Sentencia Penal Nº 213/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 166/2020 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3LEON

SENTENCIA: 00213/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: AGC

Modelo: 213100

N.I.G.: 24139 41 2 2015 0100231

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000166 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000321 /2018

Delito: CONTRA LA SEG.E HIGIENE EN TRABAJO POR IMPRUDENCIA

Recurrente: Clemente

Procurador/a: D/Dª MARIA VICTORIA DE LA RED ROJO

Abogado/a: D/Dª ANGEL FERNANDO MENDOZA ROBLES

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, REALE SEGUROS GENERALES SA , Cristobal

Procurador/a: D/Dª , IGNACIO DOMINGUEZ SALVADOR , MIGUEL ANGEL DIEZ CANO

Abogado/a: D/Dª , JOSÉ MARÍA DOMÍNGUEZ SALVADOR , CARLOS ÁNGEL FERNÁNDEZ PASCUAL

SENTE NCIA 213/20

ILMOS. SRS.

DON MANUEL-ANGEL PEÑIN DEL PALACIO. - Presidente

DON TEODORO GONZALEZ SANDOVAL. - Magistrado

DON ALVARO-MIGUEL DE AZA BARAZON. - Magistrado

En la ciudad de León, a 12 de junio de 2020.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº. 321/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de León, habiendo sido apelante Clemente representado por la Procuradora DOÑA MARIA VICTORIA DE LA RED ROJO y asistido del Letrado DON ANGEL FERNANDEZO MENDOZA y como apelado el Ministerio Fiscal, REALE SEGUROS GENERALES SA, representado por el Procurador DON IGNACIO DOMINGUEZ SALVADOR y asistido del Letrado DON JOSE MARIA DOMINGUEZ SALVADOR y Cristobal, representado por el Procurador DON MIGUEL ANGEL DIEZ CANO y asistido del Letrado DON CARLOS ANGEL FERNANDEZ PASCUAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALVARO-MIGUEL DE AZA BARAZON.

Antecedentes

PRIMERO. -El Fallo de la Sentencia recurrida de fecha 9/09/19 dictada por el Juzgado nº 1 de León en el PA 321/18, es del tenor siguiente:

Que condeno a Clemente como autor de un delito CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES EN CONCURSO DE NORMAS CON UN DELITO DE LESIONES CAUSADAS POR IMPRUDENCIA GRAVE, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y SEIS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 8 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESION DE EMPRESARIO DE LA CONSTRUCCIÓN DURANTE SEIS MESES, y al pago las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Se reserva el ejercicio de la acción civil al perjudicado.:

SEGUNDO. -Notificada dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por el recurrente que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, habiéndose sido impugnado por el Ministerio Fiscal, REALE SEGUROS GENERALES SA e Cristobal, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera. Señalándose para deliberación el día de la fecha.

UNICO. -Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, cuyo tenor literal son los siguientes:

ÚNICO. - Probado y así se declara expresamente que sobre las 13,00 horas del día 27 de junio de 2015 el trabajador Cristobal, nacido el NUM000-1957, de 57 años de edad, DNI NUM001, se encontraba trabajando para la empresa unipersonal CONSTRUCCIONES MIGUEL LLAMAZARES, con categoría de oficial de 1ª albañil, en la obra de rehabilitación y reforma de una fachada en la Plaza Mayor nº 3 de Almanza (León), cuando se cayó desde un andamio de obra (sobre unos 4 metros de altura) precipitándose y golpeándose en la cabeza contra el suelo, en la parte posterior derecha, a la vez que se provocó un golpe contra una estructura metálica (cesta de tejas) que estaba en el suelo en su pierna derecha.

El trabajador se hallaba situado en un andamio metálico, sobre una plataforma compuesta de dos bandejas metálicas de unos cuatro metros de altura sobre el suelo, realizando trabajos sobre el alero de la cubierta del edificio. Las bandejas eran metálicas de unos 30 cm de anchura, con piso perforado y grapas laterales para su anclaje. La estructura del andamio estaba compuesta de dos cuerpos arriostrados mediante crucetas de forma incompleta (sólo estaba instalada una cruceta en cada cuerpo). El andamio carecía completamente de protecciones de barandillas y rodapié. Además, se encontraba montado sin verticalidad debido a la pendiente del suelo y a que los apoyos no se habían suplementado adecuadamente para solventar tal circunstancia.

El trabajador no llevaba colocado ningún EPI (equipo de protección individual) frente a caídas de altura. El empresario se hallaba presente en el momento del percance. La empresa no había elaborado la preceptiva evaluación de riesgos correspondiente a la obra (no existía obligación de elaborar Plan de Seguridad y Salud).

El SPA (servicio de prevención ajeno) aportó la documentación general de evaluación y planificación de la actividad preventiva de la empresa. En la evaluación del puesto del trabajador accidentado figura identificada el riesgo de caída de altura, así como las medidas preventivas relativas a la protección de los medios auxiliares cuya utilización implique trabajar a más de dos metros de altura. En relación a la formación e información del operario accidentado, la empresa afirmó no disponer de certificados al respecto en su poder. Asimismo, el SPA indicó que no le constaba haber realizado actividades formativas para con este trabajador. El operario declaró haber realizado años atrás los cursos formativos necesarios para la obtención de la TPC de su oficio, si bien no disponía de dicha tarjeta TPC al no haberla recogido.

En la evaluación general de riesgos de la empresa, en una de agosto de 2011, en los riesgos generales de la obra, se identifica el riesgo de caída de personas a distinto nivel, indicando como factor de riesgo el de estructuras y andamios no protegidos. En otra evaluación general de junio de 2015, identifica como factor de peligro el montaje y desmontaje de andamios tubulares, indicando que 'en función de la complejidad del andamio elegido deberá elaborarse un plan de montaje utilización y desmontaje. ' El montaje, desmontaje y cualquier modificación sustancial de los andamios metálicos tubulares, deberán ser realizados bajo la supervisión y dirección de una persona con una formación universitaria o profesional que lo habilite para ello, y por trabajadores que hayan recibido una formación adecuada y específica para las operaciones previstas', estableciendo que será necesaria la presencia de recurso preventivo cuando, siendo una altura inferior a seis metros pero superior a dos metros, la protección de un trabajador no pueda ser asegurada totalmente sino mediante la utilización de un equipo de protección individual contra el referido riesgo'.

El accidente se produjo por la caída del trabajador desde una plataforma de andamio a altura superior a dos metros con ausencia de protecciones colectivas e individuales frente al riesgo de caída de altura, con ausencia de planificación de los trabajos, empleando andamios de configuración intrínsecamente peligrosa, que además fueron instalados en condiciones deficientes de estabilidad y sin ningún tipo de protección y con ausencia de controles efectivos por parte de la empresa sobre las condiciones materiales de la instalación y la actividad de los trabajadores.

El hecho de que el trabajador accidentado realizara el trabajo descrito a una altura superior a dos metros que, en las condiciones descritas, no garantizaba la protección frente al riesgo de caída de altura desde dicho andamio, materializándose el riesgo de caída, es constitutivo de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, art. 5, 2º RDLeg. 5/2000 que aprueba el TRf. de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, tratándose de una infracción grave para la que se propuso una sanción de 2.400 euros (Acta de infracción nº NUM002, de 14-8-2015).

El investigado Clemente, mayor de edad y sin antecedentes penales, era propietario de la empresa CONSTRUCCIONES MIGUEL LLAMAZARES. Carecía de seguro de responsabilidad civil de empresa. Era el único responsable de las medidas de seguridad y salud en la obra donde ocurrió el accidente, y estaba presente en el momento del mismo. Proporcionó a sus trabajadores un andamio peligroso, inestable y carente de medidas de seguridad; omitió exigir a su operario Cristobal el uso de arnés anti caídas y de otros equipos de protección individual como casco; omitió establecer otras medidas de seguridad colectivas como redes, andamios homologados con barandillas y rodapié, escalera interior, etc. Dichas omisiones causaron un muy grave e inminente riesgo a la vida y salud de los trabajadores que se materializó en el resultado lesivo del trabajador lesionado.

Como consecuencia de la caída Cristobal resultó con lesiones consistentes, según informe del médico forense, en traumatismo craneoencefálico leve con herida en el cuero cabelludo. Fractura del borde oclusal de las piezas 1.1 y 2.1(incisivos centrales superiores). Cervicalgia. Fractura cerrada desplazada y conminuta distal del astrágalo del pie derecho. Evolucionó hacia necrosis parcheada del astrágalo. Lesión anoxal del nervio tibial a nivel del tobillo derecho. Tromboembolismo e infarto pulmonar en el postoperatorio inmediato. Preció primera asistencia facultativa y tratamiento médico y quirúrgico posterior con resto de secuelas.

El perjudicado se ha reservado el ejercicio de la acción civil.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, condenatoria de Clemente por delito CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES EN CONCURSO CON UN DELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE se formula por este recurso de apelación que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, por el trabajador accidentado, Cristobal y por la compañía REALE SEGUROS SA interesando la revocación de la sentencia objeto de recurso y que se dicte otra por la que se absuelva a su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables en base a los siguientes argumentos, que agrupados, pasamos a exponer:

1) Error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'.

2) Falta de motivación de la pena impuesta, duración, cuota de la pena de multa y justificación de la pena de inhabilitación.

SEGUNDO. -Con carácter previo a resolver las cuestiones planteadas por el recurrente en el recurso de apelación interpuesto hemos de realizar una serie de consideraciones previas sobre el delito del art. 316 del Código Penal castiga al que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física.

Ciertamente, el delito previsto en el artículo anunciado es un delito especial propio, por cuanto refiere como sujetos activos a quienes estuvieren legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con medidas de seguridad e higiene adecuadas. Ahora bien, la seguridad en el trabajo es una tarea compartida por todas las personas que intervienen en los diferentes niveles de la organización del trabajo, y si bien el empresario es el que ostenta el poder de dirección y organización, y en consecuencia, es el obligado principal, por así decirlo, de facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad laboral con las medidas de seguridad y salud adecuadas y de acuerdo con los riesgos que genere la actividad laboral que realicen, otras personas intervinientes en la obra también se hallan encargadas, directa y personalmente de la seguridad de las obras, o tengan mando, o ejerzan cualquier tipo de dirección sobre las mismas, de modo que pueden exigir el cumplimiento y observancia de las medidas de seguridad. El incumplimiento de esas obligaciones específicas puede fundamentar la responsabilidad penal de los mismos a título de participación necesaria omisiva, si bien para ello es necesario que el partícipe coopere en sentido normativo con su conducta omisiva en la conducta descrita específicamente para el autor en el tipo penal, esto es, cabrá apreciar responsabilidad penal de aquellos otros intervinientes en la obra en aquellos casos en los que cumpliendo sus específicas obligaciones pudieran haber enervado las omisiones del empresario en la facilitación de medios. La condición de sujeto activo se extiende por la vía de la participación necesaria a quienes conociendo el hecho típico y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello, lo que supone no solo un dominio fáctico sobre la fuente de peligro sino también una idoneidad jurídica para llevar a cabo el comportamiento preciso ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1.998, 26 de julio de 2.000). Se constituye de esta forma su posición de garante sin cancelar la posición principal de garantía del empresario.

CUARTO. -Alega el recurrente, a fin de que se revoque la sentencia condenatoria, un supuesto error en la apreciación de la prueba en relación con el Art. 24 de la C.E. alegando la existencia de una 'autopuesta en peligro' en el trabajador lesionado que excluiría la tipicidad de la conducta y que el recurrente había proporcionado al trabajador siniestrado las medidas de seguridad material de carácter individual para que el trabajador realizara su cometido.

Cabe recordar que fueron practicadas en el plenario únicamente pruebas de carácter personal respecto a la cuales esta Sala carece de la garantía de inmediación resultando de aplicación la doctrina fijada, entre otras, en la STC 167/2002 y en especial la 103/2009 de 28 de abril , en la que se cierra la posibilidad de valorar nuevamente la prueba de carácter personal por el órgano judicial cuando carece de inmediación, y añade que tampoco cabe examinar conforme a criterios estrictamente lógicos- jurídicos el proceso deductivo seguido por el juzgador de instancia respecto de la valoración de las pruebas personales, para corregir el relato de hechos probados sin necesidad de inmediación, pues en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto a las garantías de la inmediación.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del juzgador ( STS 10-Julio-00).

En lo concerniente a la acreditación de los hechos por los que el apelante ha sido condenados, no aprecia la Sala el error valorativo que se denuncia con carácter genérico por el recurrente, pues, la nueva valoración de las pruebas practicadas que autoriza el recurso de apelación permite verifica y coincidir, ahora, con la Juez de lo Penal, respecto de los hechos que se le atribuyen en la sentencia objeto del presente recurso, constitutivos de un delito contra la seguridad de los trabajadores en concurso con un delito de lesiones por imprudencia grave.

Y es que, aunque la lectura del tenor literal del art. 316 del CP parece indicar que la conducta típica se limita a los supuestos de no entregar o no proporcionar medios materiales de seguridad, la doctrina y la Jurisprudencia absolutamente mayoritaria han entendido, sin embargo, la conducta típica en un sentido amplio en base a una interpretación también amplia el concepto 'facilitar' y que recoge el art. 316 del CP.

Así, por 'No Facilitar' se ha entendido en sentido amplio ( SSTS 24-11-1989, 28-2-1992, 12-11-1998, 1654/2001 de 26-9-2001, etc.) no sólo referido a no entregar o procurar medios materiales de prevención (cascos, guantes, arnés, etc.) sino también como no hacer cumplir, no controlar, no vigilar o verificar que se cumplan las medidas de seguridad; no informar o instruir a los trabajadores ( así, la STS 12-11-1998 habla de 'omitir información o falta de instrucciones a los trabajadores' y la SAP Barcelona 7-1-2005 incluye la falta de información/formación sobre riesgos).

Por tanto, el art. 316 del CP recoge como conducta típica, la omisión de la adopción, omisión de vigilancia y cumplimiento de las medidas de seguridad; omisión de procedimientos de trabajo seguros; falta de formación/instrucción del trabajador; falta de información sobre riesgos.

Y, por ello, se han considerad también, como conducta típica del Art. 316 CP:

- La omisión de la vigilancia y control del uso efectivo de los medios entregados ya que en base al Art. 17 LPRL se entiende que es típica la omisión de velar por el uso efectivo de lo ya entregado ( SAP Madrid 659/2002 Sección 23 de 15-11-2002; SAP Valencia 125/2002 Sección 4ª de 18-5-2001 ARP 2001/746; SAP Teruel 22/2002 de 27-9-2002 ARP 2002/575).

-Omisión de la vigilancia y control de la existencia de medidas de seguridad. ( SAP Cantabria 31-3-2004 ARP 2004/177; SAP Barcelona Sección 5ª de 23-7-2007 nº 537/2007. Rec. 325/06; SAP Barcelona Sección 5ª de 10-2-2006 nº 132/2006.)

-Omisión de la vigilancia y control de que la actividad se realiza sin infringir normas de prevención de riesgos. ( SAP Cuenca 21-2-2001 ARP 2001/ 214, SAP Cádiz 20-3-2003 ARP 2003/ 848. SAP Palencia nº 51/2011 de 29-9-2011 Rec nº 63/2011)

-Falta de vigilancia del cumplimiento efectivo de las medidas, no hacer cumplir coactiva/imperativamente las cautelas de seguridad. ( STS 12-12-1998 RJ 1998/75, SAP Pontevedra Sección 2ª de 20-3- 2007 nº 48/2007 Rec. 139/2007 '...el deber puesto a cargo del sujeto activo en la conducta del art. 316 del CP, incluye obligar al operario a emplear las medidas de seguridad, impedirle el comienzo o prosecución de la tarea sin ellas...'. y SAP Madrid Sección 23 499/2007 de 24-7-2007 Rec. 109/07 '...la obligación no es sólo que existan tales medios y que éstos estén físicamente en la obra, sino en adoptar las medidas pertinentes para que los trabajadores utilicen dichos medios...' En la misma línea SAP Madrid 709/07 Sección 23 de 10-10-2007 Rec. 210/07 o SAP León 4-12-2007 nº 73/07 Rec. 104/2007.

Por esta razón, como se ha expuesto, se incluyen en la conducta típica, del Art. 316 del CP, no solo la no facilitación de medios de seguridad, sino también la omisión de la vigilancia y control posterior de las medidas de seguridad ( SAP Cantabria 31-3-2004 ARP 2004/177; SAP Barcelona Sección 5ª de 23-7-2007 nº 537/2007. Rec. 325/06; SAP Barcelona Sección 5ª de 10-2-2006 nº 132/2006.); así como la omisión de la vigilancia y control de que la actividad se realiza sin infringir normas de prevención de riesgos. ( SAP Cuenca 21-2-2001 ARP 2001/ 214, SAP Cádiz 20-3-2003 ARP 2003/ 848. SAP Palencia, sec. Única, ST 29-9-2011, nº 51/2011, rec. 63/2011. etc) y la omisión de la vigilancia y control del uso efectivo de los medios seguros facilitados ( SAP Madrid 659/2002 Sección 23 de 15-11-2002; SAP Valencia 125/2002 Sección 4ª de 18-5-2001 ARP 2001/746 SAP Teruel 22/2002 de 27-9-2002 ARP 2002/575.)

En segundo lugar, por lo que respecta la pena impuesta, no entiende la sala las alegaciones efectuadas por el recurrente dado que la pena que la ha sido impuesta, tanto la de prisión como multa, es mínima posible. Y por lo que respecta la cuota de multa, de 8 euros, no se aprecia que la misma sea excedida habiendo podido la parte aportar la documentación acreditativa de sus ingresos que pudiera justificar una rebaja, máxime cuando es Jurisprudencialmente consolidado que la cuota mínima de 2 euros se reserve a los supuestos de indigencia, el cual no se ha acreditado.

Finalmente, merece efectuar algún tipo consideración a la cuestión alegada por el recurrente de la autopuesta en peligro del trabajador, en función de la cual se interesa la degradación de imprudencia grave a imprudencia leve, centrándonos lógicamente en el ámbito de la jurisdicción penal, dado que, al haberse reservado la acción civil el trabajador siniestrado, no se ha ejercitado en este procedimiento dicha acción.

Hemos de partir en esta cuestión, como criterio general que la culpa o imprudencia del trabajador al incumplir en el trabajo obligaciones o medidas de seguridad que hayan contribuido a causar el accidente en el que es víctima, tiene obviamente relevancia y repercusión en su protección penal.

Doctrina y Jurisprudencia asignan más o menos relevancia a su actuación imprudente, en función de varios criterios, entre el que destaca el que atiende a la percepción que tenga el empresario de la conducta del trabajador y así se distingue entre la culpa del trabajador percibida, conocida y tolerada por el empresario, la cual, aunque sea grave, carecerá de efectos exhortatorios para el obligado a velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad (Circular FGE nº 4/2001 de 2-11; SAP La Coruña, (sección 6ª) de 5-6-2009, nº 47/2009, rec. 81/2009. EDJ 2009/121731; o SAP Guadalajara, (sección 1ª) de 18-6-2009, nº 126/2009, rec. 209/2009; SAP Valencia (4ª) 405/11, 27 de mayo, rollo nº 160/11) o culpa desconocida y no percibida, en cuyo caso sí podría llegar a tener efectos exhoneratorios, para el caso de que considerase grave o temeraria ( SAP Guadalajara (sección 1ª) de 18-6-2009, nº 126/2009, rec. 209/2009. EDJ 2009/137283 (Pte: Martínez Domínguez, Mª Ángeles)

Hemos de señala que cuando por la doctrina y jurisprudencia se habla de 'Autopuestas en peligro' del trabajador (vid también la Circular de la FGE 4/2011, Sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Siniestralidad Laboral), quieren con eso referirse, bien en sentido amplio, a todo supuesto de culpa del trabajador, o, bien en sentido estricto, para referirse tan solo a los supuestos donde no hay imputación objetiva del empresario, ni de primer nivel o ex ante (no hay infracción de norma de cuidado por el empresario y por ende ni siquiera riesgo típicamente relevante) ni de segundo nivel o ex post ( hay infracción de norma de cuidado por el empresario pero no es este riesgo el que causa el resultado sino el producido por el trabajador).

Es por ello que, conforme lo razonado en la sentencia recurrida la existencia de una infracción de la normativa laboral que ha comportado un peligro para el trabajador que ha resultado, a causa de la omisión del deber de cuidado del empresario, en la causación de lesiones para aquel, no podemos hablar de autopuesta en peligro en sentido estricto, máxime cuando se ha acreditado que el empresario estaba al tiempo de la caída del trabajador cuando este no portaba sus equipos de seguridad, omitiendo por tanto su labor de velar y controlar que sus trabajadores hagan uso de las medidas de protección necesarias para desempeñar su actividad en condiciones de seguridad.

También, completando este razonamiento, la Jurisprudencia ( entre otras SAP Guipúzcoa (sección 1ª) de 21-10-2004-Rec. nº 1060/2004 distingue entre 'Autopuestas relevantes' (las que exoneran o excluyen la responsabilidad del empresario); 'Autopuestas parcialmente relevantes' (las que permiten degradar la responsabilidad penal del empresario) y 'Autopuestas irrelevantes' (las que en nada afectan a la responsabilidad empresarial) considerando que nos encontramos ante una autopuesta en peligro del trabajador irrelevante cuando, como es el caso que nos ocupa, en el resultado se realiza exclusivamente el riesgo creado por el empresario; es decir, hay relación de riesgo entre la conducta del empresario (incumple el deber de supervisión de que los trabajadores usen los equipos de protección) y el resultado. En estos casos, se imputa el resultado producido a la conducta imprudente del empresario y la calificación de su conducta como imprudencia grave o leve dependerá de la entidad de la infracción del deber de cuidado.

Quedan descartadas, a juicio de la Sala tanto autopuesta en peligro del trabajador relevante, como parcialmente relevante pues, en la primera de ella, en el resultado se realiza exclusivamente el riesgo creado por el trabajador y en la que no hay no hay relación de riesgo entre la conducta del empresario y el resultado, ni tampoco la segunda, puesto que el resultado lesivo obedeció exclusivamente a que empresario omitiera exigir al trabajador el uso, entre otros, del arnés anti caída, casco etc... ni tampoco la adopción de medidas de protección colectivas como redes, andamios homologados con barandillas etc...

Cuestión distinta hubiera sido si inicialmente el trabajador hubiera contado con estos equipos de seguridad y, por su cuenta y riesgo, y, sin conocimiento ni consentimiento del empresario se desprendiera de ellos para desarrollar su actividad, como en ocasiones sucede dado que tales medidas de seguridad entorpecen o dificultan en ocasiones la realización de los trabajos y un exceso de confianza conduce al relajo de la adopción de medidas de seguridad, mayormente en aquellos trabajadores experimentados que, precisamente por la repetición de sus actos, terminan no teniendo conciencia del riesgo que conllevan.

Por ello, en los auténticos casos de Autopuestas en peligro del trabajador se trata de un problema de imputación objetiva ( STS 19-10-2000- nº 161/2000) pues, en estos casos el resultado lesivo, no puede ser imputado jurídicamente al empresario, dado que si bien existiría causalidad natural (conforme a la teoría de equivalencia de las condiciones o de la condictio sine qua non), no podría hablarse de causalidad jurídica conforme a los criterios de imputación objetiva (criterios del incremento del riesgo y del ámbito de protección de la norma), dado que el resultado lesivo no sería consecuencia del incremento del riesgo generado por la actuación empresarial, pues se hubiera producido igualmente aunque el empresario u otro obligado, hubiese obrado con la debida diligencia.

Descartada la existencia de culpa exclusiva del trabajador, también cupiera plantearse si ha existido una concurrencia de culpas entre empresario y trabajador, pues en estos casos existe tanto una clara actuación imprudente del empresario jurídicamente relevante en la producción del siniestro, como una actuación imprudente del trabajador también con relevancia jurídica causal, de modo que el accidente laboral trae causa y obedece a ambas y no puede en definitiva explicarse sin alguna de ellas. En suma, en estos casos, la indudable culpa del empresario coexiste o confluye con la del trabajador víctima, contribuyendo ambas concausalmente en mayor o menor porcentaje a la producción del resultado lesivo final.

Tampoco a juicio de la Sala nos encontramos en este supuesto puesto que no existe concurrencia de culpas cuando la actuación negligente del trabajador es consecuencia del cumplimiento de órdenes del empresario ( STS 29-12-1974; STS 9-5-1977; STS 23-6-1978; STS 18-5-1990-AR 4146; SAP Alicante 29-1-2003; SAP Córdoba 24-7-2000.EDJ 2007/263144; SAP Barcelona, sección 9ª, S 20-11-2007, nº 412/2007, rec. 158/2007. Nº CENDOJ: 08019370092007100217; SAP Tarragona 15-4-2007; SAP Cádiz-sección 1ª-nº 391/2008 de 2-12-2008), o cuando la actuación negligente del trabajador es conocida y tolerada por el empresario u obligado(así Circular de la FGE 4/2011 de 2- Noviembre; SAP Valencia (4ª) 405/11, 27 de mayo, rollo nº 160/11; SAP Guadalajara, sección 1ª, de 18-6-2009, nº 126/2009, Rec. 209/2009. EDJ 2009/137283, etc.)

Final mente, nos encontramos con un tercer grupo de supuestos, aquellos donde existe culpa o actuación imprudente del trabajador en sentido coloquial o vulgar, pero desde el punto de vista técnico- jurídico se considera irrelevante a efectos penales, por no reunir los requisitos de la concurrencia de culpas y así lo considera la jurisprudencia, especialmente en los supuestos de caídas en altura por no uso de cinturón o arnés cuando la obra carece de todo tipo de medidas de seguridad (en este sentido las STS 5-9-2001-AR 8340; SAP Madrid- sección 23ª- de 15-11-2003-AR 261765; SAP Castellón (sección 3ª) 3-9-2002-AR 642; SAP Alicante (Sección 10ª) 204/11 de 7 de junio, etc.

A modo de ejemplo la STS de 5-9-01 señala que 'Es un principio definitivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales el de la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, principio que inspira toda la legislación en materia de accidentes de trabajo' y la SAP Valencia (sección 2ª) de 22-9-2011, nº 654/2011, rec. 241/2011. EDJ 2011/257113 (Pte: Ortega Lorente, José Manuel.) que señala que 'la intervención de una leve imprudencia del trabajador en el curso causal de la producción del resultado lesivo, si la misma se trata de una imprudencia previsible que, por tanto, debe ser contemplada al adoptar las medidas de seguridad, no exime de reproche penal, en relación al resultado lesivo, a quien omitió las normas de cuidado, si tal omisión es factor causal relevante del resultado...'.

Por todo ello, las alegaciones del recurrente en este sentido han de ser rechazadas.

QUINTO.-Finalmente, la pena de inhabilitación impuesta, también en grado mínimo de 6 meses se ha acordado en base a la prevención legal del art 56.3 del C.P. la cual es imperativa para Magistrado, puesto que la redacción del art 56 no admite modulaciones y la motivación a la que se refiere el art 45 del C.P. queda explicitada al señalar en la resolución recurrida de que, existiendo una vinculación entre la actividad del condenado, que es constructor, con el delito de los derechos de los trabajadores, pues de otra forma no lo podría haber cometido y lógicamente, ello se imponer para prevenir que de futura se pueda reiterar las conducta del condenado de la que puedan ponerse en riesgo la seguridad de sus trabajadores.

SEXTO. -Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado puesto que el mismo se apoya en una versión de los hechos que no resulta de la prueba practicada que fue valorada de manera pormenorizada por el juez de lo penal.

SEPTIMO. -Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso en el sentido de confirmar la condena penal de Clemente, todo ello con declaración de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Clemente contra la Sentencia de fecha 9/9/19 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León, en los autos de Procedimiento Abreviado 321/18 debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, decretándose de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notif íquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso de casaciónpuesto que es de aplicación la redacción actual recogida en el art. 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dado que los hechos que motivan esta causa se incoaron con anterioridad a la entrada en vigor de dicho artículo que fue el 6/12/2015 conforme Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales puesto que el Auto acordando la incoación del procedimiento es de fecha 23/07/15.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.