Sentencia Penal Nº 213/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 80/2013 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0003042

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000080/2013- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000537/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE

Apelante Fidel

Abogado ALBERTO RODRIGUEZ ROZALEN

Procurador ROSA Mª LOPEZ COLOMA

SENTENCIA Nº 000213/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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En Alicante, a veintiuno de mayo de dos mil trece

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 30/2013, de fecha 24 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 537/2012 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 166/12 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante, por delito tráfico de drogas; Habiendo actuado como parte apelante D. Fidel , representado por la Procuradora D. Rosa María López Coloma y dirigido por el Letrado D. Alberto Rodríguez Rozalén y como parte apeladael MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' PRIMERO.-Desde fecha no determinada, pero anterior y próxima al 11 de julio de 2012, el acusado D. Fidel se viene dedicando a la venta de hachís en su domicilio de la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 . En la entrada y registro practicada con autorización judicial en la fecha dicha, el acusado hizo entrega de forma voluntaria de dos placas de hachís de aproximadamente 500 gramos cada una, cinco pastillas de 100 gramos cada una, un trozo de 45 gramos y otro de 40 gramos. En la habitación de matrimonio, en una mochila guardada dentro del armario, se hallaron varias pastillas de hachís con un peso conjunto de 7.099 gramos. En total fueron hallados 3.079,5 gramos de hachís con pureza del 11,4 por ciento y 5.538,5 gramos con pureza del 13 por ciento. El precio de venta es de 13.229 euros.

SEGUNDO.- El acusado cometió los hechos con sus facultades disminuidas por su dependencia del cannabis.

TERCERO.- No consta que en los hechos tuviera intervención la esposa del señor Fidel , Dª Frida . Los 950 euros que fueron también intervenidos son propiedad de ambos '. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice :

1. Absuelvo a Dª Frida .

2. Condeno a D. Fidel , como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de prisión de TRES (3) años y UN (1) día y multa de TRECE MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE (13.229) euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de UN (1) día de privación de libertad por cada CIEN (100) euros no satisfechos. Y satisfará la mitad de las costas; el resto se declara de oficio.

3. Del dinero intervenido, hágase entrega de 475 euros a la acusada Dª Frida

4. Hágase entrega a los acusados Dª Frida y D. Fidel del ordenador, teléfonos móviles, cartillas bancarias y pasaportes intervenidos '.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la Procuradora D.ª Rosa M.ª López Coloma en nombre y representación de Fidel , se interpuso el presente recurso alegando: error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 20 de mayo de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se condena al apelante como autor de un delito contra la salud publica, solicitando su revocación al considerar que la juzgadora de instancia habría incurrido en error al valorar la prueba e infringido el principio 'in dubio pro reo' que imponía la absolución del acusado.

El primer motivo de impugnación reitera la solicitud de nulidad del auto judicial autorizando la entrada y registro en el domicilio del condenado en el que se encontraron los más de ocho kilos de hachis.. La alegación, rutinaria y expuesta con escasa convicción, se refiere a la ausencia de datos objetivos en los que basar la inicial resolución judicial habilitante lo que redundaría en la falta de motivación y consiguiente nulidad del Auto judicial, no puede sino ser desestimada habida cuenta la motivación más que suficiente de la resolución judicial y el correcto y documentado proceder policial contemplado en un extenso y detallado oficio policial acompañado de las correspondientes vigilancias, resultados positivos de las incautaciones efectuadas todo ello incluso grabado de forma que no pueda dudarse del carácter objetivo de los datos obtenidos en las vigilancias policiales previas. Concurren de forma sobrada los requisitos básicos de legalidad, jursidiccionalidad, proporcionalidad y motivación exigidos por constante jurisprudencia del TS y del TC.

Toda resolución judicial restrictiva de un derecho fundamental tiene que cumplir los siguientes principios básicos reiteradamente expuestos por la jurisprudencia del T.S. y del Tribunal Constitucional: legalidad, jurisdiccionalidad, proporcionalidad y motivación.

a) Legalidad. El principio de legalidad se proyecta de manera absoluta en materia de restricción de derechos fundamentales, de forma que no será posible la adopción de ninguna medida restrictiva de tales derechos fundamentales si la misma no está prevista en la ley. Y no solo basta con la previsión legal, sino que la norma debe cumplir unos requisitos mínimos para garantizar que el ciudadano sepa no solo que sus derechos fundamentales pueden ser restringidos, sino también las condiciones y circunstancias en que dicha restricción puede tener lugar, dando lugar a lo que se ha denominado en la jurisprudencia constitucional 'calidad de ley'.

b) Jurisdiccionalidad.la segunda exigencia es que las resoluciones que supongan la restricción de un derecho fundamental su adopción está reservada a los órganos del Poder Judicial. Salvo los supuestos excepcionales del delito flagrante o el consentimiento debidamente informado del morador la decisión sobre la restricción de la inviolabilidad domiciliaria, se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

c) Proporcionalidad.Toda resolución judicial restrictiva de un derecho fundamental debe contener un doble juicio de valor o de ponderación, de forma que tomando en cuenta el sacrifico impuesto al derecho en cuestión en el caso concreto, y por otro, valorando la finalidad que se pretende obtener con dicho sacrifico se llegue a la conclusión razonada y objetiva de que dicha finalidad, objetivamente valorada, debe prevalecer sobre el concreto derecho fundamental individual.

Ello implica tres consideraciones según reiterada jurisprudencia del T. Constitucional.

c.1. Gravedad. Que se persiga la obtención de un fin constitucionalmente legítimo, entre los que lógicamente se encuentra la investigación de los delitos para su persecución y castigo. Pero es necesaria que se trate de delitos graves, si bien no solo atendiendo a la gravedad de la pena legalmente prevista sino que también puede tomarse en consideración: la naturaleza del bien jurídico lesionado o puesto en peligro con la infracción, el reproche social que merezca la conducta prohibida o la constitución de organizaciones complejas o de gran entidad para su comisión.

c.2. Especialidad, en tanto debe delimitarse subjetivamente la medida mediante la suficiente identificación del domicilio del sospechoso .

c.3. Idoneidad y excepcionalidad. Que la medida restrictiva sea idónea para conseguir el fin propuesto con la misma, es decir, que valorando las circunstancias del caso se considere adecuada para descubrir lo que se pretenda en cada caso, y su adopción debe ser excepcional, ya que solo debe acordarse cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación. Es decir, que la medida sea estrictamente necesaria en el momento en que se adopta.

D) Motivación.-Todo ello debe resultar de una decisión judicial que, al menos, debe contener los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que su decisión pueda ser comprendida y que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

La exigencia de motivación está en estrecha relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional, debiendo recordar la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales contenido en el artículo 120.3 de la Constitución y que es especialmente remarcado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ).

Y en cuanto a la concreta motivación fáctica de la resolución, y aun admitiendo la motivación por remisión a los concretos datos contenidos en los oficios policiales de solicitud de adopción de tal medida, el T.S. especifica que: en el aspecto fáctico es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso.Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, por su naturaleza susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos 'en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona'. Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que ' permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse.

Tales datos deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia.'

La alegación de que no pudieron ver que tecla tocaban del telefonillo o lo que sucedía tras las puertas de la vivienda carece de las más mínima consistencia ante la contundencia y abundancia de los datos, detalles y explicaciones dadas por los agentes, que no pretendía ni tenían porqué justificar la existencia palmaria del delito acreditada por fedatario público, sino solamente aportar al juez instrucción datos objetivos bastantes en los que asentar de forma objetiva la conclusión razonada de que se estaba comeitneo o si iba a cometer un delito. La presencia objetiva de personas que acuden a la vivienda y momentos después la abandonan y el hecho de las incautaciones de droga efectuada a alguna de esas personas, por más que fueran efectuadas por otra unidad diferente, son datos que permiten, sin duda alguna, alcanzar la misma conclusión motivada que el juez instructor.

La STS de 28 de abril de 2013 ( ROJ: STS 1789/2013 )nos resume claramente la jurisprudencia al respecto de la necesidad y alcance de la motivación de la resolución judicial habilitante de la injerencia en los derechos fundamentales, y la correcta conceptuación de lo que debe entenderse por indicios suficientes a tales efectos.

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

SÉPTIMO.- En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

Han de ser objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ' ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que ' permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse' ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 Lecrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 Lecrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 Lecrim )' ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso, también escasamente convincente, alega que no es posible la condena porque no se ha observado de manera directa acto alguno de intercambio, ello pese a que la cantidad intervenida supera los 8 kilos siendo evidente que a partir de tal cantidad no solo cabe inferir el destino al tráfico, destino en todo caso corroborado por la abundante prueba testifical practicada, sino que nos encontramos ante un supuesto de notoria importancia. Pretender asentar una duda racional que haga entrar en juego el principio in dubio pro reo en el solo hecho de la versión autoexculaptoria del propio acusado, ayuna de la más mínima verosimilitud y sin poder aportar algún dato cierto corroborador de esa insostenible versión, es algo condenado al fracaso que obliga a desestimar el recurso planteado, confirmando la resolución recurrida

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Rosa María López Coloma en nombre y representación de Fidel , contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2013 dictada en Juicio Oral núm. 537/2012 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm.166/12 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-