Sentencia Penal Nº 213/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 223/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 223/11

Procedimiento Abreviado nº 166/10

Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a catorce de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante Provincial el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Miguel contra dictada en dichas actuaciones el día veintidós de septiembre de dos mil once por el/

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de tablece: "FALLO: Debo condenar y condeno a Miguel , como autor: a) de un delito de robo con intimidación (...) a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; b) de una falta de lesiones (...) a la pena de de localización permanente de 3 días. El condenado deberá asumir las costas del procedimiento. Que debo absolverlo del delito de resistencia a agente de la autoridad (...), del delito de amenazas (...) y de una falta de lesiones (...)".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados de , que necesariamente se integra con la mención a " Miguel " en cada alusión que se hace al acusado, siendo que la primera de ellas se complementa con la dicción "mayor de edad y sin antecedentes penales".

Fundamentos

PRIMERO.- Se modifican los fundamentos jurídicos que se contienen en conforme a los siguientes.

SEGUNDO.- La parte apelante sostiene, como motivo inicial de su recurso, lo que entiende como errónea valoración de la prueba, aduciendo la insuficiencia de la prueba desplegada para sustentar la condena, alegato que centra en la prueba testifical significando la ausencia de concreción e identificación del encausado como el autor del asalto y ulteriores hechos, aduciendo la improcedencia de alzaprimar la declaración del denunciante sobre la de aquel.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó a Sra. JuezNo puede ahora

La testifical es el soporte esencial de la prueba de cargo y de los razonamientos de . Como, de retención y de exposición.

La manifestación principal proviene de la propia víctima. Debe señalarse que se encuentra sentado uniformemente por la jurisprudencia que no existe en nuestro ordenamiento penal un sistema tasado de valoración de la prueba y abstracción hecha que en la inmensa mayoría de casos puede predicarse el interés directo de aquella en la causa, el Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional -"ad exemplum"

ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud y persistencia de la incriminación, vid. entre muchas otras y por todas, recientemente, las SSTS de 19 de julio y 20 de septiembre de 2007 , 16 de enero y 1 de octubre de 2008 y de 24 de abril de 2009 ).

Pues bien, la concreción de la identidad del encausado se produce por el denunciante desde el primer instante, toda vez que le conocía con anterioridad a los hechos y sabía de su carácter conflictivo al precisar que le constaban numerosos altercados protagonizados por él. La literalidad de las expresiones que remarca y subraya es en lo único que puede reparar este Tribunal de alzada. De todo ello, en fin, que deba destacarse que no se trata de versión inverosímil (al respecto ba que "la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido") y es concreta (añade la citada STS de 29 de abril de 2002 que "es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar").

TERCERO.- La calificación jurídica de los hechos es asimismo correcta, pues a la luz de esa probanza que significa la fuerza física desplegada para la frustrada desposesión. La esencia del robo propiciado por la "vis física" descansa, como indicaba esta violencia o intimidación definitoria de esta especial modalidad del robo, se configura desde el momento en que el sujeto pasivo se ve atacado en su integridad física o simplemente se siente atenazado y atemorizado por la actitud violenta del sujeto activo, que puede ser o no acompañada del uso de armas o instrumentos peligrosos".

La violencia en el delito de robo como la intimidación, de ser el caso, posee marcado carácter instrumental, es decir, va directamente encaminada a facilitar la desposesión y destinada a vencer la oposición del sujeto pasivo, que es por lo general quien sufre físicamente el ataque ("vis in corpus"). Tal actuación violenta puede ser momentánea o instantánea al tiempo de la aprehensión material de la cosa apetecida, como también puede ser sobrevenida respecto del acto material de apoderamiento, siempre que se produzca con anterioridad a la consumación del injusto, esto es, siempre durante la fase de ejecución.

CUARTO.- La parte apelante interesa la apreciación de la exención por etilismo.

Como recuerda el Tribunal Supremo ( ATS de 24 de julio de 2008 ) "la doctrina jurisprudencial sobre la embriaguez viene resumida en la sentencia del Tribunal Supremo de 25-4-2002 : "La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones: a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2. b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1). c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal . d) La atenuante del art. 21.6 de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS 1.672/1.999, de 24 de noviembre )".

Posteriormente, y de manera extensa, la STS de 23 de junio de 2009 expresaba que "en la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2º C.P . cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa".

Tomando como referencia la dicción legal de la causa eximente, configurada como "intoxicación plena" en el art. 20,2º CP , tal situación se compadece de ordinario con una absoluta declinación de cualesquiera actividad física más propia de los delitos de omisión que no los que consisten en un actuar positivo como lo es en el supuesto de autos. La exención que se pretende, en fin, precisa de aquella declinación total de actividad más allá siempre del consustancial transtorno derivado de la ingestión alcohólica y también superando una acentuada incidencia en las facultades del sujeto dado que se empareja al absoluto abatimiento o a la inconsciencia. Tal situación requiere normalmente para su justificación, aún sin descartar incluso una hipotética abrumadora testifical en tal sentido, de una prueba pericial contundente (ésta con la suficiente inmediatez). Pues bien, el alegato se encuentra falto del correspondiente soporte probatorio.

QUINTO.- Reclama también la parte recurrente la apreciación de las atenuantes de embriaguez y de dilaciones indebidas. Sin duda la invocación, acaso auspiciada por una deficitaria construcción de la parte dispositiva, no repara en que la Sentencia reconoce ambas circunstancias de atenuación (vid. FJ 6º) pese a no llevarlas al fallo, como correspondería.

Es por ello que este Tribunal no entre en su análisis. Cuestión distinta es que, de nuevo, aprecie defectuosa construcción en la Sentencia en punto tocante a la penalidad impuesta y a las costas procesales, lo que demanda corrección en esta alzada, donde el órgano que resuelve posee plenitud de jurisdicción derivada del efecto devolutivo del recurso que ventila.

En cuanto a lo primero, la pena impuesta por el delito de robo es de un año de prisión. La forma imperfecta de tentativa, también silenciada en el fallo, (sostenida por el Ministerio Público -única parte acusadora- y por ello vinculante para la Sra. Juez de lo penal) supone ya, ex art. 62 CP , la rebaja en uno o dos grados de la pena en abstracto. A su vez, la propia Sentencia (vid. FJ 7º) indica que la conjunción de las dos atenuantes antes señaladas determina, en el supuesto enjuiciado, la rebaja en un grado. Es en todo punto evidente que siendo la mínima en abstracto del art. 242.1 CP la de dos años de prisión, la rebaja en un grado (por la tentativa) y en otro (por las dos atenuantes) no pueden abocar en la imposición de un año de prisión sino inferior. Dado que el nuevo grado abarcaría de seis meses a un año, se considera adecuada a la entidad de los hechos la de siete meses de prisión por el delito de robo.

En cuanto a lo segundo, costas procesales, la Sentencia hace tabla rasa, en su FJ 9º, de la proporcionalidad que impone el art. 240 L.E.Crim . en relación a las infracciones cuya absolución se decreta.

SEXTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel contra en el Procedimiento abreviado nº 166/10 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró, debemos REVOCARLA PARCIALMENTE para imponer al mencionado recurrente la pena de siete meses de prisión por el delito intentado de robo y dos quintas partes de las costas procesales de la instancia , CONFIRMAMOS los restantes extremos de dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia. Doy fe.

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