- Procede decretar el comiso y destrucción del cuchillo intervenido, al haber sido instrumento para la comisión delictiva del homicidio en grado de tentativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 y concordantes del Código Penal

OCTAVO.- En atención al derecho de información que ostenta la víctima en el proceso, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 de la LECrim , la notificación de la presente resolución Don. Carlos Jesús .

NOVENO.- Costas procesales . Las costas de este proceso deben ser satisfechas por el procesado, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos y doctrina legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Nicolas , como autor criminalmente responsable del delito de HOMICIDIO INTENTADO de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , concurriendo en el mismo circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, la agravante de parentesco prevista en el artículo 23 del CP y las atenuantes de arrebato del artículo 21.3ª del CP y la analógica del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.5ª del CP de haber procedido el mismo a disminuir los efectos del daño a la víctima, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a una distancia inferior de 50 metros a su hermano Carlos Jesús , su domicilio, lugar de trabajo, durante un periodo de tres años; y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, le será de abono el tiempo que viene estando privado de libertad por esta causa, sino lo hubiere sido ya en otra.

Dése al arma blanca intervenida su destino legal correspondiente.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas y Don. Carlos Jesús .

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.