Sentencia Penal Nº 213/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 62/2021 de 27 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACION PENAL Nº 62/21.-

PROC. ABREVIADO Nº 62/2019 DEL J. INSTR. Nº 1 DE GUADIX.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA (ROLLO Nº 277/20).-

Ponente: Ilmo. Sr. Lucena González.

NIG: 1808943P20170001754.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 213-

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª. Mª Maravillas Barrales León.

D. Jesús Lucena González.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a 27 de mayo del año dos mil veintiuno.-

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 62/2021, que dimana de las actuaciones del Rollo número 277/2020 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Granada ( Procedimiento Abreviado número 62/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Guadix), por recursos interpuestos por Juan Pablo, representado por la Procuradora Doña María Paz Molina Rodríguez y defendido por el Letrado Don Francisco José Romero Pérez, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito contra la salud pública y un delito leve de defraudación de fluido eléctrico y se dicte otra en la que se le absuelva, y por Ángel Jesús, representado por el Procurador Don Antonio Manuel Delgado Martínez y defendido por el Letrado Don Francisco Aguilera Garrido, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito contra la salud pública concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y un delito leve de defraudación de fluido eléctrico y se dicte otra en la que se le absuelva, y, 'alternativamente', por concurrir la agravante de reincidencia, se le imponga la pena de dos años y un día de prisión y multa del tanto, 5.989,22 euros, con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago por el delito contra la salud pública, y tres meses de multa con una cuota de tres euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas conforme a lo prevenido en el artículo 53 del Código Penal, accesorias legales y costas, y que indemnice de forma solidaria a ENDESA ELÉCTRICA S.L. en la cantidad de 4.007,36 euros, por el delito leve de defraudación de fluido eléctrico.

En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.

La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 1 de Granada el día 27 de enero de 2021 dictó la Sentencia número 27/2021 cuyo fallo es el siguiente: 'Se declara probado que Juan Pablo y Ángel Jesús, mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia según sentencia firme de fecha 20.6.14 del Juzgado Penal 10 de Valencia por la que se le condenó a 2 años de prisión por hecho cometido el 8.6.12 y no extinguida, tenían atribuida la disponibilidad sobre el inmueble ubicado en la Calle Placeta de las Islas 10 y 11 de la localidad de Guadix en calidad de propietario el primero y de arrendatario de una parte de ella, el segundo, y en uso de sus facultades, permitieron la instalación de una infraestructura compuesta de 29 proyectores halógenos de luz con sus balastros, 3 aparatos de aire acondicionado, 2 ventiladores y 3 neutralizadores de olor, entre otros, conectados de forma clandestina a red de abastecimiento eléctrico de ENDESA de forma que no se contabilizase el consumo para no pagarlo, instaurando el enganche desde el primer momento en que plantaron las plantas, con el fin de acometer el cultivo intensivo de 278 plantas de cannabis sativa en la plenitud de su desarrollo y destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado el 24 de noviembre de 2017, arrojando un peso de 4934 gramos, un índice en Tetrahidrocanabidol del5,2% y un valor de 5989 euros.

El valor del fluido usado se ha tasado en 4007,36 euros tomando como referencia las tarifas oficiales, la potencia de la carga en acometida necesaria para el tipo de instalación y la corriente consumida atendiendo al inicio de la conexión determinado por el grado de desarrollo de la plantación que se hallaba en la plenitud del mismo.'

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ángel Jesús y a Juan Pablo: Como autores de un delito contra la salud publica, a la pena de tres años de prisión a Ángel Jesús concurriendo la circunstancia modificativa agravante de reincidencia y a la de un año y tres meses de prisión a Juan Pablo, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 5000 euros a cada uno o treinta días de arresto el caso de impago.

Como autores de un delito de defraudación de fluido eléctrico a multa de cinco meses a cada uno con cuota de cinco o un día de prisión por cada dos cuotas que no paguen.

A que indemnicen solidariamente a ENDESA SA en la cantidad de 4007,36 euros.

Al pago de las costas por mitad.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberse abonado para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, los condenados Juan Pablo, representado por la Procuradora Doña María Paz Molina Rodríguez y defendido por el Letrado Don Francisco José Romero Pérez, y Ángel Jesús, representado por el Procurador Don Antonio Manuel Delgado Martínez y defendido por el Letrado Don Francisco Aguilera Garrido, interpusieron contra ella recurso de apelación.

El Juzgado los admitió y dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escritos de fechas 4 de marzo de 2021 y 16 de marzo de 2021.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

NO ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia, que quedan sustituidos por los siguientes ' Probado y así se declara que Ángel Jesús, con antecedentes penales computables a efecto de reincidencia según sentencia firme de fecha 20 de junio de 2014 del Juzgado de lo Penal número 10 de Valencia por la que se le condenó a la pena de dos años de prisión por hechos ocurridos el día 8 de junio de 2012 y no extinguida, en el inmueble ubicado en la calle Placeta de las Islas números 10 y 11 de la localidad de Guadix (Granada), propiedad de Juan Pablo, tenía arrendada al mismo y por contrato escrito una parte del mismo inmueble, en el piso más alto, el segundo, y en uso de sus facultades permitió la instalación de una infraestructura compuesta de veintinueve (29) proyectores halógenos de luz con sus balastros, tres (3) aparatos de aire acondicionado, dos (2) ventiladores y tres (3) neutralizadores de olor, entre otros, conectados de forma clandestina a la red de abastecimiento eléctrico de la entidad ENDESA de forma que no se contabilizase el consumo para no pagarlo, instaurando el enganche desde el primer momento en que plantó las plantas, con el fin de acometer el cultivo intensivo de doscientas setenta y ocho (278) plantas de cannabis sativa en la plenitud de su desarrollo y destinadas al tráfico ilegal, plantas que le fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado el 24 de noviembre de 2017, arrojando un peso neto de cuatro mil novecientos treinta y cuatro (4.934) gramos, con un índice de Tetrahidrocannabinol del cinco coma dos (5,2) % y un valor de cinco mil novecientos ochenta y nueve (5.989) euros.

El valor del fluido eléctrico usado asciende a cuatro mil siete con treinta y seis (4.007,36) euros, tomando como referencia las tarifas oficiales, la potencia de la carga en acometida necesaria para el tipo de instalación y la corriente consumida atendiendo al inicio de la conexión determinado por el grado de desarrollo de la plantación que se hallaba en la plenitud del mismo.'.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Juan Pablo alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, ya que el apelante era el propietario de la vivienda, y desconocía la existencia de la plantación de marihuana, habiendo el otro acusado alquilado al recurrente parte de la segunda planta, supuestamente para tener un almacén de herramientas, no siendo cierto lo declarado por el otro acusado referido a que tenía alquilada la parte de abajo, y que no subía para nada, habiendo declarado el testigo Heraclio que Juan Pablo les contrató a los dos, siendo el otro el otro acusado, y se fueron a otra obra porque no les pagaba, estando sólo dos meses, y guardando las herramientas en la planta de abajo, no accediendo a la planta primera porque Juan Pablo tenía un candado en la puerta, dándose arriba clases de yoga, aportándose por el recurrente plano de la vivienda, con la planta sótano donde se daban las clases de yoga, la planta primera donde se hacían las obras, y la planta segunda que tenía alquilada el otro acusado, que fue donde apareció la droga,

-los agentes de la Guardia Civil no aportaron el tique de pesaje de la droga, o fotografía de la báscula, no constando en el atestado un acta de toma de muestras, no sabiéndose lo que se remitiera para su análisis, no constando cómo se eligieron las plantas, y si sólo constaban de hojas y cogollos, creyendo el recurrente por todo ello que se mandaron las plantas en su totalidad, que se pesaron enteras, incluso con sus embalajes y envoltorios, debiendo haberse eliminado las plantas masculinas, pues sólo las hembras proporcional cogollos, variando el THC de la planta en función de la parte de la planta de que se trate,

-la valoración de la droga se ha efectuado por valor por gramos y no por kilogramos, lo que no es ajustado a derecho.

SEGUNDO.-La representación de Ángel Jesús alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, e infracción del principio de presunción de inocencia relacionado con el ' in dubio pro reo', toda vez que no existe prueba de cargo suficiente para enervarlo, habiendo mantenido los acusados una versión única, habiendo reconocido el apelante que trabajó en la vivienda, y que el contrato de alquiler lo firmó por demanda del otro acusado, siendo de la segunda planta y no de la tercera, entendiendo el sótano como la primera planta, no resultando lógico que firmara el contrato de arrendamiento de una parte de la vivienda en la que trabajaba si iba a acometer allí una plantación, produciéndose el único contacto de la Guardia Civil con el propietario de la casa, el otro acusado, que fue quien llamó al apelante para que acudiera a la casa porque iba la Guardia Civil, accediendo éste por poder existir alguna denuncia vecinal por ruido en su momento o por ruido o motivo parecido, no habiendo el recurrente reconocido ser el propietario de la plantación, habiendo entrado la Guardia Civil en la vivienda con el consentimiento del propietario, no existiendo indicios suficientes para la condena,

-infracción por no haberse aplicado el artículo 66.3 del Código Penal, habiéndose producido vulneración del principio acusatorio en cuanto a la pena impuesta por el delito leve de defraudación, ya que el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas solicitó la imposición de una pena de multa de tres meses, no cinco por los que fue condenado, habiéndose impuesto una pena excesiva por el delito de cultivo de drogas, en comparación con lo fundamentado para condenar al otro acusado, concurriendo las mismas circunstancias en ambos salvo la agravante de reincidencia.

TERCERO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Juan Pablo esta Sala estima que su recurso ha de prosperar, habiendo de prosperar tan sólo en parte el interpuesto por Ángel Jesús como se verá.

En relación con el motivo fundamental esgrimido en los recursos, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida.

Juan Pablo declara como acusado que como propietario tenía alquilada la segunda planta al otro acusado que le estuvo haciendo una obra. Que es un edificio de ochocientos metros. Que era para almacén de herramientas y materiales. Que ni él ni su familia vivían allí. Que son tres plantas. La planta baja está destinada a yoga. La primera planta estaba en fase de ser una casa rural, en obras. La segunda planta estaba vacía y se dedicó al alquiler al otro acusado. Que el declarante iba a hacer clases de yoga a la planta baja, tres o cuatro veces en semana. Que tiene su consulta en su casa. Que no olía cuando iba. Que son tres plantas de doscientos metros cada una. Que le alquiló unos ciento sesenta metros. Que no los midió. Que parte de la planta era para él, para guardar cosas como del teatro. Que seguía viendo al otro acusado, que seguía haciéndole arreglos. Que pagaba la luz. Que la luz entraba en el precio del alquiler, porque iba a ser un almacén y pensaba que no habría mucho consumo, que la luz el arrendatario la cogía de la suya, diciéndole que si se pasaba de consumo pagara un extra. Que sólo tenía 1700 de potencia contratados porque no hacía falta más. Que no conocía que existiera un enganche ilegal. Que pagaba el declarante la luz, durante esa época. Tenía contrato de ENDESA. Que no subía a la segunda planta. Que el contrato lo redactó el declarante por ser licenciado en derecho. Que segunda planta en el contrato se refiere a la tercera. Que la segunda estaba habilitada para negocio de hostelería. Que le llamó la Guardia Civil, pensando el declarante que se trataría de una denuncia por alguna vecina en relación con las obras, avisando al otro acusado. Siempre le ha pagado sus trabajos, y seguía haciéndole arreglos para abrir el hotel en diciembre. Que ya no trabajaba a jornada completa. Que conoce a Heraclio, que lo llevaba él de peón a veces. Que no le entregaron ninguna llave. Que le han traicionado. Que la tercera es la segunda planta. El otro acusado cerró con una puerta con su candado para guardar sus herramientas según creyó. Que la Guardia Civil abrió la puerta del otro acusado forzándola. Que el otro acusado le pidió que le alquilara. La vivienda tiene tres entradas. Que vio parada la obra.

Ángel Jesús declara como acusado que es cierto que alquiló. Que alquiló la segunda planta, no la tercera. Que llevaba dos meses no trabajando con él cuando ocurrieron los hechos. Que Juan Pablo le llamó diciéndole que venía la Guardia Civil. Que pensó sería por los vecinos o por las obras. Que el contrato se hizo porque el otro acusado se lo pidió, para que pudiera dejar las herramientas y no se las robaran. Que no tiene nada que ver con la plantación. Que la casa tiene tres plantas. El sótano es la primera planta. Que las obras estaban en la segunda planta, donde alquiló. Que la obra se quedó parada porque el otro acusado se quedó sin dinero. Que le debía al declarante dinero. Que no tenía ningún candado donde tenía las herramientas, que el candado estaba en la tercera planta, y allí no subía. Que las herramientas las tenía en la segunda planta y en el bajo. Que firmó el contrato mientras trabajaba, que no lo leyó. Que la gente subía. El otro acusado acudía todos los días.

El agente de la Guardia Civil número NUM000 declara como testigo que se ratifica en su intervención. Que se percibía un ligero olor y se escuchaban los aparatos, que la casa, antigua y grande, estaba deshabitada, que estaba en obras, que la planta primera de la vivienda es la que estaba reformándose, que la segunda planta hacía de trastero, y en dos habitaciones de esta segunda planta es donde estaba la plantación de marihuana. Que los dos acusados tardaron en llegar y estaban muy nerviosos. Que el propietario dijo que parte de la segunda planta se la tenía alquilada al albañil, y este a su vez decía que las habitaciones se las había dejado a un tercero. Que desde un mes y medio antes aproximadamente realizaron vigilancias, y los veían entrar a los dos. No recuerda si iban juntos. Que la primera medición dio un nivel de consumo muy alto, y a la media hora no había consumo. Que posiblemente las plantas aparecieron en la última planta, la de más altura. Que los dos le dijeron que no tenían llave del candado para acceder a esas dependencias, a las dos habitaciones donde estaban las plantas. Que fue el propietario quien dijo que estaba alquilada parte de la vivienda, adjuntando luego contrato de alquiler. Que vieron acceder a la vivienda a los dos. Que reitera que el edificio es muy grande y antiguo. Que en las habitaciones donde aparecen las plantas no había instrumentos de obra. Que en bruto pesaron las plantas 31 kilogramos. Que puede que no unieran el tique de pesaje. Que el peso en verde no tiene valor. Para acceder a la zona de la marihuana había que romper un candado. Que la planta era más grande, con más habitaciones y dependencias, con efectos. Que aquello estaba en obras y había herramientas y efectos. Que no sabe cuántas entradas tiene la casa. Que no recuerda por donde entraba Juan Pablo. Que la marihuana se pesó en el comercio 'Frutas Ricardo', venta de frutas al por mayor. Que se pesa en verde todo. Que él no recoge las plantas que se apartan, las muestras o testigos, que se deja que se sequen, y se mandan. Que lo hace otro compañero. Que la plantación cree que estaba en la segunda planta, en la de más arriba.

El agente de la Guardia Civil NUM001 declara como testigo que se ratifica en su intervención. Viene a declarar lo mismo que su compañero, quien declaró anteriormente. Que no vieron entrar en los días previos de vigilancia a ninguno de los acusados. Que ambos acusados, cuando llegaron los agentes, estaban dentro de la vivienda, en un patio grande. En la segunda planta, en dos habitaciones, había 278 plantas de marihuana. Que la vivienda tiene dos plantas. Las plantas estaban en la parte de arriba. Para acceder a esas dos habitaciones había una cadena y un candado que por negar los dos tener la llave tuvieron que abrir con una cizalla. Negaban que esa habitación fuera de ellos. Que era en la última planta, la planta de arriba. Era una casa muy grande. Las órdenes las daba el instructor. Que hizo él el reportaje fotográfico. Que cuando pesaron les suelen dar un tique, que no sabe por qué no se aportó. Que fue quien secó la marihuana. Seleccionó de todas las plantas treinta para la muestra. Luego se hizo una cadena de custodia hasta Granada, donde se encargan de llevarla para su análisis a Málaga. Se utilizaron los cogollos y las hojas. Las ramas se destruyen.

El agente de la Guardia Civil número NUM002 declara como testigo que se encargó de recepcionar la sustancia en la comandancia y realiza el trámite para llevarla a Málaga.

El operario de ENDESA declara que se ratifica en su informe. Que vio una acometida ilegal a la red eléctrica. Que los cables estaban enganchados. Que se cortó el consumo, no los cables. Que la vivienda tenía contrato, marcando muy poco el contador. El enganche estaba antes del contador.

Simón declara como testigo que es amigo y cliente uno de los acusados. Que ha estado haciendo instalaciones, suelo radiante y máquinas, trabajando en el sótano y planta primera. Que pusieron la caldera. Que la primera planta estaba con el suelo terminado. Que entró en la obra cuando todo estaba en basto. No vio maquinaria, el suelo estaba puesto. Que no recuerda que oliera a marihuana. Que Juan Pablo le pagó lo debido.

Victoriano declara como testigo que conoce a Juan Pablo. Que han trabajado juntos en teatro y cosas culturales. Que conoce la casa, y ha visto todo el proceso de obras. Que estuvo una semana antes de que llegara la Guardia Civil. Que la primera planta estaba adecuándose, aún de obras. Que no era un almacén. Se estaban terminando los remates. Que Juan Pablo le comentó el alquiler de la segunda planta para los aperos de la obra. Que no olió a marihuana. Que Juan Pablo daba clases de yoga en un sótano. Que nunca tuvo acceso a esa segunda planta. Está el sótano, primera planta y segunda planta.

Teodosio declara como testigo que conoce a los acusados. Que es asesor fiscal y laboral de Juan Pablo. Sabe que alquiló parte de la vivienda, constándole el contrato, de 2017. Declararon el IVA. Que no estuvo presente a su firma. No sabe cómo se hacía el pago del contrato.

Heraclio declara como testigo que conoce a los acusados. Que estuvo trabajando en la obra, contratándolo ' este hombre'. Trabajaron un par de meses. Trabajaban en la planta de abajo, donde estaba la cochera y hacía teatro y yoga 'este hombre'. Que había un candado arriba y no podían entrar. Que les robaron, y tenían allí las herramientas. Que dejaron la obra porque 'este hombre' les debía dinero a ambos y le salió otro trabajo. Que Juan Pablo iba todos los días. Que la casa es muy grande. Que no supo nada de marihuana. Que no recuerda las fechas, en septiembre o noviembre se fueron. Hay tres plantas. Hicieron sólo la planta de abajo, que fue la que alquilaron porque le quitaban las herramientas. En la planta en la que hacia el yoga. Estaba al lado.

Luego se practicó prueba documental.

La representante del Ministerio Fiscal modificó su escrito de calificación, en cuanto a los hechos, por existir un error en cuanto a la cantidad de droga intervenida, debiendo decir 4.934 gramos, elevándose el resto a definitivas. Por el Letrado de Ángel Jesús se solicitó la absolución, y 'alternativamente', se le considerara autor del tipo básico del artículo 368, y por concurrir la agravante de reincidencia, se impusiera la pena de prisión de dos años y un día, y multa del tanto con arresto sustitutorio de quince días, y por el delito leve de defraudación de fluido eléctrico se impusiera la pena mínima. Por el Letrado de Juan Pablo se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.

Se condena en la instancia a Juan Pablo por ser propietario de la vivienda, y por unos indicios excesivamente vagos y abiertos en relación con las concretas circunstancias concurrentes, indicios no explicados ni relacionados entre sí suficientemente, que ofrecen diversas conclusiones alternativas e igualmente válidas. No se discute que, en el inmueble de grandes dimensiones relacionado en el atestado y propiedad del apelante Juan Pablo, apareciendo su foto en el folio número 20 de las actuaciones, inmueble de dos plantas y con distintas entradas, el otro apelante Ángel Jesús realizó una obra, por encargo de la propiedad. Y tampoco se discute el hecho cierto de la celebración de un contrato de arrendamiento en día 8 de agosto de 2017 entre ambos, obrante al folio 39 de las actuaciones, que tenía por objeto unos sesenta metros cuadrados en la '... planta superior, la segunda...en concepto de Almacén de herramientas y útiles varios. Dicha zona se ubica independiente por un muro y una puerta independiente al final de la segunda planta...', teniendo el contrato una duración de dos años a partir del 10 de agosto de 2017, pactándose un precio de doscientos cincuenta euros mensuales más IVA durante el primer año, a pagar mediante el ingreso en la cuenta del arrendador que se hizo constar en el contrato, admitiéndose la realización de obras por parte del arrendatario al fin pactado, siempre que no afecten a la seguridad del edificio. Se pactó expresamente que 'De cuenta del arrendatario corre la adecuación de la luz y del agua para el almacén, aunque el precio del consumo está incluido en la renta, siempre que el consumo sea responsable, con lo que se podrá revisar la cuota si alguna factura es muy superior a lo normal de la vivienda.'.

No se discute la existencia del contrato, de claros términos. Incluso el asesor fiscal de Juan Pablo, que declaró en juicio, expone que se pagaba y declaraba el IVA. La relación contractual para la realización de la obra entre los acusados tampoco se discute, y la finalidad de la contratación resultaba lógica y clara, y, sin embargo, el otro acusado, arrendatario, destinó lo alquilado a, en lugar de lugar de almacén de aperos y maquinaria por temor a robos, a la plantación de cannabis declarada probada. Trata, sin éxito, de intentar crearse confusión en cuanto a la zona alquilada y su ubicación, pero no existe ninguna duda a la vista de lo declarado por los intervinientes en el juicio, y la documental obrante. Se alquilaron lo que resultaron ser dos habitaciones en la planta superior, que es la segunda, y allí fue donde apareció la plantación. Era Ángel Jesús el único que tenía disposición, dominio del hecho, en relación con lo plantado en la zona alquilada, zona que, conforme a lo contratado, tabicó colocando una puerta, que cerró con cadena y candado, estando su plantación, 278 plantas de cannabis, a continuación de la puerta y candado, en dos habitaciones, sin posible acceso por otro lugar que no fuera tal puerta con cadena y candado. Las declaraciones en acto de juicio sobre el particular son elocuentes, y se observa claramente lo dicho, en fotografías obrantes a los folios 21 y siguientes de las actuaciones. Declaran los agentes de la Guardia Civil que el propietario Juan Pablo manifestó '... que parte de la segunda planta se la tenía alquilada al albañil, y su vez (sic) este decía que las habitaciones se las había dejado a un tercero...' (folio uno penúltimo párrafo de las actuaciones, expresamente ratificado por los agentes de la Guardia Civil), intento claro de Ángel Jesús de desvincularse de lo que sabía que existía, y era suyo, tras la puerta con cadena y candado, motivo por el cual tampoco facilitó la llave para que los agentes pudieran acceder a las dependencias donde estaban las plantas de cannabis, habiendo Juan Pablo autorizado la entrada y el registro por parte de los mismos agentes. Ninguna razón de ser tendría la colocación de tales defensas, caso de compartir ambos acusados la plantación, pues no consta que ninguna otra persona accediera a tal planta superior, teniendo el edificio sus puertas de acceso. Lógicamente, fue el acusado Ángel Jesús quien realizó, tras la celebración del contrato de arrendamiento, la instalación eléctrica clandestina destinada al cultivo y desarrollo óptimo de las plantas. Incluso el contrato de arrendamiento, según lo dicho, le facultaba para efectuar las adecuaciones necesarias de luz y agua para tal supuesto almacén pensado por el propietario. Como el mismo propietario Juan Pablo declaró, y se pactó expresamente en el contrato, el consumo de luz y de agua estaba incluido en el precio del arrendamiento, siempre que tal consumo fuera razonable, '... el precio del consumo está incluido en la renta, siempre que el consumo sea responsable, con lo que se podrá revisar la cuota si alguna factura es muy superior a lo normal de la vivienda...'.Resultaba lógico, puesto que razonablemente el arrendador hubo de creer, como así declaró en juicio, que por el destino a mero almacén de aperos y maquinaria de lo alquilado, el consumo sería mínimo. Y lo cierto es que según prueba practicada, existía contador, con contabilización de consumo, consumo del edificio que lógicamente habría de ser bajo debido al destino declarado del mismo a la fecha de los hechos, dar clases de yoga y poco más. Fue antes de que pasara por el contador, y para evitar su fiscalización, donde Ángel Jesús efectuó el enganche ilícito a la red eléctrica de la entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U..

Frente a lo anterior, los indicios en los que se basa la condena del propietario del inmueble, Juan Pablo, resultan, dadas las circunstancias concurrentes y valoración de la prueba practicada, demasiado débiles, inconsistentes, poco explicados e interrelacionados, y abiertos. El que acudiera al inmueble resulta lógico, pues, como declararon los testigos y el mismo acusado, acudía allí para hacer yoga y teatro, añadiendo que no pasaba de la planta baja, subiendo a la planta donde estaba la plantación, la segunda, de arriba, para dejar objetos relacionados con el teatro, no oliendo marihuana y no viendo la plantación. Existían varias puertas para acceder al edificio. Y el que no viera la plantación resulta lógico, puesto que en virtud del contrato de arrendamiento aludido Ángel Jesús había tapiado la zona objeto del contrato, con colocación de una puerta de acceso con cadena y candado. El que no oliera también resulta lógico. No sólo es que los agentes de la Guardia Civil declararan que había '... un ligero olor a marihuana...' (folio 1 de las actuaciones), es que los testigos que declararon expusieron que no olían nada, y se incautaron, y así se declaró expresamente probado, tres neutralizadores de olor, que actuaban evitando precisamente la emanación de olor. Tampoco el hecho de estar en el lugar los dos acusados tras ser avisados por la Guardia Civil, cuando el inmueble tiene varias puertas de entrada, o cortarse el suministro eléctrico, no los cables, constituye indicio relevante en contra del acusado Juan Pablo, quien ofrece explicación sobre ello, pensando que el aviso de la Guardia Civil se debía a algún vecino se habría quejado por las obras. De hecho, ofrece su colaboración y autorización para la entrada y registro de todo el inmueble. El nerviosismo, puede obedecer a múltiples motivaciones. Según criterio jurisprudencial común, la prueba indiciaria, en términos generales, no resultará apta por sí para enervar el principio de presunción de inocencia, en los casos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, cuando en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias, o cuando del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia no aparecen como razonables en relación con Juan Pablo, apareciendo como único responsable Ángel Jesús.

CUARTO.-Por la defensa de Ángel Jesús se denuncia infracción por no haberse aplicado el artículo 66.3 del Código Penal, habiéndose producido vulneración del principio acusatorio en cuanto a la pena impuesta por el delito leve de defraudación, ya que el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas solicitó la imposición de una pena de multa de tres meses, no cinco por los que fue condenado.

Resulta beneficiado tal recurrente, en relación con el delito de cultivo de drogas, pues a la vista del informe de análisis de la sustancia, y no tratándose de marihuana, pudiera haber sido aplicado el subtipo que prevé el artículo 369.5ª del Código Penal (CP), tratándose una cantidad la incautada, de 4.934 gramos con un índice de toxicidad THC del 5,2%, cantidad de notoria importancia. Tiene fijado la Sala II del Tribunal Supremo (TS) que en el delito contra la salud pública consistente en cultivo, como el caso, posesión para el tráfico o tráfico de cannabis y sus derivados, sustancia que no causa grave daño a la salud, a los efectos de la apreciación de la circunstancia agravante de notoria importancia ( artículo 369.5ª del Código Penal (CP), se entenderá que concurrirá cuando la acción se proyecte sobre al menos quinientas dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario a la sustancia (Acuerdo de la Sala 2ª TS de 19 de Octubre de 2001 y TS Sala II S nº. 87/2019 de 19 de febrero), que se concreta en diez kilogramos con independencia del porcentaje del componente psicoactivo, tetrahidrocannabinol (T.H.C.) que presente, ya sea 'marihuana', 'hierba', 'grifa', 'costo', 'kif marroquí' o 'maría', dos kilogramos y medio si de hachís o 'chocolate' se trata, puesto que en tales supuestos el porcentaje de T.H.C. es superior al 4%, como en el supuesto analizado, sin llegar a los tan elevados porcentajes del 'aceite de hachís' que suelen alcanzar el 20%, supuesto en el que bastarán los trescientos gramos para apreciar la concurrencia de la notoria importancia. La pena oscilaría entre los tres años y un día de prisión a los cuatro años y seis meses de prisión, y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. Ha sido impuesta la pena de tres años de prisión, pena máxima aplicable sin aplicar el subtipo dicho, y que resulta imponible teniendo en consideración la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia ( artículo 66.1.3ª CP).

Por los mismos motivos la pena de multa proporcional impuesta resulta adecuada, así como la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la misma. Estimamos razonable, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.2 del Código Penal (CP), que la misma consista en treinta días.

Como es sabido, para el indicado tipo de sanción pecuniaria no disponemos de un módulo de conversión previsto legalmente, resultando harto complicado imaginar uno que pudiese resultar factible, de manera que se trata de un sistema discrecional de conversión que puede provocar una importante inseguridad e incerteza jurídicas.

Es por ello que para acercarnos el máximo posible a un método que nos garantice, en base al prudente arbitrio a que se refiere el legislador, a los principios de proporcionalidad e igualdad, hemos de buscar fórmulas que con la mayor objetividad posible, tengan como objetivo establecer una relación de linealidad (proporcionalidad) entre los valores involucrados. Para ello, no podemos perder de vista el límite máximo temporal que para la indicada responsabilidad personal subsidiaria establece el Código Penal en el precepto antes citado, que no es otro que el de un año. Ello significa que por mucho esfuerzo que hagamos para guardar la indicada proporcionalidad que, a falta de otras circunstancias concretas que pudieran tenerse en cuenta para perfilar aún más la individualización, habrá de referirse a la cuantía de la multa, cuando ésta alcance cantidades importantes, que en atención al peso y valor de la droga puede alcanzar varios millones de euros, a partir de cierta cuantía nos va a ser materialmente imposible guardar la deseable proporcionalidad aludida, ya que la diferencia entre 1 día y 365 días es mucho menor que la que puede existir entre uno y varios millones de euros.

Ello justifica que la duración de la responsabilidad personal subsidiaria se acerque aquí más al límite mínimo, con lo que entendemos se respeta el canon de proporcionalidad reiteradamente exigido por nuestra jurisprudencia. (Cfr. SSTS 1761/2001, de 19 de diciembre y 1892/2000, de 11 de diciembre y STC19/1988, de 16 de febrero).

Conforme a lo alegado, y examinadas las actuaciones, aunque se formuló escrito de acusación por la entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. con petición de pena de diez meses de multa por el delito de defraudación de fluido eléctrico, (folios 141 y siguientes de las actuaciones), consta escrito presentada por la misma entidad, tras ser citada para el acto de juicio oral, (folio 177 de lo actuado), en el que indica que no es ella la perjudicada, por lo que en el caso, a la vista de tales circunstancias, se ha producido infracción del principio acusatorio en cuanto a la pena impuesta por el delito leve de defraudación de fluido eléctrico, habiéndose solicitado por la única acusación existente, Ministerio Fiscal, la pena de tres meses de multa, (folio 136 delo actuado), lo que se corrige mediante esta resolución.

QUINTO.-Al estimar íntegramente el recurso planteado por Juan Pablo procede declarar de oficio las costas de su recurso de apelación, así como las costas de la primera instancia causadas por el mismo.

Al estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ángel Jesús, procede declarar de oficio las costas generadas con su recurso de apelación, debiendo ser condenado a pagar únicamente la mitad de las costas de la instancia.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Juan Pablo, representado por la Procuradora Doña María Paz Molina Rodríguez y defendido por el Letrado Don Francisco José Romero Pérez, contra la Sentencia número 27/2021 dictada en día 27 de enero de 2021 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 1 de Granada, revocando la misma y, en consecuencia, absolvemos a Juan Pablo de los delitos contra la salud pública y delito leve de defraudación de fluido eléctrico por los que había sido condenado en la instancia, con declaración de las costas de oficio generadas por su recurso de apelación y las de la instancia causadas a su instancia dada su absolución.

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ángel Jesús, representado por el Procurador Don Antonio Manuel Delgado Martínez y defendido por el Letrado Don Francisco Aguilera Garrido, contra la misma Sentencia, y, en consecuencia, revocamos el pronunciamiento relativo al mismo de condena por delito leve de defraudación de fluido eléctrico a la pena de cinco meses de multa, condenándole a la pena por tal delito leve de tres meses de multa, con declaración de las costas de oficio generadas por su recurso de apelación y debiendo pagar la mitad de las costas procesales causadas en la instancia, con mantenimiento íntegro del resto de los pronunciamientos en relación con el mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.