Sentencia Penal Nº 213/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 486/2016 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2NA

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0060281

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 486/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 167/2012

Apelante: D./Dña. Miriam y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. RAUL DEL CASTILLO PEÑA

Apelado:

SENTENCIA N.º 213/16

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 18 de abril de 2016.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 167/12, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Alcalá de Henares, seguido por delito de abandono de familia, contra Jose Luis , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de Miriam , por el Procurador de los Tribunales D. Raúl del Castillo Peña, contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2016 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Alcalá de Henares, con fecha 4 de febrero de 2016, se dictó sentencia , aclarada por auto de 4 de marzo de 2016, cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'PRIMERO.- Se declara probado que el Juzgado de Primera Instancia n° 8 de Torrejón de Ardoz, en fecha 23 de febrero de 2010, dictó auto en el procedimiento de medidas provisionales previas a la demanda 1320/2009 en la que impuso a Jose Luis , español, mayor de edad y sin antecedentes penales, la obligación de abonar a favor de su hijo una pensión de quinientos euros mensuales en los primeros cinco días de cada mes además de la mitad de los gastos extraordinarios, medida que fue mantenida en la Sentencia dictada el día 14 de octubre de 2011 en el procedimiento de divorcio contencioso 888/2009 del indicado Juzgado y confirmada por resolución de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16 de julio de 2013.

SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que Jose Luis , desde el mes de agosto de 2010 comenzó a realizar impagos parciales de la indicada pensión, en torno a los 250 € cada mes, hasta el mes de enero del 2016 pese a tener capacidad económica para ello según declararon las indicadas resoluciones sin que se haya acreditado que después del año 2013 su capacidad económica haya experimentado alguna reducción significativa.

TERCERO.- Finalmente, se declara probado que el procedimiento ha permanecido paralizado por causa no imputable al acusado desde la diligencia de ordenación de fecha 30 de mayo de 2012 hasta el auto de admisión de prueba de quince de diciembre de 2014'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo condenar y condeno a Jose Luis como autor de un delito de abandono de familia del art. 227 CP con la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de SIETE MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Jose Luis deberá indemnizar a Miriam con la cantidad que resulte de descontar de los impagos de la pensión de alimentos a razón de 500€ mensuales, las cantidades abonadas según los justificantes bancarios obrantes en autos y los que se aporten en sede de ejecución desde el mes de agosto de 2010 hasta la fecha de esta sentencia sin incluir las actualizaciones del IPC por haber renunciado a las mismas la acusación particular.

Corresponde a Jose Luis abonar las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Procurador de los Tribunales D. Raúl del Castillo Peña, en nombre y representación de Miriam , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y condena del acusado Jose Luis , como autor responsable de un delito de abandono de familia del art. 227, apartados 1 y 2, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de siete meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a la recurrente con la cantidad que resulte de descontar de los impagos de la pensión de alimentos a razón de 500 € mensuales, las cantidades abonadas según los justificantes bancarios obrantes en autos y los que se aporten en fase de ejecución desde el mes de agosto de 2010 hasta la fecha de la sentencia de instancia, así como la suma adicional de 13.219'75 € por el impago de la hipotecas que tuvo que satisfacer la recurrente en el periodo comprendido entre los días 23 de febrero de 2010 y 14 de octubre de 2011, con imposición a dicho acusado de las costas procesales causadas en la instancia y sin pronunciamiento respecto de las causadas en apelación.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó adhirió a la impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, añadiendo al apartado PRIMERO lo siguiente:

'En el mencionado auto de medidas provisionales, de fecha 23 de febrero de 2010 , se impuso también al acusado Jose Luis la obligación de sufragar los préstamos hipotecarios y personales que gravaban la sociedad conyugal. La sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2011 , en el procedimiento de divorcio, dispuso al respecto que los préstamos hipotecarios fuesen sufragados entre ambos cónyuges por mitad'.

Se añade también lo siguiente al apartado SEGUNDO:

'El acusado no abonó tampoco, entre mayo de 2010 y septiembre de 2011, pese a tener medios económicos suficientes, importe alguno de los sucesivos vencimientos mensuales de los préstamos garantizados con hipoteca que gravaban la vivienda familiar, obligando a su entonces esposa, madre de su hijo, Miriam , a satisfacer al acreedor hipotecario en dicho periodo un total de 13.219'75 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Miriam impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Alcalá de Henares, en la que se condena a Jose Luis como autor de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal .

Alegaciones de la parte recurrente:

1) Se denuncia, en primer lugar, error en la apreciación de las pruebas, por un lado al declarar probado que Jose Luis desde el mes de octubre de 2010 comenzó a realizar impagos parciales de la indicada pensión, en torno a los 250 € cada mes, hasta el mes de enero del 2016 pese a tener capacidad económica (Hecho probado 2.°), olvidando que los impagos parciales comenzaron en la mensualidad de agosto de 2010 y no en octubre, y por otro al omitir como hecho probado que el propio auto de medidas provisionales de fecha 23 de febrero de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de los de Torrejón de Ardoz (Madrid), en el procedimiento de medidas núm. 1320/2009 , acordó también, aparte del abono de la pensión alimenticia de 500 €/mes a que se refiere el hecho probado 1.°, que el Sr. Jose Luis debía 'sufragar los préstamos hipotecarios y personales que gravan la sociedad conyugal', si bien esta última obligación de pago íntegro de los préstamos hipotecarios y personales se extinguió con la sentencia de divorcio de fecha 14 de octubre de 2011, dictada en autos de núm. 888/2009 del propio Juzgado, en la que se acordó al respecto que 'los préstamos hipotecarios serán sufragados entre ambos cónyuges por mitad', así como que el acusado Sr. Jose Luis sin embargo no abonó importe alguno de los sucesivos vencimientos de los mencionados préstamos hipotecarios en el periodo comprendido entre la mensualidad de mayo de 2010 y la de septiembre de 2011, obligando a la recurrente a satisfacer al acreedor hipotecario en dicho periodo distintas sumas mensuales, hasta un total de 13.219,75 € para evitar la ejecución hipotecaria y consiguiente pérdida de la vivienda en que residía con sus hijos.

La modificación, o mejor adición, del relato histórico que se postula se funda en pruebas documentales, no discutidas, como tampoco los propios hechos que se pretenden introducir, de ahí que al no tratarse de pruebas personales no se vulnera la jurisprudencia nacida a raíz de la sentencia 167/02 de 18 de septiembre, del Pleno del Tribunal Constitucional (y luego en Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , 41/2003, de 27 de febrero , 68/2003, de 9 de abril , 118/2003, de 16 de junio , 189/2003, de 27 de octubre , 209/2003, de 1 de diciembre , 10 y 12/2004, de 9 de febrero , 128/2004, de 19 de julio , 192/2004, de 2 de noviembre , 324/2005, de 12 de diciembre , 24/2006, de 30 de enero , 114/2006, de 5 de abril , etc.), que impedía al órgano de apelación revocar una sentencia absolutoria dictada en la instancia con fundamento en pruebas personales practicadas en esta. En el caso, no es solo que no haya sentencia absolutoria, por lo que la adición que se interesa tiene su verdadera trascendencia en el ámbito de la responsabilidad civil derivada del delito, sino que la prueba en que se sostiene el motivo es estrictamente documental no discutida, como tampoco han sido realmente discutidos los hechos en cuestión, aparte de tratarse en parte de un debate estrictamente jurídica (en lo referente a si el impago de la hipoteca, contraviniendo lo dispuesto en la sentencia de divorcio, constituye o no el delito del art. 227.2 del Código Penal ).

Pues bien, es obvio que el auto de medidas provisionales a que la sentencia recurrida se refiere, tal y como consta en los folios 39 y ss. de los autos, incluía la condena al Sr. Jose Luis (sustentada en el F.J. 4°) a abonar íntegramente los préstamos hipotecarios que gravaban a la sociedad conyugal (medida 6.ª de su parte dispositiva), como también lo es que la sentencia de divorcio dictada por el propio Juzgado el día 14 de octubre de 2011, confirmada en apelación por otra de fecha 16 de julio de 2013 de la Secc. 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el R. 1149/2012 , en el apartado 2.° de su parte dispositiva modificó dicho régimen, estableciendo que 'los préstamos hipotecarios serán sufragados entre ambos cónyuges por mitad'.

El impago parcial de la pensión alimenticia no se inició en octubre de 2010 sino dos meses antes, en agosto, tal y como lo revelan sin lugar a dudas los documentos bancarios aportados, concretamente obrantes al folio 27 (certificación relativa a los ingresos realizados por el acusado en la cuenta de la recurrente entre marzo y octubre de 2010), al folio 219 (ingreso de 250 €, realizado el día 7/4/2011, en concepto de pensión de alimentos Miguel Ángel agosto 2010) y al folio 128 (ingreso realizado el día 21/9/2010 por importe de 250 € y en concepto de pensión alimenticia Miguel Ángel -también aportado de nuevo por el acusado como doc. núm. 4 con su escrito de calificación provisional). De hecho, el propio acusado en su declaración en el Juzgado el día 7 de abril de 2011 (folio 119) dijo que en agosto de 2010 no pasó nada de pensión (luego ese mismo día hace el ingreso de los 250 € citados y en el concepto de pensión de agosto de 2010 indicado) y su defensa en la calificación provisional (elevada a definitiva en juicio) lo reconocía al decir textualmente que el 'Sr. Jose Luis a partir de agosto de 2010, coincidiendo con el inicio del pago irregular' y añadiendo, también literalmente que 'de agosto 2010 a febrero 2011 la cuantía pendiente que alega la parte denunciante es correcta'.

Además la propia sentencia recurrida en su F. J. 6.° y al tratar de la responsabilidad civil reconoce implícitamente que los impagos parciales comenzaron en agosto de 2010 y no en octubre, cuando dice que el acusado deberá de abonar a la ahora recurrente 'la cantidad que resulte de descontar de los impagos de la pensión de alimentos a razón de 500 € mensuales, las cantidades abonadas según los justificantes bancarios obrantes en autos y los que se aporten en sede de ejecución desde el mes de agosto de 2010 hasta la fecha de esta sentencia sin incluir las actualizaciones por IPC'.

En cuanto al impago de la hipoteca en el periodo de vigencia del auto de medidas provisionales de fecha 23 de febrero de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de los de Torrejón de Ardoz (Madrid) en el procedimiento de medidas núm. 1320/2009 (hasta que se dictó sentencia de divorcio por el propio Juzgado el día 14 de octubre de 2011, confirmada en apelación por otra de fecha 16 de julio de 2013 de la Secc. 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el R. 1149/2012 , antes referidas), es también evidente, a la vista de la documentación aportada y no discutida que el Sr. Jose Luis (quien tanto en su declaración en el Juzgado el día 7 de abril de 2011 -'no paga nada de hipotecas'- como en el acto del juicio, como su defensa en su calificación provisional elevada a definitiva en juicio, reconocieron no haber satisfecho importe alguno) no ha satisfecho suma alguna por tal concepto entre los meses de mayo de 2010 y septiembre de 2011, periodo en que por estar vigente el auto de medidas provisionales le correspondía a D. Jose Luis su pago íntegro, habiéndose visto obligada la recurrente a abonar al acreedor hipotecario (Caja de Ahorros de Guipúzcoa y San Sebastián -Kutxabank-) en el mismo periodo y para evitar la ejecución hipotecaria, distintas sumas, concretamente el 10/5/2010 600,00 €, el 10/06/2010 818,99 €, el 05/07/2010 600,00 €, el 05/08/2010 1.038,62 €, el 09/09/2010 598,87 €, el 06/10/2010 569,01 €, el 05/11/2010 1.003,00 €, el 01/12/2010 892,05 €, el 17/01/2011 905,94 €, el 03/02/2011 508,35 €, el 01/03/2011 793,88 €, el 05/04/2011 717,00 €, el 05/05/2011 829,00 €, el 06/06/2011 825,26 €, el 05/07/2011 851,00 €, el 04/08/2011 857,14 € y el 05/09/2011 811,64 €, hasta un total de 13.219,75 €. Así lo acreditan los documentos bancarios unidos al escrito de la parte recurrente de 30 de diciembre de 2010 (folios 72 a 81 de los autos, relativos al periodo de mayo a diciembre de 2010), los aportados con el escrito de acusación (relativos al periodo de enero a junio de 2011) y los aportados al inicio del acto del juicio (docs. 30 a 32, relativos al periodo de julio a septiembre de 2011).

Se limita pues la reclamación al periodo comprendido entre el auto de medidas provisionales y la sentencia de divorcio, en el que rigió la obligación impuesta al Sr. Jose Luis de abonar los préstamos hipotecarios en su integridad, habiendo omitido totalmente cumplir con dicha obligación. La trascendencia del hecho no es tanto penal, por tratarse de un delito de tracto sucesivo acumulativo en el que, salvo en orden a la penalidad por el mayor reproche que pueda suponer la dilatada sucesión de impagos), una vez superado el periodo mínimo de dos o cuatro meses a que se refiere el art. 227.1 del Código Penal , la reiteración en los impagos de la pensión alimenticia o su incremento con impagos de otras prestaciones, a las que alude el art. 227.2 del propio Código, no conlleva (salvo lo que ocurra después del juicio oral), la comisión de un nuevo delito ni la continuidad delictiva ni un no previsto subtipo agravado, sino que su relevancia se encuentra en el ámbito de la responsabilidad civil, puesto que si los impagos de la obligación de abono de la hipoteca impuesta en una resolución judicial se enmarcan dentro del mismo delito objeto de condena, lo abonos que se ha visto obligada a satisfacer el cónyuge que según la propia resolución se encontraba exenta de tales pagos, deberán de ser objeto de indemnización y condena como perjuicio derivado del delito ( art. 116.1 C.P .).

2) La sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 227.2 del Código Penal por considerar atípica la conducta relativa al impago de las hipotecas que el auto de medidas provisionales acordó abonase en su integridad el acusado y que sin embargo este no hizo en el periodo comprendido entre dicho auto y la sentencia de divorcio.

Dedica la Juzgadora de Instancia el último párrafo del FJ 2.° de la sentencia a la cuestión, inclinándose dice por la doctrina que entiende mayoritaria, según la cual el impago de la hipoteca impuesto a uno de los cónyuges en resolución judicial dictada en proceso matrimonial es atípico, si bien no explicita en modo alguno los fundamentos de su decisión, limitándose a citar algunas sentencias con criterios discrepantes al efecto.

No se cuestiona que sea común en ambas infracciones del art. 227 del Código Penal el interés protegido, que es asegurar el cumplimiento de las obligaciones y deberes asistenciales fijadas judicialmente, que garantizan el bienestar de los hijos y, en general, de la familia, ya que, generalmente, se considera un delito contra la seguridad de las personas, en el que se trata de tutelar la legítima expectativa del cumplimiento de los deberes asistenciales basados en las relaciones familiares. Se trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado (Preámbulo de Ley 3/89 y STS Sala 2.ª, de 2-10-12 ), y también de otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones ( AP Madrid auto de 13/7/2010 ).

Sin embargo y prima facie hay dos razones que apoyan la inclusión de la mencionada conducta en el tipo del art. 227.2 del Código Penal . En primer lugar la propia existencia y dictado del indicado párrafo, donde el legislador después de haber tipificado en el párrafo 1.° la conducta que más parece encajar con la protección del mencionado bien jurídico protegido, añade otra conducta que no tendría mucho sentido si no fuera referida a supuestos como el que nos ocupa: 'cualquier otra prestación económica... en los supuestos previstos en el apartado anterior'. Las pensiones alimenticias y compensatorias ya estarían incluidas en el párrafo primero, como también lo estaría cualquier otra 'prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos', pues para que no quepa duda dicho apartado primero dice antes 'cualquier tipo de...'. Ahora bien el párrafo segundo se refiere a otros impagos,, lo que no tendría razón de ser si no se refiere a las no contempladas en el párrafo primero. En segundo lugar, porque la falta de abono de la hipoteca sí responde a la tutela de los deberes asistenciales y protección de los miembros más débiles del cuerpo familiar, por un lado porque en la mayor parte de los casos el pago de la hipoteca supone conservar el techo donde vive el cónyuge e hijos y que en otro caso podrían perder y de otro porque, si al cónyuge a cuyo favor se establece una pensión alimenticia se le exonera del pago de hipoteca se ve obligado a pagar esta por no hacerlo el obligado, qué duda cabe que dedicará a ello unos recursos que naturalmente disminuirán los dedicados al plural destino de los alimentos, disminuyendo su capacidad para atender las demás necesidades de los hijos y propias.

Por ello, en la mayor parte de los casos donde existen condenas por el delito del 227.2 del Código Penal por impago de los plazos de préstamos hipotecarios se trata de supuestos en los que el acusado estaba obligado por resolución judicial a abonar en su integridad los plazos del préstamo hipotecario, en los que la obligación se encuentra realmente dentro de las prestaciones necesarias para el sustento de la familia. No se estaría pues sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil, se está sancionando a quién deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en resolución judicial. Es, por ello, la especificación y tipificación expresa de una conducta que, en ocasiones, encontraría dificultades técnicas para su encuadramiento en el tipo genérico del abandono de familia, pero que, en esencia, es la misma, tanto en el núcleo de la conducta típica: el abandono de los deberes familiares elementales, como en el resultado el desamparo personal que produce en los afectados. Con mayor motivo en casos como el presente donde al reiterado impago de la pensión de alimentos (que superaba los 13.000 € en la fecha del juicio) se añade el impago total de las hipotecas que también por la misma resolución judicial estaba obligado a pagar en exclusiva, obligando a la recurrente a tener que satisfacer con sus muy inferiores recursos y la ya mermada pensión alimenticia aquel gasto ineludible y colocando de tal forma a la madre y al menor en situación de mayor debilidad.

3) Se denuncia también la vulneración por parte de la sentencia recurrida, de los arts. 109 y 116.1 del Código Penal en relación con el art. 227.3 del propio Código Penal y a su vez con los dos precedentes apartados del mismo precepto, al no haber condenado al acusado, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a la recurrente en la suma de 13.219'75 €, que esta abonó por los plazos vencidos de los préstamos hipotecarios entre la fecha del auto de medidas provisionales y la de la sentencia de divorcio.

Finalmente, la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los arts. 227, apartados 1 y 2, del Código Penal , en relación con los arts. 66.1 .ª y 71.2 del mismo Código Penal , al imponer al acusado la pena de dos meses de prisión, que sustituye automáticamente por la de multa de ciento veinte días con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, cuando la pena tuvo que ser igual o superior a los tres meses de prisión y consecuentemente sin sustitución automática por la pena de multa.

El delito del art. 227 del Código Penal , tanto en su apartado 1.º como en el 2.º, prevén una pena de prisión de entre tres meses y un año o multa de entre seis y 24 meses. La sentencia entiende concurre la circunstancia ordinaria de dilaciones indebidas (F.J. 4°). Pues bien, tratándose de una sola atenuante ordinaria el art. 66.1.1ª del Código Penal dice que 'cuando concurra solo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito', sin embargo la sentencia minora la pena por debajo del límite legal y la reduce en grado, algo que solo podría hacer si se tratase de atenuante muy cualificada o varias ordinarias ( art. 66.1.2º del CP ), de forma que imponiéndola por debajo de los tres meses del límite mínimo previsto, aplica la sustitución automática prevista en el art. 71.2 del Código Penal , prevista para la imposición de penas inferiores en grado a las que se refiere el art. 70 del mismo Código que sean inferiores a tres meses (tanto en la versión anterior como posterior a la redacción dada al precepto por la L.O. 1/2015) y que, por lo dicho, no era factible hacer.

La pena debió de ser en todo caso de prisión de tres o más meses, si bien la más ponderada y que entendemos hubo de imponerse era la solicitada en el escrito de acusación, elevado en dicho extremo a definitivo en el acto del juicio (siete meses de prisión), pues la mitad inferior de la pena, de obligada imposición por la apreciación de la atenuante, se encontraría comprendida entre los tres y los siete meses y medio de prisión. No hemos de olvidar, en orden a la graduación de la pena, que por un lado el acusado ha simulado una situación económica que en realidad no tiene (sentencias de la jurisdicción civil y la penal objeto del presente) como escudo para no cumplir con las obligaciones familiares según se dispuso en las indicadas resoluciones judiciales y especialmente que, si el art. 227.1 del Código Penal tipifica el impago de pensiones durante dos meses consecutivos o cuatro alternos, en el caso hablamos no de dos meses ni de cuatro sino de cinco años y medio, nada menos que de 66 meses (todo el periodo transcurrido), por lo que no ha de ser penado igual quien incumple, aun incurriendo en delito, cuatro o cinco meses que a quien lo hace cuatro o cinco años.

SEGUNDO.- El recurso debe parcialmente estimado. De las tres pretensiones deducidas por la recurrente (la imposición al acusado de la pena de siete meses de prisión, la condena por el impago de las pensiones alimenticias de los meses de agosto y septiembre de 2010, y la condena por el impago de las mensualidades del préstamo hipotecario de la vivienda familiar entre el 23 de febrero de 2010 y el 14 de octubre de 2011) las dos primeras han sido acogidas ya por el Juzgado de lo Penal en el auto de fecha 4 de marzo de 2016, por el que se rectifican diversos errores materiales de la sentencia apelada. Por lo tanto, solamente procede entrar en el examen de la tercera cuestión, mediante la cual se pretende que se incluya, entre las conductas que dan lugar a la condena del recurrente por el delito de abandono de familia, el impago de las mensualidades del préstamo hipotecario en las fechas antes citadas, la primera de las cuales coincide con la del auto de medidas provisionales, dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Torrejón de Ardoz, en el procedimiento 1320/2009, que imponía al acusado el pago de la totalidad de los préstamo hipotecarios y personales que gravaban la sociedad conyugal, y la segunda con la de la sentencia de divorcio, dictada por el mismo órgano judicial en los autos 888/2009 del propio Juzgado, que dispuso que los préstamos hipotecarios fuesen sufragados entre ambos cónyuges por mitad.

La pretensión debe ser acogida. No se escapa a este Tribunal la existencia de dos criterios distintos en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales en cuanto a la procedencia de incluir o no, entre los impagos que el art. 227 del Código Penal contempla, los correspondientes a las amortizaciones de los préstamos garantizados con hipotecas que gravan la vivienda familiar. Sin embargo, consideramos que tales conductas sí están incluidas. El art. 227 del Código Penal tipifica como delito la conducta de impago durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos de cualquier tipo de prestación económica, establecida en favor del cónyuge o de los hijos en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos. El mismo artículo, en su apartado segundo, castiga al que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

En consecuencia, son tres los requisitos que, respecto a la naturaleza de las prestaciones objeto de impago, se establecen en uno y otro tipo delictivo: que sean económicas (periódicas las del apartado primero y únicas o conjuntas en el segundo); que estén establecidas en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado, en procesos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio o de filiación o alimentos, y que tengan por beneficiarios al cónyuge o a los hijos.

Debe recordarse además que, como se desprende de la denominación del capítulo en el que el artículo citado se inserta, nos encontramos ante un delito contra los derechos y deberes familiares, con el cual, según la STS 576/2001, de 3 de abril , el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial.

El pago de los préstamos garantizados con hipoteca que grava la vivienda familiar, constituye una obligación directamente ligada al mantenimiento de un bien esencial para el desarrollo de la vida de la familia. Es indudable que cuando dicha obligación se incumple se pone en riesgo evidente de pérdida a la vivienda y que de ello se derivan perjuicios para los miembros del grupo familiar, con especial repercusión en los más débiles. La imposición del pago de dichos préstamos en un proceso civil de separación, divorcio, nulidad del matrimonio, filiación o alimentos a uno de los cónyuges, o a un progenitor, es una medida necesariamente orientada a la protección de los moradores de la vivienda gravada.

La prestación que ahora nos ocupa cumple con todos los requisitos del art. 227 del Código Penal : tanto por su origen, la resolución judicial dictada en uno de los procesos en dicho precepto señalados; como por su naturaleza, claramente económica; como por la condición de los beneficiarios, cónyuge e hijos del obligado. Colma también su impago las exigencias de la antijuridicidad material, pues determina una lesión al bien jurídico protegido, al atentar contra el bienestar del hijo menor del acusado y poner en riesgo el mantenimiento de su vivienda habitual y su entorno cotidiano y detraer además a su madre, la recurrente - forzándola a efectuar tales pagos para conservar la vivienda- recursos con los que podría haber atendido otras necesidades del menor.

En definitiva, los impagos del préstamo hipotecario deben ser incluidos en la condena, con la consiguiente revocación en este punto de la sentencia apelada, a fin de añadir a la indemnización las sumas abonadas por la recurrente para satisfacer los vencimientos del préstamo hipotecario que debía haber atendido el acusado.

TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Raúl del Castillo Peña, en nombre y representación de Miriam , contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Alcalá de Henares , y rectificada por auto del mismo órgano de fecha 4 de marzo de 2016, revocamos parcialmente dichas resoluciones, añadiendo a las cantidades a abonar a la recurrente por Jose Luis , la suma de 13.219'75 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y el auto antes citado.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia en el día de la fecha, de lo que doy fe.