Sentencia Penal Nº 213/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 440/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 213/14
Rollo nº 440/14-ML
Juicio de Faltas nº 145/13
Juzgado de Instrucción nº 2 de Córdoba
Magistrado
Ilmo. Sr. D. Félix Degayón Rojo.
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Córdoba, a ocho de Mayo de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, constituida como tribunal unipersonal por
el Magistrado D. Félix Degayón Rojo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.1-2º de la Ley Orgánica
del Poder Judicial , ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia reseñada en el
encabezamiento de esta resolución.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de Instrucción nº 2 de Córdoba se ha tramitado el Juicio de Faltas arriba referenciado, en el que con fecha 26/2/14 se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que debo condenar y condeno a Soledad como autora criminalmente responsable de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares, a la pena de 10 días de multa con cuota diaria de 5 euros (50 # en total) con responsabilidad personal subsidiaria en los términos del art. 53 del mismo Código, e imposición de las costas del procedimiento. '

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Serafina en base a las alegaciones que constan en el escrito presentado, que se tienen por reproducidas, aportándose al recurso determinada prueba documental.



TERCERO .- Por el Juzgado de Instrucción mencionado se dio traslado del recurso a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo, habiendo presentado el Ministerio Fiscal y la parte apelada sendos escritos de impugnación en base a los argumentos que constan.



CUARTO .- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y turnado que ha sido a esta Sección, se acordó la formación del Rollo, al que correspondió el número arriba indicado, designándose por la Sala para la resolución del recurso al Magistrado antes expresado, como tribunal unipersonal, por turno de reparto.



QUINTO .- No solicitándose nuevas pruebas en esta alzada, ni estimándose procedente la celebración de vista, quedaron las actuaciones pendientes del dictado de la presente resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

' Se considera probado y así se declara que Santiago e Soledad se encuentran casados aunque separados de hecho, habiendo tenido tres hijos en común, todos ellos menores en la actualidad.

Un auto de 9 de enero de 2012 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Posadas atribuyó al padre la guarda y custodia de la hija menor, encomendado a la madre esos mismos cometidos respecto de los otros dos hijos. Al mismo tiempo estableció un régimen de visitas y vacaciones que, en lo que ahora importa, estableció a favor del padre, respecto del menor Abelardo , martes y jueves de 17.00 a 20.00 horas, así como los fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, y respecto de la menor Estefanía fines de semana alternos sin pernocta, los sábados y domingos desde las 17.00 horas a 20.00 horas.

En lo concerniente a las vacaciones de verano, quedaron fijadas en un mes, julio o agosto, correspondiendo al padre el primer mes los meses impares y el segundo los pares, estableciendo que la recogida de los niños debía realizarse en el domicilio materno.

Un auto de 4 de septiembre de 2012 dictado en Diligencias Previas 937/2012 del miso Juzgado de Instrucción dispuso que las visitas entre semana se desarrollaran en el Punto de Encuentro Familiar de Córdoba. Este cambió los días de visitas a los martes, viernes y sábados.

Sabedora de esta obligación, la madre no acudió al Punto de Encuentro Familiar a llevar a los niños cuya guarda y custodia tiene atribuidas los días 28 y 29 de junio, viernes y sábado.

Tampoco acudió durante el mes de julio en el entendimiento de que eran vacaciones que correspondían al padre y que éste debía haber ido a recoger a los niños a su domicilio.'

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, salvo los que no se opongan a los que a continuación se expresan.


PRIMERO .- Frente a la sentencia que condenó a la denunciada, hoy apelante, como autora de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares, y en concreto del régimen de visitas establecido a favor del otro progenitor, tipificada en el art. 618.2 CP , se alza la recurrente alegando en primer término que los hechos que se declaran probados son penalmente atípicos por cuando el auto de 4 de septiembre de 2012, regulador del régimen de visitas, fue dictado dentro de un procedimiento de medidas del art. 158 CC , por lo que no se cumple ninguna de las previsiones contenidas en el art. 618.2 CP .

El Ministerio Fiscal y la parte apelada se han opuesto al recurso por las razones que constan.



SEGUNDO .- Procede, en consecuencia, abordar en primer término el citado motivo de impugnación, pues de su resultado dependerá que se analicen otros motivos de impugnación que se contienen en el recurso.

El art. 618.2 castiga al 'que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito'.

Se plantea por la parte apelante si el incumplimiento del régimen de visitas acordado en resolución judicial dictada en el ámbito del art. 158 CC puede integrar la falta de incumplimiento de obligaciones familiares del art. 618.2 por la que ha sido condenada. Sobre esta misma cuestión, si bien a propósito del incumplimiento del régimen de visitas establecido en el auto por el que se acuerda la orden de protección y que también resuelve sobre la guarda y custodia y régimen de visitas de los hijos, se ha planteado si la indicada resolución puede considerarse una de las previstas en el artículo 618 del Código Penal para que en caso de incumplimiento se cometa esta falta.

Aun cuando la denominada jurisprudencia menor no es unánime, de forma mayoritaria se viene entendiendo que el incumplimiento del régimen de visitas derivado de alguna de las resoluciones previstas en los arts. 544 bis o 544 ter LECrim . entraña un supuesto de atipicidad de la conducta, aunque haya sido por falta de previsión del legislador, al no se la orden de protección una resolución judicial que se haya dictado en un proceso de separación, divorcio o cualquiera otro de los previstos en el art. 618.2 CP . En este sentido se han pronunciado entre otras las sentencia nº 88/2007 de la Sección 7º de la A.P. de Madrid de 5/03 /200736, la S. nº 723/2007 de la sección2ª de la AP de Tenerife de 13/11/200737, la S. de la Audiencia Provincial de Tarragona de 16/04/2007 , la S. de la Sección 3ª de Cádiz en el rollo de apelación 81/2008 de 20 de junio de 2008 y la S. nº 259/2008 de la sección 8ª de la AP de Cádiz de 22/07/2008 , entendiendo que lo impide el principio de taxatividad y la prohibición de interpretación extensiva de los tipos penales.

Puede, desde luego, existir analogía en relación con las medidas de protección del menor dictadas bajo el amparo del art. 158 CC y las previstas en los citados preceptos de la LECrim, mas tal extensión analógica de las normas está vedada en el ámbito penal en contra del reo, según prohíbe expresamente el art. 4.1 CP , y con carácter general, en el artículo 4.2 del vigente Código Civil , según el cual 'Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas'.

En definitiva, el artículo 618.2 del Código Penal sanciona a quien dejare de cumplir obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, pero no en cualquier resolución judicial, sino en una recaída en los siguientes supuestos: separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos. El principio de taxatividad que rige en materia penal impide aplicar analógicamente las normas de esta clase en perjuicio de la persona imputada o acusada ( SAP Huelva, Sección 1ª, S de 13 Mar. 2009 , SAP Madrid, Sección 7ª, de 5 de marzo, SAP Guipúzcoa, Sección 1ª, de 24-1-08 ), cuyo principio proscribe cualquier interpretación analógica en perjuicio del reo y obliga a considerar que la mencionada resolución dictada bajo el paraguas del art. 158 CC , distinta de las que el tipo penal citado enumera, no se encuentra incluida en el mismo, lo que deja extramuros del precepto penal aplicado la conducta que se predica de la denunciada, la cual, por lo tanto, resulta atípica.

Podría haber constituido, en su caso, el delito de desobediencia a la autoridad judicial a que alude la propia resolución que estableció el régimen de vistas incumplido, y que también se menciona en la sentencia apelada para justificar el reproche penal que en la misma se hace, o incluso la falta de desobediencia prevista en el art. 634 CP , mas lo cierto es que no se ha formulado acusación por ninguna de dichas infracciones, sin que exista homogeneidad delictiva con la falta por la que ha sido condenada la apelante, todo lo cual conlleva a la necesaria estimación del recurso y consiguiente absolución de la apelante. Tal decisión excluye el análisis de los demás argumentos contenidos en el recurso interpuesto.



TERCERO .- No hay motivos suficientes de temeridad o mala fe para imposición de costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo estimar y ESTIMO el recurso de apelación interpuesto por Soledad contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Córdoba, en el Juicio de Faltas nº 145/13 de fecha 26/2/14 y, en consecuencia, se ABSUELVE a la referida denunciada apelante de la falta de incumplimiento del régimen de visitas que se le imputa, declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que la misma es firme. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, con certificación de esta resolución, para su conocimiento, efectos y ejecución, solicitando acuse de recibo.

Así por esta mi sentencia, que se incorporará al libro correspondiente y de la que se unirá certificación al rollo de su razón, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.