Sentencia Penal Nº 213/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 182/2018 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00213/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JEE
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2016 0012623
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000182 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000096 /2017
Delito: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Higinio
Procurador/a: D/Dª ALFONSO ARJONA RAMIREZ
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO VALDES ALBISTUR
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
RP nº 182/2020
Juicio Oral nº 96/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Murcia
Delito contra la ordenación del territorio

Apelante
Ministerio Fiscal Ilmo. Sr. Miguel E. de Mata Hervas
Apelado
Higinio
Procurador Sr. Alfonso Arjona Ramírez
Abogado Sr. Francisco Valdés Albistur
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
D JUAN DEL OLMO GÁLVEZ
Dª MARÍA CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO
MAGISTRADOS
SENTENCIA Nº 213 /2020
En la Ciudad de Murcia, a 16 de julio del dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Murcia, el Juicio Oral
núm. 96/2017 por un delito contra la ordenación del territorio, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. 5 de
los de Murcia contra Higinio quien ha sido parte en esta alzada, en la que actúa como apelado, representado
por Procuradora de los Tribunales Sr. don Alfonso Arjona Ramírez y defendido por Letrado Sr. don Francisco
Valdés Albistur, compareciendo en calidad de apelante Ministerio Fiscal Ilmo. Sr. don Miguel E. de Mata Hervás,
siendo Ponente Ilmo. Sr. Magistrado Don José Luis García Fernández, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Murcia dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 26 de julio del 2018 sentando como hechos probados lo siguiente: 'UNICO . - Se declara probado que en fecha de 17 de mayo de 2012, el Servicio de Inspección Urbanística del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, detectó que, el acusado, Higinio , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 -1978 en Murcia, con DNI NUM001 , con antecedentes penales cancelables, en una parcela de su propiedad sita en la FINCA000 ', en la pedanía murciana de Sangonera la Seca, se encontraba promoviendo la construcción de una vivienda con una superficie de 63 m2 y construcción de muro de bloque de 2 metros de altura, en suelo clasificado como 'No urbanizable. Zona NJ, Agrícola de Interés Paisajístico', sin ningún tipo de licencia administrativa, no cumpliendo el planeamiento urbanístico vigente y sin que la misma sea autorizable ni legalizable. En fecha de 6 de febrero de 2016, por el mismo Servicio de Inspección Urbanística se detectó que el acusado había continuado las obras construyendo una planta superior, un porche y una barbacoa, siendo igualmente no legalizables.'

SEGUNDO. - Estimando la Juzgadora que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el Art. 319.2 del Código Penal, dado que, en el presente caso, según la documental obrante en autos y procedente del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, ratificada en el acto del juicio oral por la testigo, Inés , Funcionaria de Inspección Urbanística del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, la cual realizó el parte de infracción, resulta acreditado que el acusado llevó a cabo, en su calidad de promotor y en una parcela de su propiedad, la construcción de la vivienda unifamiliar descrita en el relato de hechos probados en suelo calificado como no urbanizable, llevándose a cabo la ejecución de las obras sin haber obtenido la correspondiente licencia administrativa. Este hecho ha sido admitido por el propio acusado, habiéndose mostrado su defensa conforme con la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal y con las penas solicitadas por el mismo en el acto del juicio oral, mostrando su oposición únicamente a la demolición de la obra, dictó el siguiente ' FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Higinio como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO del artículo 319.2 y 3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con cuota diaria de 3 euros e inhabilitación especial para la profesión de promotor de obras por tiempo de 1 año, y al pago de las costas procesales'.

Con fecha 7 de septiembre del dos mil dieciocho , el Juzgado de lo penal dicto el siguiente auto aclaratorio' SE ACUERDA LA ACLARACIÓN del primero párrafo del fallo de la sentencia dictada en la presente causa de fecha 26/07/18 quedando su redacción en el sentido siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Higinio como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO del artículo 319.2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con cuota diaria de 3 euros e inhabilitación especial para la profesión de promotor de obras por tiempo de 1 año, y al pago de las costas procesales', manteniendo el resto de pronunciamientos.'

TERCERO. - Contra la referida sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación el Ministerio Fiscal en informe de fecha 14.8.2018, La representación procesal del acusado interesa la confirmación de la resolución recurrida por considerarla ajustada a Derecho.

A continuación, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia Provincial de Murcia, en la que se formó el Rollo nº 182/2018, resolviéndose a continuación en el día de hoy.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis García Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - Se formula recurso de apelación por Ministerio Fiscal para que se acuerde la demolición de la obra realizada, solicitada en el acto del juicio oral por el Fiscal, así como en sus conclusiones definitivas. En tal sentido, el recurso combate la valoración de la prueba efectuada por la Jueza de lo Penal en relación con los hechos que se erigen en presupuesto de tal decisión, que considera errónea, por estimar que de lo actuado en la instancia se deriva una prueba patente que justifique la demolición, termina por solicitar al considerar que los motivos expresados en la resolución recurrida no tienen virtualidad para excepcionar la demolición de lo ilícitamente construido, se interesa de la Audiencia Provincial que examine el contenido de este recurso de apelación y dicte nueva sentencia en la que se acuerde la demolición solicitada, entendiendo que el mismo se ha interpuesto desde el más absoluto respeto al contenido de la sentencia recurrida, intentando argumentar la adopción de la medida de la demolición transmitiendo la existencia de la problemática que se plantea en la práctica, y que en el caso de autos se puede adoptar tal medida como única vía posible para restablecer el orden jurídico violado (art. 319.3 y 339), pues lo contrario es bendecir desde el ámbito de la justicia penal la política ? de los hechos consumados? iniciada por los particulares que actúan con pleno conocimiento desde el principio de la ilegalidad de su proceder, y que se mantenga de forma indefinida una situación no solo de absoluta contrariedad con la legalidad urbanística, sino además sin posibilidad alguna de que se pueda legalizar ni autorizar, bastando la imposición de una pena que sale bastante ?económica? al infractor por una conducta que el propio legislador ha querido que desde 1995 pase a la categoría de delito dada la inoperancia de la normativa administrativa.

La representación procesal del acusado condenado se ha opuesto a la estimación del recurso, con remisión a los propios fundamentos de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. - En relación a la medida combatida, el artículo 319. 3 del Código Penal establece que '... los jueces y tribunales, motivadamente, podrán ordenar a cargo del autor del hecho la demolición de y la reposición a su estado original de la realidad física alterada... '. Conforme al tenor legal del precepto, la medida en el mismo regulada es de naturaleza potestativa (' podrán ordenar ', dice el verbo rector), potestad que si bien es discrecional debe motivarse, descartando la arbitrariedad. Interpretando el alcance de dicho precepto el Tribunal Supremo ha establecido que nuestro legislador ha querido que, llegados a la esfera penal, la protección al bien jurídico protegido no se agote en el reproche penal de las conductas infractoras de la legalidad administrativa, sino que, acreditado que los controles de aquella esfera no han funcionado, el órgano judicial disponga de mecanismos para que el espacio dañado recupere sus condiciones ambientales originarias; es decir, existiendo un daño grave al bien jurídico protegido, el cual se ha constatado en el procedimiento penal, debe repararse y la única reparación (salvo supuestos muy excepcionales) pasa por la demolición de la obra, ya que de otro modo se trataría de indemnizar un daño ocasionado, manteniéndolo, no de restaurar (reponiendo el medio ambiente a su estado anterior a la conducta). Este es el sentido en el que nuestro Tribunal Supremo interpreta esta facultad, como una regla general siendo lo excepcional la no reposición del entorno a su estado anterior, lo cual debe quedar limitado ello a los casos en que se hayan podido producir ' mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción. .' ( STS 529/20 12 de 21 de junio.

Ahora bien, al configurarse como una medida facultativa siempre se deja un margen de apreciación al órgano judicial para que pueda tener en cuenta circunstancias excepcionales que, por razones de justicia del caso concreto, y teniendo en cuenta factores que ante el silencio legal ha venido estableciendo la jurisprudencia, aconsejen excepcionar la demolición. En la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, y siguiendo dicha jurisprudencia, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

Expuesta la doctrina aplicable, se procede a resolver la cuestión planteada en el recurso, que se refieren, esencialmente, a la existencia de un déficit probatorio fáctico y jurídico en relación a la demolición solicitada.

Al respecto hay que recordar que esta misma Sección, en numerosas resoluciones anteriores, ha venido destacando que pese a la naturaleza revisora de la apelación ha de partirse de que la valoración de la prueba es tarea propia del Juez ante el que se practica, conforme se desprende de los artículos 117.3 CE y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es especialmente relevante en los casos en que la condena se funda en pruebas de apreciación personal (declaraciones testificales, periciales, e interrogatorio del acusado) en los que el juzgador de instancia se encuentra, en virtud de la inmediación en una posición inmejorable para la valoración del material probatorio que ante el mismo se produce, de suerte que tan sólo cuando la convicción expresada en la sentencia se muestre totalmente alejada de los relatos de los testigos, o no exista, o sea manifiesto el error en la apreciación de aquellos y también cuando no se evidencie un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24.2 de la C.E . procederá la revisión de la fijación que de los hechos haya efectuado y en su caso, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

No obstante, lo anterior, ha dicho la doctrina constitucional que sí le cabe al tribunal ad quem el proceder a la revisión cuando se trata de examinar la razonabilidad del juicio de apreciación de dichas pruebas personales; o bien la sentencia se funda en la valoración de otros medios probatorios, cuya naturaleza si permite el examen directo por la Sala de apelación; por ejemplo las pruebas documentales o la periciales documentadas, como ocurre en el presente caso; por lo que, a la luz de la doctrina expuesta, sobradamente conocida resulta clara la posibilidad de revisión en el supuesto de autos. En el referente punto en su fundamento cuarto la sentencia examina la petición de demolición con el siguiente razonamiento ' .... En el presente supuesto, partiendo siempre del hecho incuestionable de que dicha demolición no es obligatoria, sino facultativa del órgano judicial, no se aprecian razones específicas que aconsejen la demolición de la obra en este caso concreto al tratarse de la construcción, según la documental obrante en autos, y los testimonios vertidos en el plenario, de una vivienda unifamiliar destinada a servir de vivienda al acusado y su familia, resultando que en la misma zona existen otras muchas construcciones similares, tal y como manifestó Inés , la cual incluso dijo que a día de hoy seguían construyéndose viviendas en la zona, tratándose de una finca agrícola en su origen, que el propietario inicial dividió en 33 parcelas que vendió separadamente y en cada una de las cuales se construyó una vivienda, especificando además que la zona está dotada de los servicios de agua y luz. Todo ello pone de manifiesto que es una zona habitada, disponiendo la vivienda objeto de autos de los servicios de luz y agua potable, sin que además el acusado en ningún momento haya mostrado tampoco una actitud hostil o rebelde para con la administración, sin obviar además que se trata de una zona urbanizada con el consentimiento tácito del Ayuntamiento de Murcia, abonando al mismo el acusado el correspondiente impuesto municipal de bienes inmuebles, tal y como acreditó la defensa con la documental aportada con carácter previo al inicio del juicio oral, por lo que no se aprecia una antijuridicidad intensa en la conducta del acusado, siendo una zona poblada y consolidada con el beneplácito del propio Ayuntamiento y encontrándonos ante unas construcciones que no causan impacto alguno medioambiental. Por todo ello, y suponiendo además la demolición un grave perjuicio para el acusado, ya que constituye su vivienda habitual, no ha lugar a decretar la demolición de la construcción objeto de autos, y ello sin perjuicio de la resolución que pueda adoptarse en vía administrativa.' Expuesto cuanto antecede, el Tribunal, tras detenido estudio de las actuaciones y habiendo visionado la grabación del acto del Juicio oral, la Sala comparte los razonamientos de la Magistrada Jueza en la cuestión de no acordar la demolición de lo construido, por lo que procede la desestimación del recurso.



SEGUNDO. - No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Vistos, los preceptos citados y demás de pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 26 de julio del 2018, Auto de aclaración de fecha 7 de septiembre de 2018, por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Murcia, en Juicio Oral nº 96/2017, Rollo de Sala núm. 182/2018, DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente la misma, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas. Contra esta sentencia solo cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de Ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal: Cuando, dados los hechos, que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal), en atención al artículo 792.4 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación ( artículos 855, 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, solo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.