Sentencia Penal Nº 213/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 110/2019 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo nº 110/19
Procedimiento Abreviado nº 13/19
Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa
SENTENCIA Nº.
Ilmas. Señorías:
D. José María Planchat Teruel
D. Carlos Mir Puig
D. Jesús Navarro Morales
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de abril del año dos mil diecinueve.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 110/19, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Terrassa en el
Procedimiento Abreviado nº 13/19de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ROBO CON
FUERZA CONTINUADO EN CASA HABITADA, siendo parte apelante los acusados Teodoro , Urbano ,
Luis Angel y Luis Pedro y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. D. Jesús Navarro Morales, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 14 de febrero del año en curso se dictó sentencia en cuyos hechos literalmente se hace constar:
PRIMERO .- De la valoración crítica y objetiva de la prueba practicada, se estima probado, y así se declara, que D. Teodoro nacido el día NUM000 de 1991 en Georgia, con pasaporte NUM001 , no tiene autorización administrativa para residir de forma regular en España, ni tampoco tiene antecedentes penales; D. Urbano nacido el día NUM002 de 1992 en Georgia con pasaporte NUM003 , no tiene autorización administrativa para residir de forma regular en España, ni tampoco tiene antecedentes penales; D. Luis Angel nacido el día NUM004 de 1991 en Georgia con pasaporte NUM005 , no tiene autorización administrativa para residir de forma regular en. España, ni tampoco tiene antecedentes penales y D. Luis Pedro nacido el día NUM006 de 1992 en Georgia con pasaporte NUM007 , no tiene autorización administrativa para residir de forma regular en España y tampoco tiene antecedentes penales.



SEGUNDO .- D. Teodoro , D. Urbano , D. Luis Angel y D. Luis Pedro , puestos de común acuerdo en la decisión y en la ejecución, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, el día 17 de agosto de 2018, sobre las 3:00 horas, forzaron la cerradura de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM008 , NUM009 - NUM010 de Terrassa, donde residían habitualmente D. Donato y de Dña. Paloma (que en ese momento estaban ausentes de su vivienda por estar disfrutando de vacaciones), utilizando para ello el método bumping, mediante una llave de puntos y un destornillador, que portaban encima.

Una vez en el interior de la vivienda, D. Teodoro , D. Urbano , D. Luis Angel y D. Luis Pedro se adueñaron de unas zapatillas deportivas, una toalla, una mochila, un PC marca Asus, seis camisetas Bullpadel, una camiseta Nike, dos pantalones, dos gorras, dos ratones, un reloj marca Marea y otro Tous, unos auriculares, un altavoz, unas gafas Rayban y dinero en efectivo, concretamente, 8843 euros repartidos en un billete de 10 euros y el resto en monedas; un billete de 50 rupias y ocho monedas extranjeras.

A continuación, D. Teodoro , D. Urbano , D. Luis Angel y D. Luis Pedro , con idéntico propósito, entraron en el domicilio de al lado, forzando la cerradura de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM008 , NUM009 - NUM009 de Terrassa, donde residía habitualmente Dña. Benita (que en ese momento estaba ausente de su vivienda por estar disfrutando de vacaciones), utilizando para ello el método bumping, mediante una llave de puntos y un destornillador, que portaban encima. Una vez en el interior, D. Teodoro , D. Urbano , D. Luis Angel y D. Luis Pedro se adueñaron de una tablet, un PC marca Asus, unos auriculares, un cargador de móvil y un cable informático. Todos los objetos sustraídos fueron recuperados, inmediatamente, cuando la Policía Local localizó a D. Teodoro , D. Urbano , D. Luis Angel y D. Luis Pedro en su interior y procedió a detenerlos.

No ha quedado acreditado que D. Teodoro , D. Urbano , D. Luis Angel y D. Luis Pedro se hubiesen encaramado por la conducción de agua de la fachada del edificio sito en la CALLE000 n° NUM008 de Terrassa hasta el piso NUM009 NUM009 , y hubiesen violentado la persiana de esta vivienda.



TERCERO.- D. Teodoro , D. Urbano , D. Luis Angel y D. Luis Pedro fueron detenidos por esta causa el 17 de agosto de 2018 y se encuentran en prisión provisional comunicada y sin fianza, por esta causa, desde el día 19 de agosto de 2018'.



SEGUNDO.- Que en la parte dispositiva de la dicha sentencia se hace constar literalmente: 'FALLO: Condeno a D. Teodoro , D. Urbano , D. Luis Angel y D. Luis Pedro como autores criminalmente responsables de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.4 º, 240 y 241 C.P ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pen, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Manténgase la situación de privación de libertad provisional de D. Teodoro , D. Urbano , D. Luis Angel y D. Luis Pedro acordada por auto de fecha 19 de agosto de 2018, en tanto adquiera firmeza esta sentencia, en cuyo caso pasarán a ser penados por esta causa, salvo que la misma sea revocada por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona, o hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en esta sentencia de acuerdo con el artículo 504 de la LECrim .

Abónese, tanto para el cumplimiento de la pena de prisión como para el cumplimiento de la pena accesoria, el tiempo que los acusados hayan estado sujetos a medidas cautelares privativas y/o restrictivas de libertad.

Procédase al cumplimiento de dos tercios de la extensión de la pena impuesta, y la sustitución del resto por la expulsión de los penados del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del territorio español cuando los penados accedan al tercer grado o les sea concedida la libertad condicional'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por cada uno de los acusados Teodoro , Urbano , Luis Angel y Luis Pedro , interesando el dictado de una sentencia favorable a sus intereses por mor de los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes.



CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose el Ministerio Fiscal mediante escritos de fecha 3 de abril último. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona, teniendo entrada en fecha 16 del corriente mes de abril.



QUINTO.- Recibidos los autos, fueron registrados en esta Sección y, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los de la Instancia.



SEGUNDO.- Contra la sentencia que les condena como autores de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, se alzan en apelación por separado los acusados Teodoro , Urbano , Luis Angel y Luis Pedro el acusado, alegando idénticos motivos de recurso referentes todos a infracción de precepto legal, que pasamos a examinar por separado y que, ya adelantamos, están todos ellos reñidos con el éxito.



TERCERO.- Como primer motivo de recurso, alegan los apelantes la indebida aplicación del art. 74 del C. Penal , por entender que no estamos ante un delito continuado, sino ante un único delito de robo con fuerza en el que existiría unidad de acción.

El motivo de recurso no puede prosperar.

Como quiera que lo que se suscita en el recurso es la diferencia entre la unidad de acción y el delito continuado, no estará de más traer a colación muy la ilustrativa S.T.S.: 905/2014, DE 29 DE diciembre | Recurso: 465/2014 | Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON, en la que se clarifica la esa cuestión, declarando que: ' En cualquier caso, para aclarar las diversas respuestas jurídicas posibles, conviene precisar los conceptos de unidad de acción en sentido natural, unidad natural de acción, unidad típica de acción y unidad jurídica de acción o delito continuado, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( STS 487/2014, de 9 de junio ).

En nuestra doctrina jurisprudencial se califican como unidad de acción en sentido natural los supuestos en que el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o natural (quien lesiona a otro dándole un solo puñetazo).

En cambio, se califican de unidad natural de acción aquellos supuestos en los que, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (quien lesiona a otro dándole, sin solución de continuidad, varios puñetazos y patadas, que se califican como un único delito de lesiones).

La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción para sancionar una sucesión de acciones como un solo delito cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en delitos de falsedad documental o contra la libertad sexual).

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que, contemplados aisladamente, colman individualmente las exigencias de un tipo de injusto se valoran sin embargo por el derecho penal desde un punto de vista unitario.

La unidad típica de acción se produce en los denominados tipos que contienen conceptos globales , que se asimilan a los supuestos de unidad natural de acción porque también excluyen la aplicación del delito continuado, pero se diferencian en que la conceptuación unitaria no viene determinada por la naturaleza de la acción sino por la propia descripción típica.

En la construcción de los tipos penales el Legislador utiliza a veces conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así ocurre con el delito del art. 301 CP o con el delito del art. 368 CP o con el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, en los que la utilización en plural del término 'actos' nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. Son actividades plurales que tenemos que integrar en un delito único, pese a tratarse de una pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el Legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos ( STS 487/2014, de 9 de junio )'.

En el caso que se nos somete en Alzada, estamos claramente ante varias unidades típicas de acción - dos robos con fuerza en viviendas contiguas y próximos en el tiempo-, que, al quedar abrazados por un mismo plan preconcebido o por el aprovechamientos de idéntica ocasión e integrar ilícitos penales homogéneos, integran a no dudar la figura del delito continuado, por la que vienen correctamente condenados los hoy apelantes.



CUARTO.- La misma esquiva suerte merece el segundo motivo recurso de los apelantes, en el que, de forma subsidiaria, estos combaten la indebida conceptuación del hecho como de delito consumado, interesando que se califique como delito intentado, aduciendo no haber tenido en ningún momento disponibilidad de los objetos sustraídos al haber sido sorprendidos in fraganti en el segundo de los domicilios.

El motivo de recurso ha de fenecer pues, tal como se describe la acción típica desplegada por los hoy recurrentes, los mismos perpetraron el robo con fuerza en la vivienda sita en el num. NUM008 , NUM009 , NUM010 de la CALLE000 y a continuación, disponiendo ya del botín procedente de esa primera vivienda y consumando ese robo puesto que pudieron huir, entraron en la vivienda del piso NUM009 , NUM009 del mismo inmueble, donde fueron sorprendidos in fraganti cuando igualmente robaban con fuerza, integrando este segundo ilícito una tentativa.

En situaciones como las de autos, esto es, cuando en varias infracciones homogéneas concurren los presupuestos del art. 74 del C. Penal y una o unas lo sean en grado de consumación y otra u otras en el de tentativa, la Jurisprudencia viene siendo unánime en predicar que esta forma imperfecta de ejecución ha de quedar absorbida por aquella ( SS.T.S 102/2.000, de 4 de febrero y 857/02, de 10 de mayo , por todas las demàs).



QUINTO .- En su tercer motivo de recurso y con la misma negada suerte, alegan los apelantes la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de confesión prevista en el art. 21,7 ª y 21, 4ª del C. Penal , aduciendo que reconocieron los hechos y pidieron perdón en el plenario y que el hecho de que no lo hicieran antes de empezar la sesión de juicio, no es óbice para que no pueda ser tenida en cuenta esa confesión como atenuante.

Respecto de la dicha circunstancia atenuante, la S.T.S. num. 755/2.008, de 26 de Noviembre , 'destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos.

En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial'.

En el caso de autos, como bien se razona en la sentencia apelada, no concurriría desde luego la dicha invocada atenuante como ordinaria o simple, pues, ya de entrada, no concurriría ese requisito cronológico, visto que ese reconocimiento de hechos lo llevan a cabo los apelantes después de iniciado el juicio oral y cuando ninguna posibilidad de defensa tenían a la vista de la contundente prueba de cargo existente en su contra.

Pero tampoco cabrá en modo alguno conceder la aplicación de la dicha atenuante ni siquiera como analógica (que es el real pedimento de los apelantes), pues, aunque ciertamente la Jurisprudencia del Alto Tribunal ha acogido ( STS 10.3.2004 , por todas las demás) como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado, no podemos perder de vista que esos actos de colaboración tardíos han de tener cierta relevancia cara a la investigación y hacer avanzar la misma; requisito este que, desde luego, no concurriría en el supuesto que examinamos. En efecto, no ha de ser pasado por alto que los acusados trataron de huir al ser sorprendidos, se negaron a declarar ante el Juzgado en fase de instrucción y que, finalmente, su reconocimiento de hechos en el acto del juicio era de todo punto irrelevante por existir en su contra una abrumadora prueba de cargo acreditativa de su autoría, pues, recuérdese, habían sido sorprendidos in fraganti robando en la segunda vivienda y con los efectos sustraídos en la primera.



SEXTO.- En su cuarto motivo de recurso, denuncian los apelantes la indebida inaplicación del art. 62 del C. Penal , por no haberse rebajado la pena en uno o dos grados en razón de la tentativa.

El fenecimiento del alegato es obligado si partimos, como es el caso y ya lo hemos declarado, de que estamos ante un supuesto claro de delito continuado en el que el hecho consumado primero absorbe al segundo intentado, negando así toda posibilidad a conceptuar el hecho como de mera tentativa.

SÉPTIMO.- En su postrer motivo de recurso y bajo el enunciado de error en la valoración de la prueba, se aduce que, a la vista de la prueba practicada, no cabe entender que estemos frente a un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada y menos entender que el mismo se ha cometido en grado de consumación.

En realidad, no cuestionan los apelantes la prueba practicada y, bajo éste motivo de recurso, lo que denuncian los mismos realmente es la infracción de precepto legal por los submotivos a los que hacen mención y que ya hemos analizado y refutado en la presente Resolución, por lo que el motivo de recurso ha de ser desestimado sin más, haciendo expresa remisión éste Tribunal a lo ya razonado con anterioridad.

OCTAVO.- Por cuanto antecede, proceder desestimar en su integridad los recursos de apelación interpuestos y confirmar la sentencia apelada en su totalidad, rechazando todos los pedimentos principales y subsidiarios contenidos en el petitum de los respectivos recursos por no ajustarse a la calificación jurídica de los hechos y declarando de oficio las costas procesales causadas en ésta Alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que, DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la respectiva representación procesal de los acusados Teodoro , Urbano , Luis Angel y Luis Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Terrassa en fecha14 de febrero del año en curso 3 de septiembre del pasado año 2.018 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la dicha sentencia y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, cabe interponer recurso de casación en el plazo de Ley conforme al art. 847.1, b) de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.