Sentencia Penal Nº 213/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 90/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Procedimiento Abreviado 90-2018
Diligencias Previas 1296/2015
Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova i La Geltru
S E N T E N C I A 213
Presidente
D. Jose Carlos Iglesias Martin
Magistrados
D. Jesús Ibarra Iragüen
Dña Isabel Cámara Martínez
En Barcelona, a 22 de febrero de 2019
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado
dimanante de las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova i La Geltrú , por un delito
contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , en el que aparece
como:
Acusación Pública: El Ministerio Fiscal.
Acusado: D. Gabino , representado por el Procurador Dña Estefanía Martínez García asistido por la
Letrada Dña María Carmen Valenzuela Hidalgo
Acusado : D. Teofilo
Acusado: Dña Milagrosa , respresentada por la Procuradora Dña Ana María Bernaus Vidorreta , asistida
por el Letrado D. Oscar bravo Ramos
Acusado: D. Carlos Manuel , representado por la Procuradora Dña Ana María Bernaus Vidorreta
asistido por el Letrado D. Oscar Bravo Ramos .
Acusado D. Luis Pedro representado por el Procurador Susana Puig Echevarris
Ha sido ponente el magistrado D. Jesús Ibarra Iragüen , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Segunda de las Diligencias seguidas en el ámbito de las Diligencias Previas 1296/2015 por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose finalmente para la celebración del juicio los días 11 y 14 de febrero de 2019 , que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.



SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas o aportación de nuevas pruebas, las defensas de Gabino , Teofilo , Milagrosa , Carlos Manuel y Luis Pedro interesaron la nulidad del auto de intervención telefónica de fecha 30 de noviembre de 2015, asi como de la totalidad de las actuaciones que trajeran causa de aquél incluida la entrada y registro practicada con fecha 4 de febrero de 2016. La Sala , sin perjuicio de afirmar que la cuestión sería tratada en sentencia denegó la petición interesada entendiendo que existían indicios bastantes que permitían el dictado del mencionado Auto.



TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de A) un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal B) un delito de pertenencia a grupo criminal previsto en el artículo 570ter.1) del Código Penal en relación con el art 368.1 del mismo texto legal y C) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , considerando autores de los delitos A) y B) Carlos Manuel , Teofilo , Luis Pedro y del delito C) Carlos Manuel y Milagrosa , todos ellos en los términos previstos en el art. 28 del Código Penal , interesando para los acusados autores del delito A) la pena para cada uno de ellos de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 2400 euros con responsabilidad penal subsidiaria de 7 meses ; para los acusados del delito B) la pena para cada uno de ellos de 1 año y 2 meses de prisión y para los autores del delito C) la pena de 2 años de prisión . En el caso de los acusados Gabino , Teofilo , y Luis Pedro , se interesó la sustitución parcial de la pena al amparo de lo dispuesto por el art. 89.2 del Código Penal . El Ministerio Fiscal interesó se impongan a los acusados las costas del procedimiento y se diese a la droga el destino legal fijado en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- Por las defensas de Gabino , Teofilo y Luis Pedro se interesó se dicte una sentencia absolutoria para sus representados por falta de prueba fehacientemente acreditada que permita su condena

QUINTO .- La defensa de Carlos Manuel y Milagrosa interesó se dicte sentencia absolutoria en relación con todos los delitos imputados delitos imputados y con carácter subsidiario se califique el delito contra la salud pública como de escasa entidad al amparo de lo dispuesto en el párrafo segundo del art 368 del Código Penal y se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ,

SEXTO.. .-Otorgada la última palabra a los acusados , quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Resulta acreditado que en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , piso NUM001 de la localidad de Sitges residía Carlos Manuel junto a su mujer Milagrosa y Gabino (también conocido como Higinio ) ; a dicho domicilio acudían ocasionalmente Teofilo y Luis Pedro ( también conocido como Moises ) .En el mencionado domicilio Carlos Manuel traficaba con sustancia estupefaciente entregándola a quienes allí ,después de un contacto telefónico previo, acudían.

Resulta acreditado que el día 21 de enero de 2016, a las 20,45 horas el Sr Raimundo llamó por teléfono al Sr Carlos Manuel para decirle que pasaría por el domicilio a recoger ' lo de siempre ' que iria en torno a las 1,30 horas. A las 1,40 horas El Sr Raimundo se acercó al domicilio del Sr Carlos Manuel y éste le entregó 8 gramos brutos de cocaína de cocaína .



SEGUNDO .- El 4 de febrero de 2016 se practicó diligencia judicial de entrada y registro en la vivienda sita en el nº NUM000 NUM001 de la CALLE000 de Sitges produciéndose el hallazgo de un envoltorio de 1,46 gramos de cocaína con una riqueza del 28% mas menos 3% resultando 0,41 gramos mas menos 0,04 gramo de cocaína base; otro envoltorio con 8,76 gramos de cocaína con riqueza del 27% mas menos 3% resultando 2,37 gramos mas menso 0,26g de cocaína base y un tercer envoltorio que contenía 3,70 gramos de cocaína con una riqueza del 27% mas menos 3% , resultando 1 gramos de cocaína base , sustancias que se encontraban predestinas al tráfico ilegal.

En el mismo domicilio fueron encontrados además otros envoltorios con 29,73 gramos de ,cafeína , fenacetina y tetracaína , materiales empleados pare el corte o mezcla con cocaína y la confección de las dosis correspondientes a la venta , encontrándose con esa finalidad una balanza de precisión , hilo de alambre , bolsas de plástico y diversos útiles , así como nueve teléfonos móviles , que también fueron hallados en el transcurso del registro domiciliario En el mercado ilícito la sustancia intervenida habría alcanzado un valor de 827, 11 euros.

En el domicilio fueron intervenidos 3.720 euros de los que 3.500 euros se encontraban localizados en el dormitorio donde pernoctaba Gabino y en sus prendas personales que en esa habitación se encontraban En el momento de practicarse el registro se encontraban presentes Carlos Manuel , Milagrosa , Luis Pedro Gabino y Teofilo

TERCERO . No resulta acreditado que los acusados Gabino , Teofilo , Luis Pedro y Milagrosa intervinieran en el trafico de sustancias estupefacientes

CUARTO: . En la habitación descrita como habitación NUM001 en el acta de entrada y registro y que se encontraba no ocupada , ya que Gabino pernoctaba en la habitación NUM002 y el matrimonio de Carlos Manuel y Milagrosa en la habitación NUM003 , fue hallada una defensa eléctrica Teaser sin que se haya acreditado que ninguno de los dos gozara de disponibilidad sobre dicho arma QUINT O. Todos los acusados a excepción de Milagrosa , estuvieron en situación provisional por esta causa desde el 5 de febrero de 2016 hasta el 27 de junio de 2016

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE PRUEBAS En el acto del plenario bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción ha sido oído los acusados , a quienes les fue ofrecido el uso de la última palabra , así como el testigo Raimundo , los agentes de MMEE NUM004 . NUM005 NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 NUM010 y NUM011 ; ha sido introducida en el acto la documental obrante en autos junto con el informe pericial toxicológico en su día incorporado a la causa , habiendo depuesto en el plenario la doctora Gloria .

Con carácter previo debemos hacer referencia a la nulidad interesada por las defensas del primer auto de intervención telefónica acordado en fase de instrucción en sede judicial , aspecto esencial a la hora de valorar la prueba practicada en el acto de juicio oral .

Las defensas han hecho referencia a los requisitos que se exigen para la validez probatoria de las intervenciones telefónicas - habilitación judicial, motivación , exepcionalidad, imprescindibilidad o necesidad, proporcionalidad- con argumentos , desde un punto de vista genérico , que esta sala, como no puede ser de otra forma , comparte en su totalidad. Desde el punto de vista del caso concreto se ha alegado que los seguimientos y vigilancias realizadas por los agentes en torno al domicilio sito en la CALLE000 NUM000 y que sirvieron de base para el dictado del Auto de intervención no justificaban por si mismas la intervención y que los agentes deberían de haber realizado una mayor investigación antes de solicitar la adopción de la medida .Asi, se ha señalado que fueron escasas en cuanto a su número y que su contenido carecía de relevancia ya que el hecho de que se observara que determinadas personas entraran en el inmueble no significa que acudieran al domicilio concreto objeto de investigación y que compraran allí la droga que luego les fue intervenida , significándose que ninguna de estas personas en las actas levantadas por la policía se manifestaron en tal sentido. Sin embargo, la sala entiende que si bien es cierto que el resultado de los seguimientos y vigilancias realizadas no podría justificar por si mismos el dictado de una sentencia condenatoria si habilita- la intervención acordada .Los agentes tenían sospechas de que en torno a ese inmueble podía estar produciéndose una actividad de tráfico de sustancias y el resultado de las vigilancias ponía de manifiesto la alta probabilidad que así fuera ; a través de dichas vigilancias y seguimientos , se puso de manifiesto que el día 17 de agosto de 2015 en torno a las 00,30 horas Fructuoso se acercó al inmueble donde se encontraba el piso mencionado en el apartado primero delos hechos probados y se mantuvo unos segundos en la puerta del inmueble ; el Sr Carlos Manuel accedió al balcón de su piso y el Sr Fructuoso entró en el inmueble . Minutos después salió del inmueble y posteriormente fue intervenido por los agentes MMEE NUM005 y NUM004 que localizaron en la parte delantera del pantalón de su chándal una bolsa que contenía sustancia de color blanco que resultó ser cocaína ; el día 3 de octubre de 2015 en torno a las 2,30 horas el Sr. Jenaro junto a otras personas que se acercaron al inmueble y entraron en e#l después que Carlos Manuel saliese al balcón. Minutos después salieron y marcharon en distintas direcciones , interviniendo los agentes a uno de ellos Leopoldo y le encontraron en el bolsillo derecho de su pantalón un envoltorio que contenía sustancia blanca que resultó ser cocaína . Ese mismo día a las 03,40 horas el Sr Jenaro vuelve al inmueble y entra en el mismo después de salir al balcón el Sr Carlos Manuel . Minutos después sale del inmueble y es intervenido por los agentes antes mencionados que le localizan en su cartera un envoltorio que contenía sustancia de color blanco que resultó ser cocaína. El día 4 de octubre a las 01,30 horas entra en el inmueble el Sr. Obdulio después de haber salido al balcón el Sr Carlos Manuel ; minutos después sale del inmueble y es intervenido por los agentes NUM007 y NUM008 que le localizaron un envoltorio que contenía sustancia de color blanco que resultó ser cocaína . Ese mismo día a las 2.57 horas el Sr Jenaro accede al inmueble después de salir al balcón el Sr.

Carlos Manuel y minutos después sale del inmueble realizando un intercambio con el Sr. Tomás , que es intervenido por los agentes NUM007 y NUM008 portando en su mano derecha un envoltorio una sustancia de color blanco que resultó ser cocaína Es decir, todas las personas que acudieron al inmueble y a las que se hace referencia en el apartado anterior , accedieron a él, según información de los agentes , después de que el Sr Carlos Manuel saliera al balcón a comprobar su identidad ,algunas de esas personas eran conocidas por los agentes como personas que tenían relación con el tráfico de sustancias y todas ellas cuando fueron intervenidas al salir del inmueble , donde estuvieron poco tiempo - aspecto también relevante a la hora de fijar el objeto de la visita - portaban droga, concretamente cocaína Siendo ello así , la necesidad de la medida se encuentra justificada; las defensas mantienen que los agentes MMEE podrían haber desarrollado antes de solicitar la intervención , una investigación adicional pero no se concreta cual ; nos encontramos en presencia de un delito contra la salud pública y la intervención telefónica no se acuerda sin más para investigar a una persona de quien se tienen sospechas genéricas sino que se adopta sobre una persona concreta después de haber detectado por la actuación policial la existencia de indicios de comisión delictiva .La intervención acordada es correcta y por tanto deben ser valorada en conjunto con el resto de la prueba practicada .

La hipótesis acusatoria mantiene en relación con el delito contra la salud pública que los cuatro acusados actuaban de común acuerdo formando un grupo criminal dedicado al tráfico de sustancias estupefacientes - concretamente cocaína - algo que es radicalmente negado por las defensas de los cuatro acusados . En relación al delito de tenencia ilícita de armas la hipótesis de la acusación se centra en que la pistola eléctrica que se encuentra en el domicilio de CALLE000 pertenecía al matrimonio de Carlos Manuel y Milagrosa que la poseían sin licencia . Por el contrario los acusados afirman que desconocían su existencia .

Asi las cosas debe recordarse que la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, asigna la carga de la prueba (corresponde a la acusación probar la existencia del hecho y la participación del acusado en él) y el quantum de la prueba (la existencia del hecho y la participación del acusado en él han de quedar probados más allá de toda duda razonable). Respecto de este último, la fórmula del ' más allá de toda duda razonable' implica que la hipótesis de la acusación ha de contar con elementos de prueba que la confirmen, que dichos elementos sean aptos para resistir los contraelementos de prueba aportados para falsarla y que, a la vista del material probatorio disponible, se excluya cualquier otra hipótesis favorable al acusado mínimamente plausible. Por tanto, si en presencia del cuadro probatorio existente, no queda eliminada una eventual reconstrucción de los hechos que favorezca al acusado, procede la absolución.

En esta línea, la STS de 16.9.11 señala que para determinar si la garantía ha sido desconocida ha de realizarse un análisis secuencial. En primer lugar, deben constatarse las condiciones en que se obtuvo el convencimiento que condujo a la condena. Ello exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la hipótesis acusatoria se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto (esto es, a través de medios de prueba válidos, en un debate sometido a las condiciones de contradicción y publicidad). En segundo lugar, deberá analizarse si ese método permite establecer una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. Ello no equivale a la exigencia, imposible por otra parte, de la verdad indiscutible acerca de dicha hipótesis, ni se reduce a dar por suficiente la convicción subjetiva del juez. Para ello, han de verificarse dos exclusiones:- La primera, que la sentencia condenatoria no parta del vacío probatorio, entendido como ausencia de medios de prueba que aporten proposiciones de contenido incriminador. Dicho vacío se entenderá colmado cuando los medios autoricen a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación. .- La segunda, la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptible de ser calificadas como razonables. En este sentido, bastará que existan buenas razones obstativas de la precitada certeza objetiva sobre la culpabilidad para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. En definitiva, cuando exista una duda que quepa calificar de objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la consiguiente absolución del acusado, sin que dicha duda sea equiparable a la duda subjetiva del juzgador. . De esta manera , la motivación entronca con el derecho a la presunción de inocencia, tratándose de sentencias de condena. Así, la STS de 29.3.12 , señala que el deber de motivación para este tipo de resoluciones exige la justificación de las razones por las que la prueba practicada en juicio permite declarar probados los hechos sostenidos por la acusación y por las que tales hechos son constitutivos del delito por el que se condena a las personas acusadas.

De lo anterior se desprende la insuficiencia del convencimiento personal de quien enjuicia: no se trata tan solo de que los medios de prueba practicados persuadan al juzgador acerca de la culpabilidad de la persona acusada: han de ser aptos para convencer a cualquier persona dotada de racionalidad, haya o no asistido al juicio. De ahí la relevancia del razonamiento probatorio y la intrascendencia de la versión iluminista del significado de la 'íntima convicción' vinculado a la mística de la inmediación, como instrumento mágico de acceso a la verdad. Como dice la STS de 21.11.03 , la inmediación 'representa un valor, cuando significa contacto con las fuentes personales de prueba. Pero la inmediación es sólo un medio, no un método de adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados. Por eso, el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética 'valoración en conciencia' para privar a las partes, y, eventualmente a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta'. En definitiva, aquello que no sea intersubjetivamente transmisible, controlable y compartible, carece de factibilidad heurística. La característica esencial del razonamiento, de la que el probatorio es un subtipo, es su generalidad. Las razones deben servir como justificación para cualquier que esté haciendo lo mismo en lugar del Juzgador. Por ello, la convicción subjetiva de quien enjuicia jamás puede sustentar por sí sola la condena: si honestamente entiende que faltan pruebas suficientemente contundentes para desvirtuar la presunción de inocencia, pese a que en su fuero interno entienda más verosímil la hipótesis de la culpabilidad del acusado, ha de absolver, sin que sea lícito acudir a procedimientos que tiendan a sobrevalorar o infravalorar medios de prueba para ajustar la realidad probatoria a la convicción interior.

Realmente, las declaraciones de los acusados poco han ayudado al esclarecimiento de los hechos puesto que se han limitado a negar las imputaciones , recalcando los Srs Teofilo y Luis Pedro que pese a que se encontraban en el domicilio de la CALLE000 cuando se produjo la entrada y registro, no vivían allí ; el Sr Teofilo manifestó que vivía en Hospitalet y que a veces iba a Sitges y dormía en el domicilio del matrimonio de Carlos Manuel y el Sr Luis Pedro que vivía en un hotel y que a veces iba al domicilio de Carlos Manuel y Milagrosa a comer. Ninguno de ellos admite que participase en actividad alguna de distribución de droga y ninguno de ellos conoce el destino de los útiles encontrados en el registro del domicilio, Asimismo, todos salvo Carlos Manuel manifestaron no consumir sustancias estupefacientes Por su parte los agentes MMEE intervinientes han descrito como se produjeron las vigilancias y seguimientos que motivaron el auto de intervención telefónica y que han sido resumidos en los apartados anteriores.

En ese contexto resulta esencial el análisis de la operación de venta que se produce el día 21 de Enero de 2016 entre Carlos Manuel y Raimundo ; a las 2045 horas Carlos Manuel contesta una llamada de Raimundo en la que este le dice ' hola bien , eehh oye nos podríamos ver mas tarde ' y ' era pa lo mismo bueno de ahora diez pero llegare sobre la una y media o asi ' Carlos Manuel le contesta que vale y Raimundo le dice que cuando esté llegando le pegará un toque . En torno a las 1,40 horas el caporal NUM005 detecta la visión de una persona que se acerca al portal del Sr Carlos Manuel toca la puerta , el Sr Carlos Manuel se acerca al balcón y la persona entra al inmueble ; poco después esa persona sale del inmueble, el caporal NUM005 ,describe a este individuo , los agentes del dispositivo NUM006 , NUM007 y NUM008 la interceptan resultando ser Raimundo al que se le intervino 8 gramos de cocaína .

La conversación previa y la intervención policial posterior permite mantener que Carlos Manuel procedió a vender a Raimundo 8 gramos de cocaína . En este momento la sala destaca que dado que la forma de acceso al domicilio del Sr Carlos Manuel por parte del Sr Raimundo coincide exactamente con la forma de acceso al inmueble del domicilio del Sr Carlos Manuel por parte de las personas que fueron sometidas a vigilancia y a las que se hizo anteriormente referencia cabría tal vez considerar que la droga que esas personas portaban después de abandonar el inmueble les había sido vendida por el Sr Carlos Manuel ; sin embargo el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no se refiere a dichas ventas en concreto por lo que no procede , ahora , practicar dicha imputación.

La prueba practicada no permite imputar al resto de los acusados realizar una actividad de favorecimiento de tráfico de sustancias. Es cierto que del contenido de las grabaciones telefónicas pueden surgir sospechas de que el resto de los acusados conocían y participaban en las tareas de venta de sustancias en el domicilio del Sr Carlos Manuel . Asi , y a titulo de ejemplo, al folio 97 se transcribe una grabación en la que Carlos Manuel le manifiesta al Sr Luis Pedro ( Moises ) ' ese hombre me pagó 12 gramos '; al folio 185 Carlos Manuel le dice a Milagrosa ' atiéndeme a este muchacho que está abajo , házselo a 25 de la que esta como en polvo ' al folio 192 el Carlos Manuel le dice a Moises ( Sr Luis Pedro ) ' hazme una cosita de esa que esta aquí abajo , bájalo al portal , están en el cuarto de Higinio ' ( Sr Gabino ) al folio 195 Carlos Manuel le dice a Moises ' pero yo ya le compré un pollo, voy para allá ' al folio 204 una persona marroquí le dice a Carlos Manuel ' tráeme uno a aquí al Bali', y Carlos Manuel le dice ' vale de 50 no ¿' siendo Bali el local donde trabaja el Sr Luis Pedro ( Moises ) al folio 261 Higinio responde al teléfono de Carlos Manuel y su interlocutor le dice ' tenia que ir a un paquete grande de 10 ' al folio 263 una persona le dice a Higinio ' tráeme media pizza ' al folio 264 otra persona le dice a Moises que quiere ' medio pollito ' Moises le dice a Carlos Manuel ' tráeme la bainita y trae a Higinio ' , pero a juicio de la Sala ello no resulta bastante para mantener la imputación .

En primer lugar debe de señalarse que en ninguna de las diligencias seguimientos o grabaciones se identifica al Sr Teofilo , quien además no vive en el domicilio del Sr Carlos Manuel al que sólo acude ocasionalmente, de tal forma que en realidad , la causa de que el Sr Teofilo se encuentre como acusado. es que se encontraba presente en el domicilio de CALLE000 Con respecto a las grabaciones que anteriormente se han señalado - junto con otras similares que se aportan a la causa- y que se refieren a conversaciones entre los Srs Gabino , Carlos Manuel y Luis Pedro tanto entre si como con terceros - supuestos compradores no identificados - utilizando extrañas expresiones , no puede sin más, justificar una condena por trafico de sustancias puesto que ninguna de esas sospechosas conversaciones ha ido acompañada de aprehensión alguna de sustancia ; la conversación telefónica puede constituir un indicio de que una transacción va a ser realizada , pero si de facto esa transacción no se realiza o no se verifica , la mera conversación que ofrece dudas sobre su real contenido, no resulta prueba bastante para justificar una condena .

El conjunto de la prueba practicada permite por tanto concluir que Carlos Manuel utilizaba su domicilio para proceder a la venta de sustancia estupefaciente , concretamente cocaína , destino al que estaban preordenados los 13,92 gramos de cocaína que se encontraron en su domicilio, conjuntamente con los utensilios e instrumentos para , precisamente, proceder a dicha venta Por lo que respecta al hallazgo de la pistola eléctrica Teaser en el domicilio del Sr Carlos Manuel debe de significarse que tal y como consta en el acta de entrada y registro de su domicilio fue encontrada en la habitación que se denomina Habitación matrimonio NUM001 , mientras que la habitación que se denomina NUM003 es la que se imputa al matrimonio del Sr Carlos Manuel y la Sra Milagrosa , donde se encontró el pasaporte de ésta última . Los acusados Carlos Manuel y Milagrosa han manifestado que la habitación en la que se encontró la pistola se alquilaba y por tanto varias personas la habían alquilado con anterioridad, añadiendo que además , fue utilizada por la hermana de Milagrosa a quien podría pertenecer el arma mencionada. Por todo ello no ha resultado acreditado a quien, de entre los acusados podría imputarse la posesión y disponiblidad del arma

SEGUNDO.-TIPIFICACION DE LOS HECHOS .

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art 368 del Código Penal que dispone ' Los que ejecuten actos de cultivo , elaboración o tráfico , o de otro modo promuevan , favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas , o las posean con aquellos fines , serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias que causan grave daño a la salud y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos ' En el presente supuesto debe apreciarse la concurrencia del tipo puesto ha resultado acreditado la realización por parte del acusado de un claro acto de tráfico cuando vendió mediante precio al Sr Raimundo ,8 gramos de cocaína y la posesión de sustancia intervenida se encuentra preordenada al tráfico Las cantidades de droga intervenida superan claramente las dosis mínimas psicoactivas recogidos en el Acuerdo de la Sala Segunda de fecha 3 de marzo de 2005, que para las sustancias que portaba el acusado son las siguientes : cocaína 50 miligramos . Por otra parte si bien el concepto de droga no se encuentra jurídicamente definido debiendo acudirse a tal fin a los Tratados y Convenios Internacionales , las sustancias que fueron intervenidas al acusado , han sido reconocidas por nuestra jurisprudencia , con carácter reiterado como sustancias que causan grave daño a la salud.) No procede la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 antes mencionado que dispone que ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior , los tribunales podrán imponer las penas inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ....' El mencionado párrafo prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. El primer requisito, de acuerdo a lo indicado en la Sentencia 315/2013 de 26 de marzo , es de carácter ineludible y en cuanto a lo atinente a las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador , sin exigir que concurra circunstancia favorable , de tal forma que las circunstancias personales juegan un papel secundario en la aplicación del subtipo , puesto que la clave principal de la que se debe partir es la escasa entidad del hecho. Por lo que respecta a la entidad del hecho sin bien no se trata de crear una especie de escala de menos a más - cantidad por debajo del mínimo psicoactivo ( atipicidad ) , escasa cuantía ( art 368.2 ) , supuestos ordinarios ( tipo básico ) , notoria importancia ( art 369 y cantidad superlativa ( art 370), lo cierto es que la cantidad de droga manejada constituye uno de los requisitos a tener en cuenta para apreciar la entidad del hecho , de tal forma que cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido ( STS 18 de octubre de 2011 ), sin que pueda admitirse , no obstante ,que dado que el tipo básico sigue estando vigente ,la aplicación del subtipo se convierta en figura ordinaria .

Desde el punto de vista de la casuística nuestra jurisprudencia ha apreciado el subtipo atenuado cuando, por ejemplo se trata de un vendedor de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011 de 6 de abril , o en el caso de una papelina de cocaína de o,51 gramos y concentración del 49,93% ( STS 298/2011 de 19 de abril ) o venta de una sola papelina de cocaína de 0,090 gramos con una concentración del 85% ( STS 337/2011 de 18 de abril ). En el presente caso nos encontramos el desarrollo de una actividad que excede de la actividad de menudeo de carácter aislado que constituye la conducta típica que permite la aplicación del subtipo atenuado , el acusado Carlos Manuel vendió al Sr Raimundo 8 gramos de cocaína y en su domicilio se hallaron 13,92 gramos de cocaína predestinados al tráfico , que además , realizaba desde su propio domicilio

TERCERO.- AUTORIA ; PARTICIPACION Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD .

El acusado Carlos Manuel debe de ser considerado como autor responsable del delito por sus actos materiales y directos en los términos previstos por el artículo 28 del Código penal . El hecho de que no se haya podido acreditar que el resto de los acusados hayan participado en actos de favorecimiento de tráfico excluye el análisis de la imputación originaria por grupo criminal .

No procede la apreciación de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal . La defensa de Carlos Manuel interesa la apreciación d ela circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, pero la sala entiende que el procedimiento no se ha encontrado paralizado por un plazo de 18 meses , periodo que a título indicativo viene aplicando esta Audiencia en virtud de Acuerdo de fecha 12 de julio de 2012, a los afectos de apreciar la atenuante . La Diligencias se incoan el 24 de noviembre de 2015, El auto de procedimiento Abreviado se dicta el 31 de mayo de 2016 ; dicho Auto es recurrido ante la Audiencia que estima parcialmente el Recurso el 28 de noviembre de 2016 ; el Fiscal interesa el 7 de Marzo de 2017 la nulidad del Auto de Juicio Oral originariamente dictado y que debía ser modificado por el pronunciamiento de la Audiencia . Se dicta el Auto de Juicio Oral el 8 de mayo de 2017 y se van formulando los correspondientes escritos de acusación y defensa , recibiéndose el último 24 de julio de 2018 , las actuaciones se remiten a la Audiencia el 3 de septiembre de 2018.

PENA.-- El art 368 apartado primero del Código Penal establece para el supuesto aquí contemplado una pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga. En el presente caso al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , ni agravantes ni atenuantes ni ninguna otra de especial consideración procede imponer al acusado la pena de 3 años de prisión y multa de 900 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago

CUARTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL No cabe pronunciamiento en materia de Responsabilidad Civil

QUINTO..- COSTAS En cuanto a las costas, al dictarse sentencia condenatoria , y conforme al artículo 123 del Código Penal , interpretado en relación con el artículo 240.1 de la Lecrim , procede imponer las costas al acusado Carlos Manuel por el delito por el que resulta condenado , debiendo declararse de oficio las restantes Vistos los artículos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenar a D. Carlos Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de novecientos euros con responsabilidad personal de 1 mes en caso de impago con abono de un décimo de las costas causadas Absolver a D. Carlos Manuel del delito de pertenencia a grupo criminal que le había sido imputado con declaración de costas de oficio Absolver a D. Carlos Manuel del delito de tenencia ilícita de armas que le había sido imputado con declaración de costas de oficio Absolver a D. Gabino , D. Teofilo y a D. Luis Pedro de los delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y pertenencia a grupo criminal que les habían sido imputados con declaración de costas de oficio Absolver a Dña Milagrosa del delito d etenencia ilícita de armas que le había sido imputado con declaración de costas de oficio.

Procédase al comiso de la sustancia y dinero intervenidos , a excepción de los 3.500 euros que deberán ser devueltos a D. Gabino Practíquense las anotaciones registrales correspondientes en SIRAJ y en los libros de su razón.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.