Sentencia Penal Nº 213/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 71/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 231/19
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
JUZGADO DE LO PENAL nº 5 de Cádiz
PA 284/18
DIMANANTE DE LAS DP: 964/13
JUZGADO MIXTO Nº3 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
ROLLO DE SALA Nº 71/19
En la Ciudad de Cádiz, a 17 de julio de 2019.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen,
siendo parte apelante D. Lorenzo parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra.
Dª MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 20/5/19, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: Que debo condenar y condeno a Lorenzo , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, de los art. 237, 238.2º y 241.1 y 2 del CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prision, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que indemnicen a Estrella con la cantidad de 5857 euros y al pago de las costas procesales.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal : Se declara probado que entre las 18:00 y las 21:30 horas del día 5 de agosto de 2013, Lorenzo , mayor de edad y con antecedentes penales, con ánimo de ilicito beneficio se personó en la vivienda de Estrella , sita en la CALLE000 nº NUM000 de Sanlúcar de Barrameda. Lorenzo trepó por la fachada de la vivienda hasta el balcón de la primera planta. Una vez en el balcón, fracturó el cristal de la ventana, accedió al interior de la vivienda y se llevó unos pendientes y un anillo de oro, unos pendientes de oro, un reloj Lotus, un alfiler de oro, una pulsera de oro, dos collares de perlas, dos relojes Calypso, un reloj Festina, cinco sellos de oro, dos juegos de pisacorbatas con gemelos de oro, una cámara de vídeo Sony, y un juego de llaves, efectos que tenían un valor de 5857 euros y mil novecientos euros en efectivo.

En el recibidor de la vivienda, junto al cristal fracturado del balcón, y en el armario de uno de los dormitorios aparecieron restos de sangre de Lorenzo .

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.



SEGUNDO : En el caso que nos ocupa la Juez a quo funda su racional convicción de forma racional y lógica en prueba válida y eficaz para enervar la presunción de inocencia, en tal sentido, el testimonio de Leocadia permite dar por acreditada la sustracción de los efectos que se describen en el relato fáctico así como la forma de acceso a la vivienda, que igualmente se describe en el relato por la Juez a quo, siendo datos que realmente no se combaten en el recurso.

El testimonio de Leocadia permite también dar por acreditado que, la persona que accedió a la casa dejó rastros de sangre, tanto en la ventana del balcón cuyo cristal se había fracturado para entrar, corroborándose por el Agente NUM001 que efectivamente había restos de sangre en tal lugar y también por el interior de la casa. Y el análisis de ADN de esta sangre es la prueba en virtud de la cual la Juez a quo funda su plena convicción de que la autoría de tales hechos se corresponde con Lorenzo , debiendo rechazar las cuestiones de nulidad que, respecto de tal prueba se plantean en el recurso.

Y ello porqué la más reciente jurisprudencia del TS (ST 794/2015, de 3 de diciembre Jurisprudencia citada del STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-12-2015 (rec. 10642/2015) recuerda que las garantías asociadas a la tomo de muestras biológicas para determinar el perfil de ADN del imputado, ha sido objeto de examen por la jurisprudencia . En las SSTS 767/2013, 25 de septiembre Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10/12/2013 (rec.10426/2013); 948/2013, 10 de diciembre Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª 10/12/2013 (rec.10342/2013 ) Muestra biológica.:y 827/2011, 25 de octubre Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal Sección 1ª, 25/10/2011 (rec. 10759/2011) Muestra biológica, se sostuvo' ... la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado, se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva. Y su inmediata consecuencia, esto es, la incorporación al registro creado por la LO 10/2007, 8 de octubre, no es cuestión menor. Sobre esta materia ya nos hemos pronunciado en la STS 685/2010, 7 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-07-2010 (rec. 558/2010). Decíamos entonces que ' ...resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados: a) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policia Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado. b) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera una acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aún detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado. c) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita-hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ Legislación citada LOPJ art.549.1. c, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados'. En suma, conviene insistir en la existencia de exigencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( arts. 17.3 Legislación citada CE art. 17.3 y 24.2 CE Legislación citada CE art.

24.2). Así se desprende, además de lo previsto en el art. 767 de la LECrim. Legislación citada que se interpreta Real decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal art. 767 (28/04/2003)'. Añadimos entonces que la consecuencia de la infracción de algunos de esos presupuestos- consentimientos - autorización judicial o asistencia letrada si el investigado se halla detenido-'... sólo podrá ser el resultado de la ponderación del caso concreto y de las circunstancias que lo individualicen'. Con carácter general, no obstante, indicábamos que' en relación con la práctica de la prueba en el proceso penal, hemos declarado en SSTS 827/2011, 14 de julio y 880/2011 de 26 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, sección 1ª, 26/07/2011 (rec. 202/2011), que la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado. Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación en los restos biológicos dubitado, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial. Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación ( STS 709/2013, de 10 de octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10/10/2013 (rec. 10203/2013). Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión, que, en el fondo , no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción juris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científicas de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre,- sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.

La defensa del recurrente cuestiona ahora, la validez de la recogida del ADN del acusado que se ha incorporado a estos ficheros para ulteriores cotejos identificativos, sin embargo, y aún cuando ciertamente se ignoran los datos de aquella causa en la que fueron obtenidas las muestras de frotis bucal como muestra indubitada , lo cierto es que ello no ha sido cuestionado en el momento procesal oportuno, cual es en fase de instrucción, tal y como se estableció en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S. de 24/09/2014 que dice : 'la toma biológica de muestras para la práctica del ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de Letrado cuando el imputado se encuentre detenido, y en su defecto, autorización judicial, sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policiales procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia del Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción'.

Conforme a la jurisprudencia expuesta, es evidente que la pretensión de la Defensa debe ser rechazada.

Cuestiona por otra parte la Defensa la cadena de custodia sinque tal cuestión pueda tampoco prosperar.

En el caso que nos ocupa, el testimonio del Agente NUM001 permite dar por acreditado que, efectivamente recogió diferentes muestras de sangre en diferentes lugares de la casa siniestrada que fueron debidamente identificadas y, remitidas para su análisis al laboratorio de Biológia de ADN, donde efectivamente se recepcionaron tales muestras, señalándose en la Sentencia la declaración al respecto del agente NUM002 que no solamente confirmó y ratificó el dictamen pericial que concluye que el ADN de las muestras de sangre halladas en el domicilio una vez cotejadas con las muestras indubitadas obrantes en los ficheros policiales, son del acusado , sino que también confirmó en el plenario que las muestras fueron entregadas en mano por los funcionarios de Sanlúcar de Barrameda, y, si se examina el informe obrante al folio 11 se observa que, se identifica el atestado como el NUM003 de fecha 6/8/13 de la Brigada de Policía Sanlúcar de Barrameda así como el Acta de Inspección Ocular núm. NUM004 de fecha 6/8/13 a nombre de la denunciante como Leocadia , existiendo coincidencia entre el número de muestras recogidas en la Inspección Ocular, (M7), y el número de muestras recepcionadas, en el laboratorio, también siete, con plena coincidencia también en la descripción de las muestras: la recogida en el interruptor de la puerta principal es lo mismo que la referencia a interruptor junto a la puerta de entrada, por cuanto la puerta de entrada es la que siempre se denomina puerta principal.

Igualmente, la muestra 2, se corresponde con el vestigio NUM005 , la que se recoge del suelo del recibidor.

La muestra 3 se corresponde con la descripción del vestigio NUM005 ventana del salón, y así sucesivamente.

No existe dato alguno que permita inferir que lo recogido como muestras en la Inspección Ocular por el agente NUM001 no se corresponde con los vestigios analizados por el agente NUM002 .

Por tanto, desestimadas las cuestiones de nulidad de la defensa y, existiendo prueba válida de cargo suficiente y valorada correctamente por la Juez a quo, el recurso debe ser desestimado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por Lorenzo contra la Sentencia de 20/5/19 dictada en el P.A. 284/18 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, confirmando íntegramente su contenido con imposición de las costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.