Sentencia Penal Nº 213/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 229/2018 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03140-41-2-2017-0005481
Procedimiento: Apelación Juicio Rápido Nº 000229/2018-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000559/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE
Instructor INSTRUCCION Nº 1 DE VILLENA
Apelante Santos
Abogado JOSE ANTONIO AZORIN MOLINA
Procurador ISABEL DE LAS CUEVAS BARBERA
Apelado/s MINISTERIO FISCAL ( G. MARUGÁN)
Abogado
Procurador
SENTENCIA Nº 000213/2018
ILTMOS. SRES.:
D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ
D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO
DÑA. ANA HOYOS SANABRIA
En la ciudad de Alicante, a Nueve de abril de 2018
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra
la Sentencia nº 373, de fecha 4 de octubre de 2017 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del
JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000559/2017 , habiendo actuado como
parte apelante Santos , representado por el Procurador Sr./a. DE LAS CUEVAS BARBERA, ISABEL y dirigido
por el Letrado Sr./a. AZORIN MOLINA, JOSE ANTONIO, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL ( G.
MARUGÁN), representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. .

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Único.- Se considera probado y así se declara que el acusado, Santos , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 15-11-16 por un delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar del art 468 del CP cometido el 20-6-16 a la pena de un año de prisión y por un delito de acoso del art 172 ter del CP a las penas de 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad y las penas de prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima durante 6 meses y 1 día, pese a tener prohibido comunicarse por cualquier medio y aproximarse intencionadamente a menos de 200 metros del domicilio, lugar de trabajo y persona de su expareja sentimental Nicolasa durante seis meses y un día, en virtud de sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 20-4- 16 en recurso de apelación de sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alicante de 18-7-16 recaída en autos de JO 305/ 16 (dimanante de DU 349/16 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villena) que le condenó como autor de un delito de acoso del art 172 ter del CP , siendo éste plenamente consciente de la existencia de las indicadas penas, por haber sido notificado y requerido para cumplimiento de las mismas en persona el día 2-1-17 mediante lectura y entrega de cédula de requirimiento del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alicante, con expreso apercibimiento de incurrir en caso de incumplimiento de tales prohibiciones en delito de quebrantamiento de condena, asi como notificado en persona el día 5-5-17 de la liquidación de condena relativa a la pena de prohibición de comunicarse y aproximarse a la víctima Nicolasa durante 6 meses y 1 día, practicada el 7-2-17, con fechas de inicio 2-7-17 y de fin de cumplimiento de 29-12- 17, el acusado el miércoles día 30 de agosto de 2017 efectuó una llamada telefónica a su ex pareja sentimental Nicolasa , diciéndole que se había cambiado de número de teléfono y de compañía a Vodafone porque así la podría llamar gratis, contestando Nicolasa que no le llamase más, a pesar de lo cual, el acusado siguió llamando por teléfono a dicha pareja sentimental que no descolgó el teléfono, en concreto los días 4 y 5 de septiembre de 2017 desde el teléfono NUM000 efectuó al menos dos llamadas cada uno de esos días al teléfono NUM001 de su ex pareja sentimental Nicolasa , y los días 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31 de julio de 2017 y 2, 3, 4, y 5 de agosto de 2017 mediante la aplicación whatsapp, el acusado, por sí o utilizando persona que enviara los mensajes, a través de su teléfono NUM002 mantuvo conversaciones con su expareja sentimental Nicolasa , como remitente registrado como Gorila a través de su teléfono NUM001 , remitiéndose ambos mensajes, llamadas, llegando a adjuntar y remitir archivos de imágenes y audios.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Santos como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.1 y 2 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , a la pena de diez meses y dieciséis días de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como al abono de las costas procesales.

Remítase Nota de Condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado Instructor, para la práctica de las anotaciones oportunas, y procédase a dar cumplimiento a lo dispuesto en el Real Decreto 355/2004, de 5 de marzo, por el que se regula el Registro central para la protección de las víctimas de violencia doméstica.

En el cumplimiento de las penas impuestas, y de conformidad con el artículo 58 del Código Penal , abónese o compénsese al condenado el posible tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, salvo que ya lo hubiere sido en otra causa, así como el posible tiempo de privaciones de derechos acordadas cautelarmente en esta causa.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Santos el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 9/4/18.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- En su escrito de formalización del recurso el apelante sustenta su apelación en los siguientes motivos: 1.- Falta de comisión de los hechos, pues acontecer los hechos ya se había cumplido la pena accesoria, según una liquidación de condena errónea del LAJ del Juzgado n1 1 Penal de Alicante.

2.- Infracción de articulo 416 LECRIM e inexistencia de prueba de cargo valida en Derecho.

3.- Error invencible en el condenado, debido a la liquidación de condena practicada por el LAJ.



SEGUNDO.- Entrando en el análisis del primero y tercero de los motivos de impugnación, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre estos motivos en otro recurso planteado por el recurrente contra una sentencia de 30 de noviembre del Juzgado de lo penal nº 1 de Alicante. Vuelve alegar el recurrente que en la liquidación de condena practicada por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Penal Nº1 de Alicante de fecha 7 de febrero de 2017 se hace constar erróneamente que la pena de prohibición de comunicación y aproximación se comienza a cumplir el 2 de julio de 2017, entendiendo el recurrente que se debió hacer constar que comenzó a cumplir el día 2 de enero de 2017, fecha en la que afirma fue requerido para el cumplimiento de las penas accesorias. Tal alegación no puede tener favorable acogida ya que en el folio 57 de las actuaciones consta la liquidación de condena y el requerimiento efectuado al penado el día 31 de enero de 2017 en la ejecutoria 489/16 para el cumplimiento de la prohibición de aproximarse o comunicarse por cualquier medio a Nicolasa a una distancia a menos de 200 metros por el tiempo de seis meses y un día, debiendo empezar su cumplimiento el día 2 de julio de 2017, y ello porque el recurrente estaba cumpliendo las penas impuestas por la sentencia firme de conformidad dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº1 de Villena de fecha 8 de marzo de 2016 de prohibición de aproximación y comunicación durante ocho meses por el delito lesiones y maltrato familiar y otros ocho meses por el delito de amenazas, que dieron lugar a la ejecutoria del Juzgado de lo Penal Nº1 de Alicante y cuyo cumplimiento finalizaba el 1 de julio de 2017.

Por lo anterior no se aprecia el error alguno del LAJ en la liquidación practicada, que no fue recurrida en la causa por el ahora condendo.

Se alega error invencible en la conducta del acusado, a los efectos dispuestos en el art. 14.3 del mismo Código, que se trata de error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, o lo que se denomina también como error de prohibición.

Desde el plano subjetivo conviene señalar que el dolo es un elemento intelectivo, que supone la representación o conocimiento de un hecho y que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidircon el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007 de 2.10 , 1238/2009 de 11.12 ).

Como dice la STS 392/2013, de 16 de mayo , se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: 'la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP . se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad'.

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm.

1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento integrante de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que éste requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS 1254/2005 de 18.10 ), y en el nº 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS 336/2009 de 2.4 y 266/2012 de 3.4 ), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree que se obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa ( STS 1141/1997, de 14-11 ).

Hemos dicho en STS 411/2006, de 18-4 y en STS 1287/2003, de 10-10 , que para sancionar un acto delictivo, el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP . cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Como decíamos en la STS 601/2005 de 10.5 , el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS 17/2003 de 15.1 , 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6 , la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS 457/2003 de 14.11 , declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible.

En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal .

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98 , 22.3.2001 , 27.2.2003 ), afirmando reiteradamente que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están 'prohibidas' ( SSTS 11.3.96 , 3.4.98 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat , y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( SSTS 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987 ).

El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en STS 7 de julio de 1987 , recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita).

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91 , 16.3.94 , y 17.4.95 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis -nos dice la STS. 302/2003 de 27.2 - debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

En el caso enjuiciado, primeramente no existe mención alguna en los hechos probados de donde deducir el error de prohibición que el recurrente quiere ver en la acción del acusado, sino que además consta la liquidación de condena donde expresamente se le pone de manifiesto por el federatario público, las fechas de inicio y fin de la prohibición de comunicación.

Por ello, procede desestimar los dos motivos de oposición.



TERCERO.- En cuanto al segundo motivo de oposición, esto es, que el Juez de lo Penal no reconoció el derecho a no demacrar que pretendía la denunciante conforme el Art. 416 LECRM. el acuerdo del pleno no jurisdiccional de fecha 24/04/2013 sobre el alcance del artículo 416 lecrim . estableció que 'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECrim . alcanza a las personas que están o han estado unidas por algunos de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: A) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese de la situación análoga de afecto.

B) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Al inicio de la declaración de la denunciante en el plenario y bajo juramente se le requiere a Nicolasa para que manifieste si era pareja cuando ocurrieron los hechos, confirmando que ya no eran pareja, por lo que se le informó que debía declarar. La Sala estima que su declaración fue valida pues no estaba exceptuada de la obligación de declarar según el Acuerdo mencionado. A la anterior conclusión no afecta la alegación de que en el Juzgado de VSM se le informo del contenido del artículo 416 LECRM y que la denunciante manifestara que deseaba declarar, pues lo cierto es que se trata de una excepción a una obligación cuando se cumplen unos requisitos y se valoran al inicio del plenario. Su declaración es valida y la valoración de la prueba correcta

CUARTO.- No existen motivos para imponer al apelante las costas derivadas del recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Santos contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000559/2017, debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.