Sentencia Penal Nº 213/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 8/2016 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Procedimiento Abreviado nº 8/16

DP 654/15

Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat (Barcelona)

SENTENCIA Nº

Ilma. Sra. e Ilmos. Sres.:

D. Jesús Navarro Morales

Dña. Mercedes Armas Galve

Dña. Mª José Trenzado Asensio

En la ciudad de Barcelona, a 13 de abril de dos mil dieciséis.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial con el número 8/16, por un delito de tráfico de drogas, sustancias que causan grave daño a la salud, contra la acusada Paula , con pasaporte Húngaro nº NUM000 , nacida en Szentes (Hungría) el día NUM001 de 1984; mayor de edad y sin antecedentes penales; en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 23 de junio de 2015; representada por el Procurador Don José Luis Castañon Puell y defendida por el Letrado Don Ramón Cobas Vega. Y contra la acusada Blanca , con pasaporte Húngaro nº NUM002 , NIE NUM003 , nacida en Debrecen (Hungría), el NUM004 de 1989; mayor de edad y sin antecedentes penales; en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 23 de junio de 2015, habiendo quedado en libertad el día 15 de marzo de 2016;con domicilio en Huesca; representada por el Procurador Don Alex Martínez Batlle y defendida por el Letrado Don Juan Cot Martínez. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y ha correspondido la ponencia a la Ilma. Sra. Doña Mª José Trenzado Asensio, que expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 654/15, del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de El Prat de Llobregat y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 8/16 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Paula y Blanca en atención a las siguientes conclusiones: SEGUNDA: los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, (cocaína). TERCERA: Las acusadas son criminalmente responsables del anterior delito en concepto de AUTORAS conforme a lo establecido en el artículo 27 y 28 del Código Penal . CUARTA no concurren circunstancias modificativas responsabilidad criminal. QUINTA procede imponer a cada una de las acusadas la pena de 5 AÑOS DE PRISION, accesoria e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de ciento veinte mil euros (120.000 euros). Costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código Penal . Dese el destino legal y reglamentariamente previsto las sustancias, dinero e instrumentos intervenidos, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 127 , 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-La defensa de Paula , en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que se proceda a la libre absolución de su patrocinada.

La defensa de Blanca , en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que se proceda a la libre absolución de su patrocinada.

CUARTO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas, procediendo las partes a su informe, y tras el derecho a la última palabra de la acusadas, quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia.

QUINTO.-En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que la acusada Paula , mayor de edad, nacida el 14/03/84 en Hungría, con pasaporte de Hungría NUM000 , sin antecedentes penales, sobre la 18,20 horas del 21 de junio de 2015 fue interceptada por la Guardia Civil, en el Aeropuerto de El Prat (Barcelona) procedente de Sao Paulo (Brasil), haciendo escala en Lisboa, transportando una maleta de lona color negro, marca OML XIANG BAO, con sistema de arrastre y etiqueta de facturación NUM005 , a nombre de Paula , al advertirse que llevaba oculto en el doble fondo de la maleta, una plancha envuelta en plástico transparente y cinta adhesiva de color marrón que contenía una sustancia pastosa de color blanquecina que una vez sometida al reactivo drogatest dio resultado positivo en cocaína, con un peso bruto de mil ciento treinta y dos gramos, (1.132 gr.).

Una vez analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, la sustancia contenida en la plancha se confirmó que se trataba de cocaína, con un peso neto de mil cincuenta y cuatro gramos con seiscientos miligramos (1054,6 gramos), con una riqueza de la cocaína base del 55% y una cantidad total de cocaína base de quinientos ochenta gramos (580 gr.). La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de cuarenta y dos mil setecientos ochenta y seis euros con sesenta céntimos, (42.786,60 euros), según la diligencia de valoración efectuada por la Guardia Civil.

Paula se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el 23 de junio de 2015.

No resulta suficientemente acreditada que la también acusada Blanca tuviera conocimiento de esa operación de introducción de droga en España ni de que hubiera tenido intervención en la misma en forma alguna.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de cocaína, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) El hallazgo en poder de la acusada de la dicha sustancia; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y, c) Que la sustancia aprehendida este destinada al tráfico ilícito.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado en autos que Paula llego al aeropuerto de El Prat, procedente de Sao Paolo (Brasil), el día 21 de junio de 2015 a las 11:00 horas. Dado que su equipaje, una maleta, no llego a la vez que ella, la citada presentó una reclamación por pérdida ante la compañía Swissport. La compañía informó que la maleta llegaría en un vuelo sobre las 16:00 horas. Finalmente la maleta no llego hasta las 18:25 horas. Cuando finalmente Paula recogió la maleta facturada a su nombre, y se comprobó que contenía en su interior, escondida en un doble fondo, la sustancia estupefaciente relatada en el factum de ésta sentencia, se procedió a su detención.

En punto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.T.S.15/6/99 ) y 24/7/2.000 , por todas las demás).

En lo concerniente al tercer requisito, deviene acreditado por la prueba que más adelante se desgranará, que la sustancia aprehendida estaba preordenada al tráfico.

SEGUNDO.- De la valoración probatoria.

-I) El hallazgo de la cocaína reflejada en el factum de ésta sentencia escondida en el doble fondo de la maleta que había facturado la acusada Paula en el vuelo procedente de Sao Paulo y que llegó al Aeropuerto de Barcelona el día de autos es algo que no está sujeto a contradicción, pues viene plenamente probado merced a la firme y convincente declaración testifical en juicio del funcionario de la Guardia Civil con carnet núm. NUM006 y de su compañero con carnet núm. NUM007 , quienes en plena concordancia con lo que obra en el atestado (vid acta obrante a los folios 1 y 2), relataron que ese día, sobre las 11:00 horas, y mientras hacían reconocimiento aduanero de personas y equipajes, en la Aduana de la Terminal 1, vieron como la acusada Paula salía por el Canal Verde (nada que declarar), careciendo de equipaje. Ante lo cual los agentes le solicitaron la documentación personal y de viaje, manifestando esta que venía de Brasil, vía Lisboa, y que no había llegado su maleta. Paula presentó una reclamación por pérdida de equipaje a su nombre en la compañía Swissport. Dada la procedencia del vuelo, un país de fuera de la UE y que se encontraba sujeto a reconocimiento aduanero, le formularon varias preguntas pudiendo comprobar los agentes mencionados, un nerviosismo injustificado en Paula e incoherencia en las respuestas. Motivo por el cual los agentes solicitaron a la compañía Swissport, para que cuando llegase la maleta les avisaran, para poder realizar un control en presencia de la acusada. La maleta, finalmente, no llego en el vuelo de la 16:00 horas, sino en el de las 18:25 horas.

Una vez llego la maleta, fue recogida de la cinta por Paula firmando el recibí de la compañía, siendo interceptada por el Agente con TIP número NUM007 , quien depuso en el acto del juicio oral manifestando que le pregunto si la maleta de lona color negro marca OML XIANG BAO con etiqueta de facturación color blanco de la Compañía Aérea TAP AIR PORTUGAL numero NUM005 a nombre de Paula que llevaba era de su propiedad, a lo que la acusada manifestó que sí.

Procedieron pues a abrirla, estando presente el testigo agente con TIP NUM008 y agente con TIP NUM009 , en presencia de la acusada, hallando primero ropa y enseres de uso personal sin interés aduanero, solicitándole el vaciado completo del equipaje, momento en el que el agente referido noto un excesivo grosor en el lateral de la maleta, y al sospechar que pudiera tratarse de una maleta con doble fondo contenedora de sustancias estupefacientes, procedieron a solicitar autorización a la pasajera para realizar un punzonado en el lateral de la misma. Paula concedió la autorización, realizándose el mismo, momento en el que los agentes actuantes pudieron observar que de uno de los orificios realizado, salía una sustancia polvorienta de color blanco, que fue analizada mediante reactivo Drogotest, dando resultado positivo a la droga, cocaína. Tras lo anterior, se procedió a detener a Paula .

Por lo que respecta a la cadena de custodia, ha quedado acreditado a través de la testifical de los anteriores agentes con TIP NUM008 y con TIP NUM009 , en sus manifestaciones en el acto del juicio oral, y por el acta obrante al folio 2, que se procedió al traslado de la maleta junto a Paula hasta las dependencias oficiales sita en el Acuartelamiento de Can Radar del aeropuerto de El Prat. En concreto fueron introducidas, acusada y maleta, en un coche oficial de la Guardia Civil sin distintivos, siendo custodiados por Agentes de la Oficina de Análisis e Investigación Fiscal (O.D.A.I.F.I.) durante el trayecto. El recorrido se hizo en diez minutos aproximadamente no realizándose parada alguna. Obra al Fol. 19 la Diligencia de Inspección Ocular, recogiendo que la sustancia estupefaciente intervenida, se encuentra con cadena de custodia en las dependencias de la Compañía Fiscal del Aeropuerto de Barcelona, hasta que en breves fechas sean entregados al Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona. Acompañado de informe fotográfico (Fol. 20 a 25) que emiten los Guardias Civiles con TIP NUM008 y NUM007 pertenecientes a la O.D.A.I.F.I, de la Compañía Fiscal de la Guardia Civil del Aeropuerto de Barcelona. El agente con TIP NUM008 , manifestó en prueba testifical, en el acto del juicio que el fue quién guardó en la caja fuerte la droga, en cumplimiento de la cadena de custodia.

Con fecha 7 de julio de 2015 se recibió comunicación en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, departamento de Barcelona, comunicación procedente de la Dirección General de la Policía, Guardia Civil, Aeropuerto de Barcelona (Ref. Dilig. Policiales: 2015-002600- 000264) obrante a los folios 157 a 159, a quienes les llegó la sustancia intervenida para su análisis.

- II) Por otro lado, la naturaleza (cocaína), cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida, se deducen como probados merced al informe del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 157 a 159, ambos inclusive, de la causa, que, al haber sido emitido por un organismo público y no haber sido impugnado por la Defensa, opera plenos efectos probatorios como prueba pericial documentada. Por lo que respecta a la Tasación y Valoración (fol. 170 y 171), la misma fue ratificada en el acto del juicio por el agente de la Guardia Civil con TIP NUM010 , perteneciente a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial.

-III) En realidad, lo que se cuestiona en el presente juicio por la Defensa es el elemento del dolo, esto es el conocimiento de que la acusada portara en la maleta la dicha sustancia estupefaciente.

La acusada, Paula , manifestó en el acto del juicio que fue a Brasil de vacaciones, que ella se pago el viaje, pero que estando allí se quedo sin dinero, y que se puso en contacto con su amiga, quién le envío dinero para el billete de vuelta. Su amiga, Blanca , reconoció en el acto del juicio que le envió dinero (cuatrocientos euros), manifestando que lo tenía por que su padre falleció y le venía de su herencia. Añadió que el marido de esta última le facilitó el contacto de un amigo para que Paula tuviera alojamiento en Brasil, al quedarse sin dinero, y que este le pidió que le trajera ropa al citado marido. Que además le dejo la maleta, en la que ella metió sus cosas, por que era más grande que la que ella llevaba.

Pues bien, analizada la versión de la acusada, no merece ningún crédito para este Tribunal, debiendo concluirse, antes al contrario y como se predica en el factum de esta sentencia, que la acusada era plenamente conocedora de la sustancia estupefaciente que portaba en el doble fondo de su maleta y de que la misma estaba destinada a la venta a terceros. En efecto, la argumentación de irse de vacaciones a Brasil, y estando allí quedarse sin dinero e incluso sin alojamiento, pedírselo a su amiga, que esta se lo envía, y le facilita el contacto de un tercero, donde se puede quedar a dormir, quien le entrega una maleta con ropa de caballero (que no apareció en el momento de apertura de la maleta ante la Guardia Civil) para el marido de la amiga (quién además manifestó que no lo iba a volver a ver, con lo que difícilmente se la podía hacer llegar) que le prestó el dinero, y que oculto en un doble fondo de la maleta aparezca una cantidad de cocaína, próxima, aunque no llegó, a la notoria importancia, no resulta convincente. Lo es más, en este aspecto, que la acusada, era plenamente conocedora de lo que llevaba en el doble fondo de la maleta. Lo anterior viene también corroborado por el testimonio de todos los agentes actuantes quienes coincidieron en la manifestación del nerviosismo que tenía Paula , lo que les hizo sospechar del contenido de la maleta, añadiendo el agente con TIP NUM008 como esta acusada se puso a llorar de arrepentimiento al ser abierta la maleta y comprobarse que portaba droga.

Pero es más, aun en el negado supuesto de acogiéramos como cierta la inaceptable afirmación de la acusada de que no había mirado el contenido de la maleta e ignoraba su contenido, tal afirmación del mismo carecería de eficacia exculpatoria alguna por hallarnos en presencia de un claro supuesto de lo que en la Jurisprudencia se ha venido en llamar de ignorancia deliberada, en el que, como establecen las S.T.S. de 30-9- 2009,nº 954/2009,rec. 10304/2009 , 'la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000, 10 de enero , ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en otras muchas sentencias, de las que las SSTS 446/2008, 9 de julio , 464/2008, 2 de julio , 359/2008, 19 de junio y 1583/2000, 16 de octubre , no son sino elocuentes ejemplos'.

IV.- Finalmente, la preordenación de esa sustancia al ilegal comercio de las drogas se desprende de la propia cantidad de la cocaína intervenida.

Deviene, así, plenamente probada la concurrencia de todos y cada uno de los elementos configuradores del delito contra la salud pública, por el que viene formulada la acusación.

TERCERO.-Por lo que respecta a la también acusada Blanca , procederá dictar sentencia absolutoria con apoyo en el principio del in dubio pro reo, por entender éste Tribunal que existe una duda razonable acerca de que la misma tuviera intervención en forma alguna en los hechos denunciados. En efecto, es cierto que deviene probado -por el expreso reconocimiento en juicio de ambas acusadas- que la dicha acusada efectuó un envío de dinero (400 euros) a la otra acusada y que también fue a esperar a ésta al Aeropuerto y estuvo en su compañía unas horas hasta que recogiera la maleta. Pues bien esos nuevos extremos, en ausencia de una rotunda prueba de cargo, no se antojan con eficacia suficiente para reputar con la certidumbre que requiere una condena, que la misma tuviese intervención en los hechos y, en suma, para poder desvirtuar su presunción de inocencia. Dicho de otro modo, las meras sospechas de este Tribunal no pueden erigirse en prueba de cargo bastante y deben propiciar su libre absolución.

CUARTO.- De la autoría.

De dicho delito es responsables criminalmente en concepto de autora la acusada Paula , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P .).

QUINTO-. De la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre ni ha sido invocada circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- De las penas a imponer.

Procede imponer la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de noventa mil euros (90.000 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de 45 días para caso de impago.

El artículo 368 del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala estima adecuado imponer la pena en la extensión señalada de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, en mérito de lo dispuesto en el art. 66.1,6ª . En efecto, la cantidad de droga intervenida se aproxima a la notoria importancia, razón que se considera bastante por el Tribunal para sancionar con la pena señalada la conducta de poner en el tráfico una cantidad de sustancia que causa un grave daño a la salud.

La pena de multa se impone en la cuantía expresada, al estar en proporción a la pena de prisión impuesta, teniendo en cuenta el valor en el mercado de la droga incautada, que sería de 42.786,6 euros (vid. informe técnico sobre valoración de la sustancia obrante al folio 171 de la causa) euros.

Finalmente y por imperio de lo prevenido en el art. 56 del C. Penal , la dicha pena de prisión ha de conllevar necesariamente la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO-. De la inexistencia de responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

OCTAVO-. Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga, del dinero y demás efectos que le fueron intervenidos al acusado.

NOVENO.- De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenada la acusada Paula , y resultar absuelta la otra acusada, lo será también al pago de una mitad de costas causadas, debiendo declarase de oficio la restante mitad de costas.

DECIMO.- Del abono de la prisión preventiva.

Por expreso imperio de lo prevenido en el art. 58 del C. Penal , habrá de servir de abono a la acusada el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Paula , en concepto de autora de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUARENTA MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 45 días para caso de impago; así como al decomiso de la droga, del dinero y demás efectos que le fueron intervenidos. Le condenamos, igualmente, al pago de la mitad de las costas procesales causadas en ésta Instancia.

Sírvale de abono a la acusada el tiempo de privación de libertad que, en su caso y preventivamente, hubiere sufrido con motivo de ésta causa.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Blanca de todos los pedimentos deducidos en su contra, declarando de oficio la restante mitad de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy