Sentencia Penal Nº 213/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 320/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves
Nº Rollo: 0000320/2017
NIG: 3500443220160005511
Resolución:Sentencia 000213/2017
Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0001749/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Tomás
Apelante Jose Ramón
SENTENCIA
En Las Palmas de Gran Canaria, a doce de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Ilma. Sra. doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, Magistrada de la Sección Primera de
la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, actuando como órgano unipersonal y en grado de
apelación, el Rollo nº 320/2017, dimanante de los autos de Juicio sobre Delitos Leves nº 1.749/2016 del
Juzgado de Instrucción número Uno de Arrecife, seguidos entre partes, como apelante, don Jose Ramón ,
defendido por el Abogado don Dvid Monte López y, en concepto de apelado, EL MINISTERIO FISCAL, en
ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Laura Arce Arroyo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Arrecife, en el Juicio sobre Delitos Leves nº 1.74918/2016, en fecha veintisiete de enero de dos mil diecisiete se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados: 'ÚNICO.- El día 23 de marzo de 2016, Don Jose Ramón y Don Tomás acordaron la compra de un teléfono Iphone 6S 64GB por un precio de 375 euros, tras anunciar Don Jose Ramón el móvil en la plataforma ebay como teléfono que funcionaba perfectamente y que sólo hacía falta liberarlo. Don Tomás hizo el ingreso del dinero, y días después descubrió que el teléfono se encontraba inscrito en la lista negra de Apple y no permitía realizar llamadas, por lo que solicitó la entrega de su dinero. Don Tomás nunca recibió ni el teléfono ni el dinero que había ingresado.'

TERCERO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Don Jose Ramón , como autor criminalmente responsable de un delito leve de estafa tipificado en el art. 249.2 del C.P , a la pena de 60 días - multa, a razón de 8 EUR/día, con un total de 480 EUR, 30 días de privación de libertad en caso de impago, un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse mediante localización permanente, y a que abone a Don Tomás 375 euros, precio que el denunciante pagó por el teléfono, con la imposición de las costas de este procedimiento.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por don Jose Ramón , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo la representante del Ministerio Fiscal

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, que acordó la formación del presente Rollo de Apelación y la designación de Ponente, y, no estimándose necesaria la celebración de vista quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jose Ramón pretende la revocación de la sentencia de instancia para que se le absuelva del delito leve de estafa por el que ha sido condenado en dicha resolución, pretensión que sustenta en la existencia de error en la apreciación de las pruebas, con vulneración del principio (hemos de entender el derecho fundamental) a la presunción de inocencia, y en e infracción del artículo 248 del Código Penal .



SEGUNDO.- El motivo por el que se invoca la existencia de error en la apreciación de las pruebas y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se sustenta en que la condena del recurrente se basa exclusivamente en el testimonio de la víctima.

Es reiterada la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que atribuye al testimonio de la víctima el carácter de prueba de cargo apta para sustentar una sentencia condenatoria. Respecto a las razones que determinan la atribución a esa declaración de tal eficacia probatoria y a los presupuestos que han de darse a tal efecto, conviene citar, por su concreción, la sentencia de la Sala Segunda nº 576/2012, de 5 de julio , según la cual: 'Por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS num. 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 , num. 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 , entre, 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras muchas), siempre que se den una serie de requisitos apuntados, sin animo exhaustivo, por la Jurisprudencia, tales como: La ausencia de incredibilidad subjetiva; la verosimilitud; la persistencia y firmeza del testimonio; y las corroboraciones objetivas.' El motivo de impugnación no puede prosperar, por cuanto la juzgadora de instancia funda su convicción teniendo en consideración no sólo el testimonio ofrecido en el juicio oral por el denunciante y perjudicado, sino, además, la propia declaración prestada en dicho acto por el denunciado y ahora recurrente, quien reconoció los hechos denunciados, introduciendo matices en relación con lo declarado por el primero (al manifestar que le había dicho, no que había que liberar el móvil, sino 'piratearlo'), los cuales en modo alguno afectan a la declaración de hechos probados , pues al margen de que resulta objetivamente más verosímil el relato ofrecido por el denunciante, lo jurídicamente relevante es que el denunciado recibió el dinero del denunciante y no le entregó el móvil que le había vendido por internet, el cual, además, no podía ser destinado al uso que le es propio, realizar llamadas.



TERCERO.- Entiende el recurrente que en su conducta no concurren los requisitos precisos para la existencia de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal y, en especial, un engaño bastante determinante del desplazamiento patrimonial.

Al sustentarse la impugnación de la sentencia de instancia en la infracción de preceptos legales ello supone la aceptación de los hechos consignados en el relato fáctico de dicha resolución, conforme a la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Supremo viene manteniendo respecto del error de Derecho.

Al respecto, conviene citar lo declarado por la STS nº 807/2011, de 19 de julio , según la cual: 'ÚNICO.- La sentencia impugnada EDJ2010/282016 condena a los recurrentes como autores de delito fiscal, al tiempo que son absueltos del delito de blanqueo de capitales por el que eran acusados por el Ministerio fiscal. Formalizan una oposición conjunta en la que denuncia, en cinco motivos, sendos errores de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal , que analizaremos, recordando cuál es el contenido esencial de la vía impugnatoria elegida por los recurrentes.

El párrafo primero del art. 849 de la Ley procesal contiene el motivo de impugnación propiamente casacional: 'Cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubieren impugnado precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observado en la aplicación de la ley penal'. Este motivo es el genuino de la casación. Su contenido esencial supone que la impugnación va dirigida a revisar la aplicación de la ley penal a unos hechos que el tribunal de instancia ha declarado probados y que el recurrente no pretende modificar, sino que partiendo de su redacción -dado los hechos que se declaran probados- discute la aplicación que de la Ley penal ha realizado el tribunal.

Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a veces con expresiones como 'santidad del hecho probado' para destacar la inmutabilidad del relato fáctico de la sentencia impugnada EDJ2010/282016 cuando la vía impugnativa elegida es la de error de derecho. En igual sentido, la doctrina procesal cuando afirma 'La infracción de ley por el número 1 no se puede alegar sino respetando escrupulosamente los hechos que se tienen por probados en la sentencia. En tal modo que no se puede hacer cuestión de la certeza de los hechos al socaire de la denuncia de una infracción penal'.

El relato fáctico de la sentencia EDJ2010/282016 , el hecho probado, debe ser consignado en el apartado correspondiente a los antecedentes de hecho conforme disponen los artículos 248.3 LOPJ EDL1985/198754 y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 que exigen la consignación 'expresa y terminantemente de los (hechos) que se estiman probados'.

Son requisitos de la impugnación articulada por esta vía: 1.- Respeto a los hechos probados.- La casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisoras del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados. 2.- La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2.4.92 EDJ1992/3206 ) que 'no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial'. ( STS 18.12.92 . EDJ1992/903 ) Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código civil EDL1889/1 . 'El art. 3 del Código civil EDL1889/1 , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa... un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado'. ( STS 3.2.92 EDJ1992/907 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad. 3.- Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca. 4.- La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal. Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal EDL1995/16398 .

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero EDJ2008/35282 , 'En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . EDL1882/1 el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida EDJ2010/282016 , ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . EDL1882/1 ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida EDJ2010/282016 .

Ha de incluirse en el término 'u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley penal' a las leyes remitidas por la ley penal para dar contenido a la tipicidad. Es decir, a las leyes a las que se remiten las normas penales en blanco, denuncia que deberá ir acompañada de la designación del precepto penal sustantivo que realiza la remisión. Estas leyes penales en blanco pueden integrar la tipicidad del hecho enjuiciado En el sentido expuesto se pronuncia la jurisprudencia de la Sala II, al analizar el error de derecho y su implicación con el principio de legalidad y las normas penales en blanco. STS 363/2006 de 28 de marzo EDJ2006/337351 .

En definitiva, este motivo parte del hecho probado y no pretende su modificación sino comprobar la correcta aplicación de la norma penal al hecho declarado probado, en otras palabras, comprobar la subsunción. A través de él pretende lograr la función mas específica del recurso de casación cual es la de unificar la aplicación de la Ley penal realizada por los distintos tribunales y posibilitar la seguridad jurídica, la igualdad y la interdicción de la arbitrariedad.

El ámbito propio de este motivo es, por lo tanto, la subsunción, y ésta, nos ilustraba un compañero de esta Sala, es una operación mental consistente en vincular un hecho con un pensamiento y comprobar que los elementos del pensamiento se reproduce en el hecho. A su través se concreta el contenido de la norma general -la valoración genérica que el legislador ha establecido al asociar a una conducta una consecuencia jurídica- al hecho concreto que se enjuicia.' De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo de impugnación no puede prosperar, ya que los hechos descritos en el factum de la sentencia apelada son subsumibles en un delito leve previsto y penado en el artículo 248.1 y 249, segundo párrafo del Código Penal , pues el engaño bastante está constituido por la ocultación de los datos relativos a que el teléfono móvil que el denunciado había vendido al denunciante , y cuyo precio había recibido de éste, estaba incluido en la Lista Negra de Appel y, por tanto, era inoperativo para realizar llamadas, careciendo de valor patrimonial alguno.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer al recurrente el pago de las costas procesales causadas en esta alza, si las hubiere ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por don Jose Ramón contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de enero de dos mil diecisiete por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife, en el Juicio sobre Delitos Leves nº 1.749/2016 , la cual se confirma en todos sus extremos, imponiendo al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerda y firma la Ilma. Sra. Magistrada al inicio referenciada.