Sentencia Penal Nº 213/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 336/2013 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de abril de 2013.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de TEnerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Apelación sentencia delito número 0000336/2013 procedente del Procedimiento Abreviado 56/2012 seguido ante el Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, que ha dado lugar al Rollo de Sala por el presunto delito de conducción temeraria, y conducción bajo los efectos del alcohol , contra D./Dña. Jose Ignacio , nacido el NUM000 de 1962, hijo/a de D. Leandro y de Dña. Efigenia, natural de SANTIAGO DEL TEIDE, con domicilio en DIRECCION000 , NUM001 Granadilla de Abona, con DNI núm. NUM002 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. SONIA GONZALEZ GONZALEZ y defendido D./Dña. FERNANDO ADRIÁN TORRIJOS SUÁREZ, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma Sra. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal , se dictó sentencia en fecha de 28 de enero de 2013 con los siguientes hechos probados: ÚNICO- 'PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: ' el acusado Jose Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 18 de Diciembre de 2008, sobre las 22.00 horas, en la carretera TF-65, Los Abrigos - San Miguel de Abona del término municipal de San Miguel de Abona circulaba conduciendo su vehículo marca Toyota, modelo Celica, matrícula DX-....-IS haciendo uso de un luminoso policial, previa ingesta de bebidas alcohólicas con sus facultades psicofísicas para conducción desminuidas a consecuencia de dicha ingesta, y sin que conste acreditada la velocidad a la que circulaba procedió a realizar una maniobra de adelantamiento en un tramo curvo de la vía, invadiendo el sentido contrario de la circulación, del vehículo con matrícula ....-NFY ocupado por los agentes de la Policía Local de Granadilla de Abona con número profesional NUM003 y NUM004 que se hallaban fuera de servicio y circulaban correctamente por la citada vía, provocando que el conductor de éste tuviera que desviarse bruscamente hacia el margen derecho de la vía abandonando la calzada y ocupando la cuneta para no colisionar con otro vehículo que cirulaba en sentido contrario y se vio obligado a realizar una maniobra similiar, llegando a circular los tres vehículos simultáneamente por los dos carriles de circulación. Al no encontrarse los agentes en el ejercicio de sus funciones, siguieron al acusado al lugar al que se dirigía , deteniéndose a la altura del campo de fútbol del Barrio de Charco del Pino. Una vez allí los agentes se identificaron y solicitaron auxilio de otros agentes, los cuales observaron que el acusado presentaba un fuerte olor a alcohol, moviéndose de forma tambaleante repetía frases, hacía gestos con la cabeza y las manos. Ante estos síntomas le practicaron las pruebas de alcoholemia con etilómetro homologado y con información de sus derechos, arrojando el acusado un resultado de 0.45 mg/l en aire aspirado a las 22.32 horas, y de 0.46 mg/l a las 22.48 horas'

Y con el siguiente FALLO: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Ignacio como autor penal responsable de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción temeraria , previsto y penado en el artículo 380.1 CP tras la redacción dada por la L.O. 15/2007 de 30 de noviembre , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes, 9 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el plazo de 2 años. Con expresa imposición de las costas procesales.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Jose Ignacio del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas por el que fue acusado.'

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por la representación de D. Jose Ignacio que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba, error en la calificación de los hechos y aplicación de una pena excesiva dado el tiempo transcurrido entre los hechos y su enjuiciamiento y fallo. Dado traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló oposición al recurso.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 336/2013, se senaló para la deliberación y fallo del recurso el día 26 de abril, quedando los Autos vistos para Sentencia

Único

Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO

La parte recurrente alega error en primer lugar error en la valoración de la prueba, considerando que de la prueba practicada no cabe entender demostrado que el ahora apelante realizase con el automóvil con el que circulaba una maniobra de adelantamiento en un tramo de la vía señalizado con línea continua, tal y como depusieron los agentes de la autoridad que declararon en el acto del plenario, entendiendo que los testimonios de los mismos han sido confusos en cuanto a las circunstancias de seguimiento y aprehensión del condenado en la instancia.

El recurso no puede prosperar en este punto. Examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la defensa del condenado a la hora de valorar la Magistrada a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Pues bien, dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalado anteriormente efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba personal existen elementos o datos objetivos alguno en que fundarla.

Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la denunciante, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores y recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

No obstante lo anterior, debe señalarse que, frente a lo alegado por la parte recurrente, debe considerarse que la prueba practicada en el plenario es suficiente como para reputar probado que fue el hora apelante quien el día de autos realizó una maniobra de adelantamiento claramente peligrosa con su automóvil, siendo aprehendido instantes más tardes tras ser seguido y no perdido de vista en ningún momento por los agentes de la autoridad que no se encontraban de servicio y que viajaban en un automóvil que circulaba en sentido contrario de la marcha al de aquél. A efectos del recurso, y dado que no se efectúa mención alguna en el apartado de hechos probados, resulta del todo irrelevante la determinación de circunstancias adicionales relativas al uso de un dispositivo luminoso o el mostrarse el conductor como agente de la autoridad.

TERCERO.-

Se discute en segundo lugar por la parte apelante la subsunción de los hechos en el tipo de conducción temeraria, considerando en todo caso el acto de adelantamiento se redujo a una maniobra puntual, sin que pueda apreciarse la existencia de un elemento intencional o doloso en el apelante de conducir temerariamente el vehículo a motor. El delito de conducción temeraria queda sancionado en el artículo 380 del Código Penal , conforme al cual: ' el que condujera un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años.

A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieran las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior'.

Es un delito de peligro concreto cuya consumación exige constatar que se ha realizado la conducta peligrosa tipificada y además la producción de un resultado de riesgo, causalmente conectado con la acción e imputable a esta. Supone la tipificación expresa de una 'tentativa imprudente' que se castiga de forma autónoma como delito doloso de peligro concreto.

El núcleo esencial de la conducta típica lo constituye 'la temeridad manifiesta en la conducción', concepto jurídico indeterminado cuyo contenido debe ser fijado por el intérprete.

La STS de 1 de abril de 2002 nos dice que la temeridad que requiere el citado delito es la misma que integra la de la infracción administrativa, encontrándose la diferencia entre ambas en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio. Ejemplos de conducciones temerarias integrables en este delito encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 13 de abril de 2009 en el supuesto en que un conductor circulaba a gran velocidad en una calle en sentido contrario y saltándose varios semáforos en rojo; la de la Audiencia provincial de Barcelona de 16 de febrero de 2009, que lo entiende por haber circulado con una motocicleta a velocidades de hasta 185 km/h, invadiendo el arcén e introduciéndose por varias rotondas sin respetar semáforos ni señales de preferencia; la de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 2 de enero en la que el conductor de un ciclomotor circuló por un carril bus en contra dirección subiéndose posteriormente a la acera; la de la Audiencia provincial de Madrid de 21 de noviembre de 2008, en la que otro conductor con ciclomotor iba sorteando vehículos, saltándose semáforos, rebasando la mediana y circulando durante unos cincuenta metros en dirección contraria; también lo considera así la Audiencia Provincial de Cádiz en su sentencia de febrero de 2008 en el supuesto de un conductor de una motocicleta que circulaba a gran velocidad y con la rueda delantera levantada; la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de octubre de 2008 entiende temerario circular sin luces en situaciones de escasa iluminación y visibilidad; también se considera temerario, según las sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 31 de marzo de 2009 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de junio de 2008 , las pugnas competitivas entabladas por dos o varios conductores en las vías publicas, que obviamente conllevan excesos velocidad, adelantamientos mutuos, etcétera.

Como se aprecia en todos estos casos, la temeridad, que ha de ser manifiesta según indica la propia letra del art. 380 CP , supone la inobservancia total y absoluta de las normas más elementales de seguridad en el tráfico de vehículos, de una forma patente, clara y apreciable para cualquier persona, de manera que no puede confundirse con un simple error puntual en la conducción, o una también puntual infracción administrativa, sino que requiere de una cierta continuidad espacio-temporal o, como algún autor ha indicado, de una cierta perseverancia, de modo que en la práctica la comisión de este delito conlleva también la realización de múltiples infracciones administrativas.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 2 de enero de 2009 señala que el delito de conducción temeraria requiere de la conducción efectuada de esa forma con una cierta continuidad o espacio de tiempo. Al igual que las de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 24 marzo de 2009 y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de febrero de 2008.

En segundo lugar, para encuadrar esa conducción temeraria dentro del delito del art.380 CP , la STS de 1 de abril de 2002 establece, de conformidad con la propia letra del tipo, que se ha de crear un peligro efectivo constatable para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario. De hecho y como puede apreciarse en la inmensa totalidad de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, es la causación de este peligro lo que hace que una conducción llevada deuna forma manifiestamente temeraria pase a considerarse de infracción administrativa a conducta delictiva, de suerte que si el conductor no ha llegado a poner a ninguna persona en peligro, la conducta sería tan solo merecedora de una sanción administrativa. Pero en el justo momento en que se ponga a alguien en peligro, el delito ya quedaría cometido, sin necesidad de que llegue a producirse ningún resultado efectivamente lesivo para nadie, al considerarse un delito de peligro, no de resultado y, además, de peligro concreto, lo que supone, como indican las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 13 de abril de 2009 , de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 31 de marzo de 2009 o de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de julio de 2007 , entre muchísimas otras, el adelantamiento de la barrera de protección penal al momento anterior a aquel en el que se produce la lesión de los intereses personales indirectamente amparados por la norma penal, a fin de castigar conductas que, atendiendo a las reglas de la experiencia, son generadoras de un peligro intolerable para la seguridad vial y, en última instancia, para la vida o integridad física de todos. Obviamente, este requisito de causación de un peligro concreto para las personas es asumido por la totalidad de la jurisprudencia, de forma que una conducción temeraria que no haya puesto en peligro a nadie queda penalmente impune.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 4 de febrero de 2008 absolvía al conductor que había circulado por distintas calles de una población a gran velocidad, invadiendo el carril contrario, por el interior de calles peatonales sin respetar la señalización, ya que en los autos no constaba ninguna referencia a que se produjera peligro alguno para nadie, argumentando la sentencia que tal conducción tan solo comportaba un riesgo abstracto o potencial.

Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 21 de octubre de 2008 , el concepto de peligro concreto tiene unos perfiles difusos, si bien ha de afirmarse su presencia cuando una o varias personas hayan entrado en el radio de acción de la conducta peligrosa del agente, siendo necesaria, como afirma la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 7 de octubre de 2009 , una proximidad de un resultado de muerte o lesiones cuya producción escapa del dominio del conductor y es evitada por el concurso salvador que interpone un tercero y/o porque la propia persona amenazada logra esquivar o neutralizar el peligro, resultando indiferente para la aplicación del tipo la mayor o menor pericia que muestre el conductor temerario.

La aplicación del delito que nos ocupa no requiere que la persona o personas a las que se haya puesto en peligro se encuentren plenamente identificadas en las actuaciones, como tampoco es necesario su testimonio, pudiendo acreditarse tal circunstancia a través de cualquier medio probatorio, habitualmente mediante la declaración de los agentes policiales. Así lo tiene reconocido la jurisprudencia en sentencias como la de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 27 de febrero de 2009 y 2 de junio de 2005 , de la A.P. de Madrid de 8 de mayo y 25 de enero de 2008 , etc. Asimismo, aparte de los peatones y conductores de otros vehículos, también es posible la aplicación del delito cuando se haya creado un peligro para los ocupantes de este que no consientan ese modo de conducir o se trate de menores o incapaces, si bien es cierto que la eficacia del consentimiento a efectos de excluir la aplicación del tipo es mayoritariamente admitido por la doctrina fundamentando la exclusión desde criterios derivados del principio de autopuesta en peligro consentida, desde el principio de la autorresponsabilidad de la víctima o desde la idea de la competencia de esta, no es menos cierto que el criterio jurisprudencial mayoritario, con la salvedad de la Sentencia del TS de 17 de julio de 1990 , admite que el riesgo generado al acompañante es relevante de cara a apreciar el delito de conducción manifiestamente temeraria, aunque consienta el comportamiento peligroso.

Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo, debe afirmarse que el delito de conducción temeraria es doloso, no admitiendo la comisión imprudente, pese a que en ocasiones al definir la temeridad se equipare a la antigua imprudencia temeraria. Requiere la conciencia y voluntariedad de la infracción de una norma de cuidado relativa al tráfico, a la conducción de un vehículo de motor o a la seguridad vial, pero no la conciencia y voluntariedad del resultado que eventualmente puede ocasionar aquella infracción, a diferencia del delito de conducción con desprecio por la vida en la que el dolo abarca no solo la infracción de la norma de cuidado sino también el eventual resultado ( SAP Sevilla de 13 de abril de 2009 ).

CUARTO.-

Examinando de acuerdo con los parámetros anteriores los hechos objeto de enjuiciamiento debe entenderse que no concurren los elementos constitutivos del delito de conducción temeraria. Por un lado, la conducta al volante del conductor condenado, según se describe en el apartado de hechos probados de la resolución impugnada, no parece revestir la gravedad suficiente como para poder hablar de una temeridad manifiesta con relevancia penal. En efecto, la puesta en peligro, que se considera acreditada por el testimonio de los agentes de la autoridad, de la integridad física de los ocupantes de los dos vehículos cuyos conductores tuvieron que realizar maniobras evasivas bruscas para evitar una colisión, vendría motivada por la invasión en un acto de adelantamiento del carril contrario de la circulación. Sin embargo, no se efectúa alusión alguna a la velocidad a la que transitaba el vehículo conducido por el apelante, significándose por los testigos que su automóvil circularía a unos sesenta kilómetros por hora, la velocidad adecuada al tipo de vía pública. Respecto del tramo de vía en el que se realiza el adelantamiento, se menciona únicamente que se habría efectuado en una curva, habiéndose puesto no obstante de manifiesto en el acto del plenario que los dos carriles de circulación se encontraban separados por una línea discontinua, debiendo inferirse que al no estar prohibido el adelantamiento no se trataría de un tramo con una visibilidad significativamente reducida. Por consiguiente, ha de concluirse que la imprudencia o temeridad imputable al conductor condenado estribaría en no percatarse de la existencia de un vehículo que circulaba por el carril contrario en el momento de realizar el adelantamiento, incidiendo en tal omisión la previa ingesta de bebidas alcohólicas.

En segundo lugar, el carácter puntual de la maniobra claramente irregular efectuada por el conductor no permite tener por acreditado con la suficiente claridad que albergara una intención o voluntad consciente de comportarse temerariamente a los mandos del automóvil, pues no se relaciona ninguna irregularidad posterior hasta su final detención, como invasión del carril contrario, no respeto de señales de tráfico, velocidad excesiva o inadecuada,.

En virtud de lo expuesto, debe revocarse el pronunciamiento condenatorio por el delito de conducción temeraria, debiendo por tanto analizarse procede la condena del delito contra la seguridad del tráfico en su modalidad de conducción bajo los efectos del alcohol, tipo delictivo que en virtud de las reglas de concurso real, entiende la sentencia de instancia absorbido por el delito del artículo 380 del Código Penal .

QUINTO.-

A tenor del artículo 379 del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2007, de 30 noviembre:.1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o a la de multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, a la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. 2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro'.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han desarrollado una doctrina jurisprudencial referida a este delito que podemos resumir en los siguientes puntos: «El elemento determinante del delito tipificado en el art. 340 bis a) del Código Penal (hoy art. 379 del CP/1995 ), no consiste sólo en el dato objetivo de un determinado grado de impregnación alcohólica, sino también en la influencia que dicha impregnación tenga en la conducción del vehículo» ( STC 5/1989, de 19-01 ). «Conviene recordar que, según es doctrina de este Tribunal, «la influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal que, consecuentemente, requiere una valoración del Juez en que éste deberá comprobar si en el caso concreto... el conductor se encontraba afectado por el alcohol», para lo cual han de emplearse todos los medios de prueba obrantes en autos, no siendo imprescindible ni suficiente por sí sola la prueba de impregnación alcohólica ( SSTC 148/85 y 22/88 )» ( STC 252/1994, de 19-9 ). «Para subsumir el hecho en el tipo delictivo del art. 340 bis a) 1 CP , no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica en el conductor, sino que es preciso que quede constatada su influencia en la conducción, lo que habrá de realizar el juzgador ponderando todos los medios de prueba obrantes en autos que reúnan dichas garantías» ( STC 222/1991, de 25-11 ). El Tribunal Supremo, en referencia al tipo descrito en el art. 340 bis a) del derogado Código Penal establecía: «Si el Tribunal Supremo en anteriores declaraciones (S 2 mayo 1981 ) manifestó que no es necesario demostrar que hubo un «peligro concreto», y en la actual redacción del tipo ( SS. 6 octubre y 29 noviembre 1984 ) ha eliminado el carácter de «manifiesta» referida a la influencia de alcohol en la conducción, termina por afirmar (en recientes SS. 9 diciembre 1987 y 6 abril 1989 ) que además del dato objetivo del grado de alcoholemia es menester probar que la «conducción estuvo influenciada por el alcohol» ( STS 09-12-1994 ). En más reciente sentencia, el mismo alto Tribunal, en la Sentencia 3/1999 de 9 de diciembre , nos ayuda a configura el referido delito tipificado en el artículo 379 del Código Penal : «Para la comisión del delito previsto en el artículo 379 del Código Penal , no basta conducir con una determinada tasa de alcoholemia, sino que es menester que el conductor lo haga bajo la influencia del alcohol, o de cualquier otra de las sustancias legalmente previstas en el citado artículo, ya que el mismo no es una norma penal en blanco y, por tanto, debe entenderse que el solo dato del nivel de alcoholemia, sin otras connotaciones, solamente es suficiente en principio para motivar una sanción administrativa. De ahí la relevancia que, junto al resultado las pruebas de alcoholemia, deba reconocerse a otros elementos de prueba, tales como el testimonio de las personas que hayan observado la forma de conducir o de comportarse el conductor de que se trate, particularmente el de los agentes de Autoridad que hayan practicado la correspondiente prueba. Para que exista el delito de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas es menester que la conducta enjuiciada haya significado un indudable riesgo para los bienes jurídicos protegidos (la vida, integridad de las personas, la seguridad del tráfico, etc.). A la vista la literalidad del artículo 379 del Código Penal y de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo, para poder aplicar el tipo penal es necesario acreditar los siguientes elementos: 1.- Que el acusado en el momento de los hechos condujera un vehículo de motor. 2.- Que el acusado hubiera ingerido drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas. 3.- Que la ingesta de dichas sustancias haya influido en sus facultades psíquicas y físicas en relación con sus niveles de percepción y reacción. 4.- Que la concreta conducta del acusado haya significado un indudable riesgo para los bienes jurídicos protegidos (en la vida, la integridad física de las personas, la seguridad del tráfico).

Es cierto que la prueba de detección de alcohol por el procedimiento de aire espirado arrojó resultados inferiores al límite establecido en la redacción vigente del tipo penal para la aplicación automática del precepto, pero no obstante la tasa alcanzada denota ya una previa ingesta de bebidas alcohólicas de cierta importancia, concurriendo otros elementos probatorios que acreditan la influencia de tal ingesta en la circulación del automóvil por parte del acusado.

En el caso de autos, el automóvil conducido por el ahora apelante realiza una maniobra gravemente imprudente de adelantamiento sin percatarse de la aproximación de un vehículo por el carril contrario que negligentemente invade, no siendo capaz de respetar la normas de circulación, ni de acomodar la conducción a la naturaleza y circunstancias de la vía y del tráfico. Se ha descrito además por los agentes de la autoridad que practicaron la prueba de alcoholemia al acusado los síntomas que presentaba el mismo y que permiten concluir, junto con los otros indicios referidos, la afectación que sufría el conductor a consecuencia de la ingesta de alcohol: fuerte olor a alcohol, moviéndose de forma tambaleante repetía frases, hacía gestos con la cabeza y las manos.

A la vista de lo expuesto, debe reputarse correcta la subsunción de los hechos en el delito contra la seguridad del tráfico previsto y penado en el artículo 379 del Código Penal , acogiendo los razonamientos de la resolución de instancia, pues son consecuencia de una adecuada valoración de la prueba practicada.

Finalmente, en cuanto a la pena imponible, en vía de recurso parece prudente fijarla en pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y nueve meses, atendiendo a que la disminución de las facultades de conducción voluntariamente provodada por el acusado se concretó en la generación de un riesgo cierto para la integridad de otros usuarios de la vía.

Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ignacio contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 56/2012, absolviendo a D. Jose Ignacio del delito de conducción temeraria, y condenándole como autor criminalmente responsable de un delito de conducción bajo los efectos del alcohol a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y nueve meses, y costas procesales.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.