Sentencia Penal Nº 213/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 154/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934552,914934730

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0002721

Rollo de Apelación número 154/2015

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid

Procedimiento: Juicio Oral número 461/2012

SENTENCIA Nº 213/2015

Magistrados

Doña Adela Viñuelas Ortega

Doña Isabel María Huesa Gallo

Doña Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a catorce de mayo de dos mil quince

VISTOpor esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 461/2012 procedente del Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid seguido contra Melisa por un delito de usurpación de bienes inmuebles, siendo partes en esta alzada como apelante la acusada representada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Lozano Sánchez y asistida por la Letrada doña Maria del Rocío Benimeli Ruiz, y como apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A, habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 16 de octubre de 2014 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'En fecha no determinada pero en todo caso, inmediatamente anterior al 3/11/2011, la acusada, Melisa , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, con ánimo de residir y rompiendo el tabique y la cerradura, entró en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid, (que no constituía morada) propiedad de 'La Empresa Municipal de la Vivienda y del Suelo (EMVS), y se instaló en esa vivienda sabiendo que no podían hacerlo al carecer de la autorización de su legítimo titular. A fecha de hoy la acusada sigue ocupando ilegalmente la citada vivienda. La causa estuvo paralizada sin causa imputable a la acusada desde el día 7/12/2012 que se recibieron los autos, hasta el día 13/05/2014 que se señaló fecha para el juicio.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'CONDENO a Melisa como autora criminalmente responsable de un delito de usurpación, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de multa de 3 meses a razón de 6 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP , así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda el desalojo inmediato de la acusada de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid y la entrega de la posesión del inmueble a su legítimo propietario, la EMVS.

CONDENO a Melisa a que indemnice a la EMVS en la cantidad en que resulten tasados en ejecución de sentencia los daños causados a la cerradura.

ABSUELVO a Melisa del delito de daños por el que fue acusada por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales don Miguel Lozano Sánchez en nombre y representación de Melisa , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el anterior recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Se aceptan y dan por reproducidos los que como tales figuran en la sentencia apelada si bien se suprime la siguiente frase: '(...) y rompiendo el tabique y la cerradura (...)'.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de Melisa , alegando como motivos de impugnación los siguientes:

1.- Infracción de normas jurídicas respecto a la determinación del delito: infracción del artículo 245.2 del Código Penal .

2.- Subsidiariamente, infracción del ordenamiento jurídico respecto de la no estimación de la eximente/atenuante interesada por la defensa.

3.- Error en la apreciación de las pruebas practicadas al imputar a la acusada la autoría de la rotura del tabique y la cerradura de la vivienda.

4.- E infracción de normas del ordenamiento jurídico respecto a la determinación de la pena: infracción del artículo 50.5 del Código Penal .

Comenzando por la calificación jurídica de los hechos, alega el recurrente que para la comisión del delito de usurpación de bien inmueble previsto en el artículo 245.2 del Código Penal la jurisprudencia exige que la ocupación se realice con cierta vocación de permanencia, elemento que faltaría en el presente caso en el que los testigos de la acusación se limitaron en el acto del juicio a manifestar que la vivienda seguía ocupada en la actualidad pero no dijeron por quién ni cómo tenían conocimiento de esta circunstancia, mientras que la documentación obrante en actuaciones apunta en un sentido distinto ya que la acusada en los últimos años no fue localizada en el domicilio supuestamente ocupado. Por lo que, si no ha sido posible acreditar que la Sra. Melisa sigue ocupando la vivienda, el hecho enjuiciado sería atípico por cuanto el delito de usurpación exige el ánimo de hacer la cosa suya con la ya mencionada vocación de permanencia.

Como señala la SAP de Cádiz 132/2010, de 8 de junio , con abundante cita de pronunciamientos de otras Audiencias Provinciales: 'Se ha discutido hasta la saciedad en la denominada jurisprudencia menor acerca de si el bien jurídico protegido es la propiedad o si lo es la mera posesión y, por otra parte, desde una interpretación sociológica del precepto, conforme al artículo 3 del Código Civil , se ha propiciado el advenimiento de un sólido cuerpo de sentencias de las más dispares Audiencias Provinciales en las que late soterrada la necesidad de conciliar el derecho a la igualdad y al disfrute de la vivienda digna y adecuada, que proclama el artículo 47 de la Constitución , imponiendo incluso a los poderes públicos la obligación de promover las condiciones necesarias para hacer efectivo este último derecho, con el derecho a la propiedad privada, proclamado en el artículo 33.2 de la Constitución y en el artículo 348 del Código Civil , cuya función social delimita su contenido, pero de acuerdo con las Leyes, sin que nadie pueda ser privado de sus bienes y derechos, sino por las causas legalmente establecidas. De este debate ha surgido la conclusión generalizada, de que solo la usurpación con vocación de permanencia puede quedar incluida en el ámbito penal, quedando extramuros de la misma todos aquellos supuestos en los que nos encontramos ante una mera estancia transitoria que en absoluto haya impedido al titular el ejercicio de sus derechos sobre el bien inmueble.'

En efecto, no puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión sino sólo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión del titular ( AP de Cádiz, Sección 8, de 6 de octubre de 2000 , y AP de Las Palmas, Sección 1, de 13 de octubre de 2000 ).

Conforme a ello, la ocupación punible solo sería aquella en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado (SAP de Burgos, S, Sección 1, de 17 de enero de 2000 y AP de Córdoba, Sección 1, de 9 de octubre de 2000), lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada. No serían punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas ( SAP de Barcelona (Sección 3), de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva (Sección 1) de 5 de febrero de 2004 ) o de un solar (AP Madrid (Sección 16) de 15 de abril de 2002 ) ni aquellas que exista una posesión 'socialmente manifiesta' ( SAP de las Palmas (Sección 1ª) de 13 de octubre de 2.000 ).

Del mismo modo tampoco serían punibles con arreglo a este tipo penal las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga (Sección 2ª) de 9 de octubre de 2000 ), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona (Sección 5ª) de 14 de mayo de 2003 y Valencia (Sección 4ª) de 9 de mayo de 2001). En el mismo sentido, la SAP de Granada (Sección 1ª) de 29 de mayo de 2000 , entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble que ocasione una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular.

Aplicada toda la doctrina expuesta al supuesto que se resuelve, este Tribunal comparte los criterios y valoraciones que lleva a cabo la Juez a quoen la sentencia recurrida, dada la concurrencia en este caso concreto de los elementos típicos del delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal .

La acusada accedió a la vivienda con anterioridad al día 3 de noviembre de 2011 con la clara intención de residir en ella de manera permanente, como lo demuestra el hecho de que al menos en febrero de 2012 -cuando prestó declaración como imputada en sede judicial- se mantenía en la ocupación; ocupación de la que no puede predicarse un carácter transitorio u ocasional ya que se había prolongado en el tiempo durante al menos varios meses.

Además, y en contra de lo alegado en el recurso, la representante legal de la EMVS declaró en el acto del juicio que la acusada continúa en la actualidad ocupando la vivienda. Manifestación a la que la juzgadora otorgó plena credibilidad y que desde luego no se ve desvirtuada por no haber sido hallada la acusada en el domicilio a efectos de las citaciones efectuadas por el Juzgado, máxime cuando con fecha 1 de agosto de 2014 designó como domicilio precisamente la CALLE000 , NUM000 , NUM002 (que no B) de Madrid, lo que permite suponer que efectivamente la ocupación se mantiene.

En todo caso, estima la Sala que tal circunstancia podría únicamente afectar a la materialización del desalojo acordado en sentencia pero en modo alguno a la calificación jurídica de los hechos pues el delito se habría consumado mucho antes, concretamente en el momento en que se produjo la primera ocupación con vocación de permanencia de lo que, como hemos visto, no existe duda alguna. La acusada, por su parte, prefirió guardar silencio en el acto del juicio. Y como nos dice la STC 26/2010 de 24 de julio , tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 , FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 6), tal como acontece en el presente caso.

SEGUNDO.-De forma subsidiaria se alega en el recurso infracción de precepto legal por inaplicación de un estado de necesidad bien como eximente completa bien como incompleta o como atenuante, argumentando en apoyo de esta pretensión la precaria situación económica y social de la acusada quien tiene un hijo menor a su cargo y quien de hecho ha sido declarada insolvente por el Juzgado de Instrucción, lo que habría justificado su actuación.

Pues bien, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo señalando ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiada pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica. Cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos y refiriéndonos a las situaciones de estrechez económica la jurisprudencia viene exigiendo no sólo acreditar cumplidamente la situación de necesidad sino justificar que se ha acudido a las instituciones de protección social y que no existe otro modo menos lesivo para hacer frente a una situación de necesidad angustiosa.

Lo que en este caso no ha sucedido, pues ni se ha probado la situación de extrema necesidad de la acusada (tan sólo que es madre de un niño y que ha sido declarada insolvente) ni que haya instado algún tipo de ayuda social y que sus peticiones hayan sido desatendidas, razón por la que no cabe apreciar la eximente interesada.

TERCERO.-Sí tiene razón el recurrente cuando en el tercer motivo del recurso cuestiona la atribución a la acusada de la autoría del tabique y cerradura de la vivienda.

Lo cierto es que la existencia misma de los daños no ofrece lugar a dudas, pues así consta en la denuncia y fue relatado por los testigos en el acto del juicio. Sin embargo, se desconoce la fecha en la que pudo girarse la inspección previa y por tanto si el tabique y la cerradura pudieron haber sido forzados por terceras personas con anterioridad a la ocupación de la vivienda por parte de la acusada. No se concretó en el acto del juicio si el aviso de ocupación lo fue también de los daños y si la presencia de la acusada en la casa fue inmediata. Y tal vacío probatorio no puede sino llevar a la estimación parcial del recurso para dejar sin efecto la condena impuesta en concepto de responsabilidad civil, máxime cuando la propia representante de la empresa denunciante declaró que se procede a tabicar las puertas antes de la adjudicación de las viviendas precisamente para evitar su ocupación, lo que suele ser habitual.

CUARTO.-Finalmente y en cuanto a la determinación de la pena, alega el recurrente que se ha infringido el artículo 50.5 del Código Penal dado que la acusada ha sido declarada insolvente y tiene un hijo menor a su cargo, por lo que procede la reducción de la cuota al mínimo legal.

Dice la STS de 28 de enero de 2014 que la Sala, consciente de la frecuente insuficiencia de datos sobre la capacidad económica del acusado y en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50-5 CP , de tal modo que la fijación de la multa podría fundamentarse en los siguientes extremos:

a) La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

b) Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo).

c) Cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto.

d) En todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

No podemos olvidar en este sentido que si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes en otras aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS 3-10-98 , por ejemplo) otras más recientes por el contrario, admitan que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley de 200 a 50.000 ptas.- en la actualidad 2 a 400 euros ., y la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ( STS 26.10.2001 ). Así, son de destacar también, en la misma línea, las SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 , que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las de salario mínimo, o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que 'una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva'.

A su vez, la STS de 11 de julio de 2001 insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que: El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como señala la Sentencia número 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se requiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permiten efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren los dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 10 euros.

En este caso se ha fijado una cuota diaria de 6 euros al no existir constancia de que la acusada sufra de una situación de indigencia, a la que de ningún modo puede equipararse una declaración de insolvencia en la correspondiente pieza de responsabilidad civil a la que insistentemente hace referencia el recurrente y en la que no consta una completa averiguación patrimonial; en todo caso, se trata de una persona en edad laboral lo que permite presumir que tiene recursos personales suficientes como para hacer frente a una sanción tan moderada como la que le ha impuesto, incluso mediante un aplazamiento si tiene alguna dificultad.

QUINTO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales don Miguel Lozano Sánchez en nombre y representación de Melisa contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid en el Juicio Oral número 461/2012 que revocamos en el único sentido de suprimirdel fallo el siguiente párrafo: Condeno a Melisa a que indemnice a la EMVS en la cantidad en que resulten tasados en ejecución de sentencia los daños causados a la cerradura , manteniendo el resto de sus pronunciamientos sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 14/05/2015. Doy fe.