Sentencia Penal Nº 213/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 50/2020 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA PENAL

Apelación número 50/2020

PA RAPIDO 527/19

Juzgado de lo Penal 4 de Barcelona

SENTENCIA 213

Magistrados:

Dª. ISABEL MASSIGOGE GALBIS

D. JOSÉ ALBERTO COLOMA CHICOT

D. FRANCISCO JAVIER MOLINA GIMENO

ANTECEDENTES DE HECHO

En la ciudad de Barcelona, a 29 de abril de 2020.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 50/2020, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 4 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 527/19 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por cuatro delitos de robo, lesiones y delito contra la seguridad vial, siendo partes apelantes los acusados Pelayo y Primitivo y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Alberto Coloma Chicot, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal 4 de Barcelona y con fecha 20 de enero de 2020, se dictó Sentencia , en cuya parte dispositiva, textualmente se dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Pelayo como coautor criminalmente responsable de tres delitos consumados de robo con violencia de los artículos 237 y 241.1 del Código Penal, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, agravantes de disfraz y de reincidencia y atenuante de drogadicción, a la pena por cada uno de los delitos de 4 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Pelayo como coautor criminalmente responsable de un delito en grado de tentativa acabada de robo con violencia de los artículos 237 y 241.1, 16 y 62 del Código Penal, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, agravantes de disfraz y de reincidencia y atenuante de drogadicción, a la pena de 1 año y 8 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Primitivo como coautor criminalmente responsable de tres delitos consumados de robo con violencia de los artículos 237 y 241.1 del Código Penal, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, agravante de disfraz y atenuante de drogadicción, a la pena por cada uno de los tres delitos de 3 años y 8 de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Primitivo como coautor criminalmente responsable de un delito en grado de tentativa acabada de robo con violencia de los artículos 237 y 241.1, 16 y 62 del Código Penal, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, agravante de disfraz y y atenuante de drogadicción, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Pelayo y Primitivo, como coautores penalmente responsables de dos delitos leves de lesiones, del artículo 147.2 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena por cada uno de los dos delitos de 2 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Pelayo y Primitivo, como coautores penalmente responsables de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Primitivo, como autor penalmente responsable de un delito de conducción sin permiso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 15 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Que debo ACORDAR y ACUERDO el mantenimiento de la situación de prisión provisional de los condenados, debiendo serle abonado en la ejecución de sentencia en tiempo transcurrido en situación de privación de libertad por esta causa, concretamente desde el día 9/11/2019 en que fueron detenidos.

Que debo ACORDAR y ACUERDO la entrega definitiva de los efectos que les fueron entregados a las víctimas y titulares, en calidad de depósito provisional.

Que debo ACORDAR ACUERDO el comiso de los demás efectos y dinero intervenidos como piezas de convicción, a los que se dará el destino legal.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron en tiempo y forma, sendos recursos de apelación por la representación procesal de los prenombrados acusados Pelayo y Primitivo, en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos de los recursos que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejaron explicitados.

TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuados dichos trámites e impugnado el Ministerio Público los recursos, se remitieron, las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, previo reparto, para su ulterior sustanciación y resolución.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública toda vez que pese a que se ha solicitado no se considera necesario puesto que la única prueba propuesta es documental y no se consideró necesaria, quedaron los mismos para Sentencia. Es ponente el Magistrado Sr. Coloma Chicot.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos: 'Primero.- Se considera probado y así se declara expresamente que entre las 23 horas del día 1 de noviembre de 2019 y las 20 horas del día 3 de noviembre de 2019, persona o personas cuya identidad no consta, sustrajeron a la altura del nº 18 de la calle Morabos de Barcelona, la motocicleta Honda SH-100, matrícula F-....-QD, propiedad de Virgilio, que su padre Jose Augusto, conductor habitual, había dejado allí correctamente estacionada, haciendo el puente para ponerla en marcha. Dicha motocicleta tiene un valor venal de 300 euros.

Segundo.- Pelayo español con DNI nº NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001/1993, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado mediante Sentencia firme de fecha 13 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 53/2014 , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 6 meses de prisión, que le fue suspendida durante 2 años desde la fecha de dicha sentencia, habiéndose incoado la Ejecutoria 565/19 del Juzgado Penal nº 15 de Barcelona , y Primitivo, español con DNI nº NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales computable a efectos de reincidencia, puestos de común y previo acuerdo, y actuando con el ánimo de obtener un ilícito e inmediato beneficio económico, sobre las 16:30 horas del día 9 de noviembre de 2019, circulaban por la calle Miguel Ángel de Barcelona a bordo de la referida de la motocicleta, Honda SH100, conduciendo Primitivo, que portaba un casco integral de color amarillo para impedir su identificación, mientras que Pelayo iba el asiendo de atrás, portando un casco integral de color blanco para impedir su identificación. En ese momento vieron que Encarnacion, de 84 años de edad, caminaba por la esquina de dicha calle con la Rambla Brasil de Barcelona, subiendo la motocicleta a la acera Primitivo y aproximándose por detrás a Encarnacion, mientras que Pelayo le arrebató de un tirón el bolso marrón que portaba, provocando que Encarnacion cayera al suelo de espaldas y huyendo ambos del lugar con el bolso y su contenido, concretamente, un carnet y pase de pensionista de FGC a nombre de Encarnacion, un broche en forma de mariposa, una libreta y 10 euros. Encarnacion fue llevada en una ambulancia a centro médico por padecer lesión, consistente en dolor en la extremidad superior izquierda, tributaria de una primera asistencia facultativa, que requirió 7 días no impeditivos para su curación.

Tercero.- Sobre las 17 horas del mismo día, Pelayo y Primitivo circulando a bordo de la citada motocicleta por la plaza del Sol de Barcelona, vieron que Mónica, de 51 años de edad, portaba en la mano su terminal móvil, marca Apple, modelo IPhone 7, con IMEI nº NUM003, momento en que Primitivo, conduciendo la motocicleta, se aproximó por detrás a Mónica, mientras que Pelayo le arrebató de un tirón el móvil, sin causarle lesión, huyendo ambos inmediatamente del lugar con el citado móvil. No obstante, agentes de los Mossos d'Esquadra que fueron requeridos al efecto, atendieron minutos más tarde a Mónica y, con la aplicación GPS de Appel para IPhone, consiguieron ubicar la zona en la que se hallaba el dispositivo móvil y radiaron la ubicación a sus compañeros, dirigiéndose a la misma varias patrullas.

Cuarto.- Sobre las 17:15 horas del mismo día, Pelayo y Primitivo circulando a bordo de la citada motocicleta por la plaza Sara Bernahat de Barcelona, vieron que Sonsoles, de 54 años de edad, caminaba a la altura del nº 1 de dicha plaza portando su bolso y acompañada de su hija, y mientras Primitivo conducía la motocicleta y se aproximaba lentamente por detrás, Pelayo agarró fuertemente con su mano izquierda el bolso que aquella portaba colgado en el hombro derecho, acelerando enseguida Primitivo para huir con el bolso, aunque Pelayo no consiguió arrebatárselo porque Sonsoles, que se había apercibido de su maniobra, lo sujetó con fuerza, rompiéndose el asa y haciéndose daño Pelayo en su mano izquierda, huyendo ambos seguidamente del lugar pero sin el bolso.

Quinto.- Sobre las 17:30 horas del mismo día, Pelayo y Primitivo circulando a bordo de la citada motocicleta por la Rambla Badal de Barcelona, vieron que Amalia, de 91 años de edad, caminaba a la altura del nº 161 por la zona peatonal, y mientras Primitivo conducía la motocicleta y se aproximaba por detrás a ella, Pelayo le arrebató la bolsa de tela de color marrón que portaba en su mano izquierda, impactándola en el lado izquierdo a la altura de las costillas y provocando que Amalia cayera al suelo. Acto seguido ambos huyeron del lugar con la bolsa y su contenido, concretamente, un monedero con 45 euros en metálico y las llaves de su domicilio. Como consecuencia, Amalia padeció lesión, consistente en dolor en la extremidad superior izquierda, tributaria de una primera asistencia facultativa, que requirió 2 días no impeditivos para su curación.

Sexto.- Acto seguido, Pelayo y Primitivo se dirigieron a las inmediaciones de la calle Aluminio nº 22 de Barcelona, y sobre las 17:40 horas del día 9 de noviembre de 2019, varias patrullas de agentes de Mossos d'Esquadra que habían sido alertados de la ubicación del móvil sustraído a Mónica, les localizaron en medio de una placita situada entre los edificio de dicha calle, viendo cómo Pelayo se quitaba el casco blanco y Primitivo el casco amarillo. Los agentes procedieron a efectuar un primer registro superficial e intervinieron en su poder, entre otros, algunos de los efectos sustraídos. Concretamente Pelayo portaba, además de su móvil y el casco integral de color blanco, el teléfono móvil Apple IPhone 7, con IMEI nº NUM003, que no pudo desbloquear a presencia policial, sustraído a Mónica -a quien le fue restituido posteriormente, una vez lo reconoció y lo desbloqueó con su huella-. A Primitivo le fueron intervenidos dos cuchillos que portaba escondidos en las mangas, una tarjeta de Catsalut de Amalia y el casco de moto amarillo. Seguidamente ambos fueron detenidos. Al mismo tiempo, los agentes intervinieron en las inmediaciones del lugar la bolsa o cesta de color marrón sustraída a Amalia, conteniendo un juego de llaves y un monedero marrón con una tarjeta de TMB, y copia del DNI de ésta -siéndoles restituidos sus efectos, tras ser reconocidos-. Asimismo los agentes también recuperaron en las inmediaciones la motocicleta Honda SH100, matrícula F-....-QD, con el puente hecho, teniendo el motor aún caliente, que fue ingresada en el depósito municipal, sin que conste tasación de los desperfectos que presentaba.

Sobre las 18:15 horas del mismo día Pelayo fue trasladado al CUAP de la calle Manso, donde le efectuaron un registro preventivo, resultando que en el bolsillo derecho de la chaqueta, portaba una tarjeta de pensionista de FGC y un pase de pensionista a nombre de Encarnacion, así como el broche en forma de mariposa -que le fueron restituidos a ésta una vez reconocidos- , junto con 65 euros que fueron ingresados en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales.

Séptimo.- Asimismo, Primitivo condujo la motocicleta Honda SH-100, matrícula F-....-QD, sabiendo que no podía hacerlo, al no haber obtenido nunca el correspondiente permiso o licencia que le habilitara para conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Octavo.- Pelayo y Primitivo padecen dependencia a drogas tóxicas y cometieron los hechos a fin de procurarse los medios económicos con los que subvenir su toxicomanía.'

Fundamentos

PRIMERO-Se ratifican, los de la Instancia por ser conformes a Derecho, y ello en cuanto no se opongan ni contradigan los que se dirán.

SEGUNDO.-Se alega como primer motivo por Pelayo el error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado al no haberse practicado prueba directa de cargo, y no ser los indicios suficientes, ni revestir los presupuestos que se exigen legalmente para desvirtuar la presunción de inocencia. Se dice que hay contradicción en la reseña del color de los cascos empleados, que no hay prueba directa en relación a la autoría, que no se han reconocido las ropas que portaban los acusados, y no hay indicios concluyentes que lleven a identificar el ciclomotor intervenido con el usado en el momento de los hechos. Se dice que en relación a los hechos denunciados por Sonsoles, pese a que dicha testigo puso de manifiesto que el acusado que efectuó el tirón pudo ocasionarse lesiones en el brazo izquierdo, y así lo relato el agente que efectuó el traslado, nada se hizo constar en el el parte médico expedido por el CAP de Manso. Se dice también que entre los argumentos del Juez de Instancia se esgrime que no se aportan pruebas y testimonios de descargo cuando la carga probatoria corresponde a la acusación, y que además no se propuso por el Ministerio Fiscal la declaración de la testigo Mónica. La ausencia de pruebas e indicios también es esgrimida por el acusado Primitivo, por lo que lo que a continuación se dirá también es de aplicar al recurso formulado por dicha parte.

En relación a la suficiencia de pruebas para entender desvirtuada la presunción de inocencia con las debidas garantías, en su STS, Penal sección 1 del 26 de julio de 2018 ROJ: STS 3038/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3038 Sentencia: 393/2018 - Recurso: 2117/2017 Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA FJ.2º, el Tribunal Supremo resuelve lo siguiente: ' 2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.'. En relación a la prueba por indicios 'la Sentencia nº 1736/2000 de 15 de noviembre , declara que en la prueba indiciaria lo que se demuestra es la certeza de unos hechos llamados indicios que no son constitutivos del delito objeto de acusación pero permiten, a través de la lógica y las reglas de experiencia, inferir el hecho delictivo y la participación del acusado. La posibilidad de que esta clase de prueba se considere de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, está sometida al cumplimiento de determinados requisitos, que esta Sala viene exigiendo reiteradamente: A) Los indicios han de estar plenamente acreditados; exigencia cuyo control casacional no posibilita la revaloración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio ( Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 ; 14 de mayo , 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 ). B) Los indicios han de ser plurales (Sentencia de 8 de marzo de 1994 ), porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda ( Sentencia de 9 de mayo de 1996 ); si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 ), o que un solo hecho-base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recaigan sobre un mismo objeto ( Sentencias de 5 de marzo y 3 de abril de 1998 ). C) Han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir: deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que 'resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica estar alrededor y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella' ( Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo , y 13 de julio de 1996 ). D) Deben estar interrelacionados: 'Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación' ( Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo , y 13 de julio de 1996 ). E) Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias de 18 de octubre de 1995 ; 19 de enero y 13 de julio de 1996 , entre otras). F) En el ámbito de lo formal es preciso que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado ( Sentencias de 18 de enero y 11 de abril de 1995 ).'

En el caso de autos, tal y como se dice en la sentencia de Instancia, existen solidos indicios que parten de hechos acreditados que permiten atribuirles la autoría a los dos acusados de todos y cada uno de los delitos de robo, uso de vehículo a motor objeto de acusación.

1) En relación a los hechos de los que fue víctima Encarnacion, ocurridos sobre las 16,30 horas del día 9-11-19 en la confluencia de la C/ Miguel Ángel con Rambla Brasil de Barcelona, a quien se arrebató el bolso que portaba de un tirón, por dos individuos que circulaban en una motocicleta con la cabeza cubierta por cascos, en cuyo interior había un carnet, un pase de pensionista de FGC, un broche en forma de mariposa, sufriendo lesiones al caer al suelo, existen indicios cualificados de la autoría que descartan que la misma pueda ser puesta en tela de juicio. De este modo, el mismo día de los hechos sobre las 17,40 horas los acusados que estaban juntos, en la Calle Aluminio 22 de Barcelona y portaban (en concreto Pelayo) el carnet de pensionista de dicha perjudicada en los FGC, así como un broche en forma de mariposa que la referida perjudicada reconoció como propio. En el banco en que se hallaban los acusados fueron hallados dos cascos integrales, que se acababan de sacar de sus cabezas los acusados, según manifestaron los MMEE, y en las inmediaciones había una motocicleta sustraída, todavía con el motor caliente, y junto a la misma se hallaban objetos provenientes de otra sustracción de la que se hablará a continuación. La única explicación razonable en relación a la presencia de dichos objetos en el lugar es que los acusados eran las personas que cometieron la sustracción. Los acusados como muy bien dice el Juez de Instancia ni siquiera dan explicación alternativa al hecho de que se encontraban en posesión de los efectos que acababan de ser sustraídos a la indicada perjudicada, y a otras, que desvirtúe la versión de la acusación.

2) En relación a la sustracción del teléfono móvil propiedad de Mónica ocurrido sobre las 17 horas del mismo día en la Plaza del Sol de Barcelona, nos encontramos con que el teléfono móvil propiedad suya IPhone 7, con IMEI nº NUM003, fue hallado en poder del acusado Sr. Pelayo, escasos minutos después de la sustracción. De hecho, a raíz de la denuncia de dicha perjudicada, con la aplicación de localización instalada en el propio teléfono móvil, y la descripción facilitada se pudo localizar a los acusados en la calle Aluminio, a los cuales se les intervino además del Iphone, otros efectos sustraídos y la motocicleta utilizada en todas las sustracciones, se encontraba en las inmediaciones. En relación a este robo nos encontramos con que la perjudicada Mónica no fue propuesta como testigo al acto del juicio oral por la acusación, contándose con el testimonio de referencia del agente que habló con la indicada perjudicada inmediatamente después de los hechos. El Tribunal Supremo, en la STS nº 586/2016, de 4 de julio, que cita la STS nº 757/2015, 30 de noviembre, ha venido a señalar que en relación al testigo de referencia que 'éste sólo adquiere verdadero valor como prueba complementaria, para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien como prueba subsidiaria, sólo susceptible de valoración cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconoce se desconoce su identidad, ha fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical'.Pese a la referida Jurisprudencia en el caso de autos contamos con que: 1) los agentes de los MMEE que sí comparecieron al juicio hallaron el teléfono móvil sustraído en poder del acusado Sr. Pelayo escasos minutos después de la sustracción, con lo que existe prueba directa en relación a parte de los hechos. 2) Adicionalmente dicho teléfono fue hallado mediante el uso de una aplicación informática a la cual necesariamente los agentes que hablaron con la víctima debieron incorporar los datos por ella facilitados. Lo anterior viene a reforzar la consistencia del testimonio de referencia. 3) Los hechos no fueron cometidos aisladamente sino que forman parte de una secuencia de 4 atracos que obedecen a un mismo plan y una forma de actuar. 4) En tales circunstancias no puede considerarse que el testimonio de referencia no pueda tener valor probatorio alguno, sino que cuando menos a juicio del Tribunal, sirve de indicio simple, que puesto en correlación con los otros indicios existentes permite tener por cierto que los acusados se apoderaron mediante el mecanismo del tirón del teléfono móvil que fue hallado en su poder, tras aproximarse a la víctima con una motocicleta, de modo similar a lo que hicieron el el resto de robos perpetrados.

3) El tercero de los robos del que es víctima Sonsoles, ocurrió en la Plaza Bernhardt de Barcelona sobre las 17.15 horas, cuando dos personas se aproximaron a la citada perjudicada quien caminaba conjuntamente con su hija y recibió un fuerte tirón en su bolso, el cual agarró fuertemente la víctima. Lo anterior provocó que se rompiese el asa, no logrando los perpetradores hacerse con el bolso de la perjudicada. Se da la circunstancia que la perjudicada manifestó que los sustractores eran dos personas que circulaban por encima de la acera en motocicleta, con sendos cascos, (portando el de atrás un casco blanco), pudiendo haber resultado lesionado en su mano izquierda la persona que intentó arrebatarle el casco, dado la virulencia del forcejeo. En relación a dicho hecho nos encontramos con un mismo modus operandi al de los otros casos, una proximidad geográfica y temporal, la coincidencia en el color del casco y coincidencia las posibles lesiones en la mano izquierda resultantes del tirón. Este Tribunal coincide con el Juez de Instancia que en relación a dichos hechos existen indicios que permiten tener por acreditada la autoría. En relación al detalle de la lesión en la mano izquierda, pese a no haber sido objetivada la lesión, sí fue apreciado el gesto por la víctima y se puso de manifiesto por el agente que efectuó el traslado que el acusado dijo haber sufrido una lesión en la mano izquierda. Por ello este Tribunal no puede sino hacer suyos los razonamientos del Juez de Instancia, en el sentido de que existen suficientes indicios que denotan su autoría.

4) Igualmente en relación a los hechos de los que fue víctima Amalia de 91 años, ocurridos sobre las 17,30 horas del mismo día en la Rambla Badal, cometidos según la declaración de la testigo presencial Celestina por dos personas que iban en una motocicleta negra con dos cascos integrales, que le arrebataron el bolso que portaba de un tirón, con sus objetos personales, los indicios son del todo concluyentes. Efectivamente fueron hallados en poder de los acusados, después de la detención conjunta una tarjeta del CatSalut a nombre de dicha perjudicada. Asimismo en la inmediaciones del lugar estaba la motocicleta honda SH100 matrícula F-....-QD, con el puente hecho y con el motor todavía caliente, y en las proximidades del lugar en que se hallaba la referida motocicleta fueron hallados el bolso sustraído a dicha perjudicada, junto a sus llaves, una tarjeta de TMB y una copia de su DNI. El hecho de estar los acusados en posesión de algunos de los objetos que acababan de ser sustraídos instantes antes, portando sendos cascos integrales y próximos al bolso que acababa de ser sustraído, y próximos a una motocicleta de características semejantes es indicio concluyente de la autoría.

Bien es cierto que habido oscilaciones en algunos testigos en relación al color del casco que portaba el conductor de la motocicleta. En relación al casco del acompañante han coincidido los testigos en que era blanco. Respecto al del conductor, algunos testigos manifestaron que dicho casco era negro, cuando en realidad el caso intervenido tiene más parte amarilla que negra según las fotografías. Este Tribunal entiende acertada la apreciación del Juez de Instancia de que la variación en el color del casco puede ser debido a la diferencia de percepción por la rapidez de los hechos. No obstante ello la intervención de los objetos que se acababan de sustraer permite tener por acreditada la autoría con las debidas garantías, en relación a dicho hecho.

5) En relación a la comisión del delito de hurto de uso de vehículo a motor es el parecer del Tribunal que igualmente existe abrumadora prueba indiciaria: La motocicleta cuyo uso ilícito se imputa fue hallada en las proximidades del lugar en que se encontraban los dos acusados sentados. Próximo a la misma fueron hallados la bolsa o cesta de color marrón sustraída por los acusados a Amalia, un juego de llaves y un monedero marrón con una tarjeta de TMB, y copia del DNI de ésta, mediante el método del tirón. Resulta meridiano que los acusados habían utilizado una motocicleta para efectuar la sustracción, y la intervenida presentaba el puente hecho, su descripción era compatible por la facilitada por las víctimas. Por último los acusados no dieron explicación de que era otra la motocicleta utilizada, y es obvio que si hubiesen utilizado una motocicleta distinta lo hubiesen puesto de manifiesto. Por ello este Tribunal no puede sino hacer suyos los argumentos del Juez de Instancia.

Por todo ello se desestima el motivo.

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo en el recurso de Pelayo infracción del Ley, al considerar que los hechos aun en caso de considerarse acreditados o bien deberían ser constitutivos de hurto, o en su caso robo con violencia del artículo 242.4º. En el caso de autos la mecánica comisiva de los 4 robos por los cuales se condena es similar. Se utilizó el abordaje mediante la motocicleta como instrumento de intimidación u aturdimiento de las víctimas dos de las cuales de avanzada edad cayeron al suelo y sufrieron lesiones con el consiguiente riesgo para sus vidas. En el caso del robo en tentativa dado la virulencia del forcejeo llegó a romperse el asa del Bolso la cual se partió, quejándose el propio acusado de dolor en el brazo. En la sustracción del teléfono móvil, el uso de la motocicleta formó también parte del medio intimidatorio, con el consiguiente riesgo. Por ello, y tomando en consideración que nos encontramos ante 4 acciones que fueron planificadas bajo una misma forma de actuar, en donde se contempló el uso de motocicleta no solo para facilitar subrepticiamente el apoderamiento sino como medio para debilitar las posibilidades de defensa y aturdimiento de las víctimas, (portando asimismo sendos cuchillos escondidos en las mangas por si eran de menester), se considera procedente la calificación en base al artículo 241.1 del CP tal y como ha efectuado el Juez de Instancia.

TERCERO.-Se alega por la representación de Pelayo como infracción de ley la no aplicación de la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1. así como la no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2. La concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se aborda en el fundamento jurídico 5º. En relación a la concurrencia de alteraciones psíquicas se pone de manifiesto que no se tiene por acreditado que los acusados tuviesen alteradas sus facultades superiores. Al acto del juicio oral compareció la médico forense quien en relación al Sr. Pelayo se ratificó en el informe que tenía prestado. No se apreció por la Forense ninguna anomalía o alteración psíquica que en relación a los concretos hechos que se le imputan le impidiese conocer y entender el sentido de la actividad delictiva llevada a cabo. Del propio examen de la grabación del juicio y de la propia mecánica del hecho se desprende que los acusados eran conocedores del alcance de sus hechos y tenían facultad de discernimiento. La documentación aportada junto al recurso de Apelación, en especial la resolución por la que se concede un grado de discapacidad laboral del 51%, no desacredita lo puesto de manifiesto por el dictamen médico forense practicado del el juicio oral. La imputabilidad y facultades del acusado deben poderse en correlación a la complejidad de delito enjuiciado, y en el caso presente las facultades del apelante para comprender el alcance del delito cometido están fuera de duda.

En relación a la no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción la STS de 14/03/2017 Nº de Recurso: 10622/2016, Pte. Berdugo Gómez de la Torre, pone de manifiesto lo siguiente 'B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.' Este Tribunal comparte el criterio del Juez de Instancia quien pone de manifiesto que si bien el Sr. Pelayo era adicto a las drogas, era conocedor del alcance de sus actos, no constando acreditada una especial alteración o síndrome de abstinencia, no procede la eximente incompleta. Toda vez que los acusados actuaban para procurarse recursos económicos para adquirir drogas, su adicción les hace acreedores de una atenuante, por tener las facultades volitivas alteradas. Por ello se desestima igualmente el motivo del recurso.

CUARTO.-Se alega como primer motivo por Primitivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a la condena por los delitos de robo con violencia, utilización ilegítima de vehículo a motor, delito de conducción sin permiso y delitos leves de lesiones. En relación a dicho extremo no puede sino traerse a colación lo expuesto en el Fundamento jurídico Segundo de la presente Sentencia. Este Tribunal comparte con el Juez de Instancia que existen pruebas e indicios suficientes para entender acreditado que Primitivo era el conductor de la motocicleta, de ahí que los efectos se intervinieron en poder del Sr. Pelayo que era quien efectuaba las sustracciones, mientras que Primitivo debe responder del delito contra la seguridad vial, constando en las actuaciones consulta telemática en la DGT, en relación a la carencia de licencia para conducir. No resultó creíble para el Juez de Instancia, como no resulta creíble para este Tribunal que los acusados se encontrasen por casualidad, siendo que patente que nos encontramos ante una actuación conjunta y coordinada. Las discordancias en el color del casco del conductor pueden ser debidas a la diferencia de percepción por la rapidez de los hechos, y no deja de ser cierto que pese a que la mayor parte del casco es amarillo también tiene franjas negras.

QUINTO.-Se cuestiona igualmente por Primitivo la no apreciación de la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1. así como la no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2. La concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se aborda en el fundamento jurídico 5º. En relación a la concurrencia de alteraciones psíquicas se pone de manifiesto que no se tiene por acreditado que los acusados tuviesen alteradas sus facultades superiores. Al acto del juicio oral compareció la médico forense quien en relación al Sr. Primitivo se ratificó en el informe que tenía prestado y se dijo que el acusado presentaba un coeficiente de inteligencia límite, el cual no le impedía conocer el alcance de su actuación, en relación a los concretos hechos. Se comparte por este Tribunal la apreciación del Juez de Instancia. En relación a la eximente incompleta de drogadicción el Tribunal comparte el criterio del Juez, quien pone de manifiesto que si bien el Sr. Primitivo era adicto a las drogas, era conocedor del alcance de sus actos, y no constando acreditada una especial alteración o síndrome de abstinencia, no procede la eximente incompleta. Pese a ello, toda vez que los acusados actuaban para procurarse recursos económicos para adquirir drogas a las que eran adictos, dicha circunstancia les hace acreedores de una atenuante, por tener las facultades volitivas alteradas, tal y como ha hecho el juez de Instancia. Por ello se desestima igualmente el motivo.

SEXTO.-Como último motivo se alega por Primitivo que debería aplicarse en relación al delito de robo la figura del delito continuado. El ATS 2331/2011, 22 diciembre, donde esta cuestión se plantea y resuelve del mismo modo que el Juez de Instancia por ser doctrina pacifica en la Jurisprudencia del TS: '...la parte recurrente solicita se aprecie la continuidad delictiva respecto de los delitos de robo con violencia o intimidación. Alega que todos los hechos delictivos contra el patrimonio se cometieron en apenas veinticuatro horas en una zona céntrica de Barcelona con una técnica comisiva idéntica y que la pena sin apreciar la continuidad delictiva resulta exacerbada. [...] La doctrina de esta Sala ha excluido de manera reiterada de la figura de la continuidad delictiva los casos de pluralidad de robos con violencia, -pese a su cercanía en el tiempo- con base en el artículo 74.3.º del Código Penal . Conforme a este precepto, quedan exceptuadas de las reglas generales de la continuidad delictiva, las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En tal sentido, y respecto del delito de robo con violencia e intimidación, ha dicho esta Sala que 'los delitos de robo con violencia o intimidación contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos, eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente'. (Así por todas, STS 78/2000, de 21 de enero ). Es evidente que es esa la consideración que merece el delito de robo con violencia e intimidación, en cuanto que, aunque la finalidad sea eminentemente patrimonial (apoderarse mediante medio o violencia de una cosa ajena), la utilización de esos medios afecta a bienes de naturaleza obviamente personal como lo son la integridad física y psíquica de las personas'. Aplicando la referida jurisprudencia no procede aplicar en el supuesto de delitos de robo con violencia la continuidad delictiva, por afectar a bienes jurídicos eminentemente personales. Por ello el motivo igualmente debe decaer.

SEPTIMO.-De acuerdo con el artículo 240 de la LECRIM, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Por todo lo anterior procede desestimar el recurso en los términos anteriormente expuestos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los RECURSOS DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de los acusados Pelayo y Primitivo,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo penal 4 de Barcelona en fecha 20-1-20 , confirmando la referida Sentencia en todos sus extremos, declarando de oficio las costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el LAJ doy fe.