Sentencia Penal Nº 213/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 27/2021 de 19 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00213/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MAAModelo: N85850

N.I.G.: 24089 43 2 2020 0006706

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2021

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Simón

Procurador/a: D/Dª MARTA MARIA ALUNDA ESPINOSA

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres.: DON LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO Y QUINTANA, Presidente, DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE, Magistrada, y DON FERNANDO MORANO SECO, Magistrado, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

SENTENCIA Nº 213/21

En León, a diecinueve de Mayo de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 1252/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de León, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO de esta Sala nº 27/2021, por tres delitos de robo con intimidación, dos de ellos con uso de instrumento peligroso, y un delito de detención ilegal, contra DON Simón, nacido en León, el NUM000 de 1985, hijo de Ángel Jesús y de Crescencia, titular del documento de identidad NUM001, y con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 26 de noviembre de 2020 (detención 24 de noviembre de 2020), representado por la Procuradora DOÑA MARTA MARÍA ALUNDA ESPINOSA y asistido por el Letrado DON ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN, siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE, quien expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado NUM002 de la Policía Nacional, Comisaría de León, de fecha 24 de noviembre de 2020, resultando competente por turno de reparto el Juzgado de Instrucción nº 1 de León, incoándose las correspondientes diligencias previas 1252/2020, a las que se acumularon las Diligencias Previas 1253/2020 y 1254/2020 del mismo Juzgado de Instrucción nº 1 de León, en las que aparecía como investigado DON Simón, y tras la instrucción pertinente, se dictó por el Juzgado de Instrucción citado auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral en fecha 12 de febrero de 2021, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo 27/2021, se resolvió sobre las pruebas propuestas, y se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el pasado día 17 de marzo de 2021, con la asistencia del Ministerio Fiscal, así como del Letrado de la Defensa y con el resultado que refleja la correspondiente grabación del acto del juicio oral.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y consideró los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 del Código Penal, de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal, de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal, y un delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal, estos dos últimos delitos en concurso real, del art. 73 del mismo Código, estimando autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal, solicitando se le impusieran, por el primer delito la pena de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito la pena de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el tercer delito la pena de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el cuarto delito la pena de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas, con abono del tiempo de privación de libertad por esta causa (desde el día 24 de noviembre de 2020). Asimismo, el acusado indemnizará a Segismundo en la cantidad de 20 euros; a Severiano en la cantidad de 9 euros; a Teodosio en la cantidad de 5 euros; y a Valeriano en la cantidad de 253,60 euros por el dinero sustraído y gastos del cajero.

TERCERO.-La defensa del acusado en el trámite de conclusiones definitivas solicitó la libre absolución, alternativamente solicitó la aplicación de la circunstancia eximente completa de la responsabilidad criminal del art. 20.1º o 20.2º del Código Penal, o subsidiariamente de las circunstancias atenuantes señaladas en el art. 21 en sus apartados 1º o 2º y, en cualquier caso, por la vía analógica o circunstancia 6ª del art. 21, la toxicomanía media o máxima del acusado, añadiendo en el juicio oral la muy cualificada de drogadicción y la atenuante de confesión tardía.

CUARTO.-En la tramitación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado Simón, con DNI NUM001, mayor de edad y anterior y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 14-10-2010, firme en la misma fecha, por tres delitos de robo con violencia o intimidación a las penas de dos años de prisión, un año de prisión y nueve meses de prisión, respectivamente; en sentencia de fecha 05-05-2011, firme el 26-04-2012 por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año y cuatro meses de prisión; en sentencia de fecha 2405-2011, firme el 18-01-2012 por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de tres años de prisión; y en sentencia de fecha 29-09-2011, firme en la misma fecha, por un delito de robo con violencia o intimidación a las penas de dos años de prisión y cinco años de prohibición de aproximarse a la víctima; habiendo dejado extinguidas las penas impuestas en todas las sentencias citadas en fecha 13 de junio de 2020, por cumplimiento de las mismas acumuladas, llevó a cabo en los meses de octubre y noviembre de 2020 los siguientes hechos:

A) El día 9 de octubre de 2020, sobre las 20:25 horas, en la AVENIDA000 de León, abordó a Segismundo, preguntándole si sabía dónde podría comprar marihuana, mientras simulaba hablar por teléfono. El acusado le manifestó que estaban 'a tiros con los moros' y le exigió que le diera el dinero que tuviese en la cartera porque tenía que coger un taxi para ir a DIRECCION000. Ante la negativa de Segismundo, quien inicialmente dijo que no le iba a dar el dinero, el acusado Simón le volvió a exigir el dinero indicándole que tenía una pistola. Segismundo le enseñó la cartera, mostrándole que sólo tenía 20 euros y que los necesitaba para pasar la noche, y en ese momento el acusado le quitó dicho dinero de la cartera y abandonó el lugar con dirección a la PLAZA000.

B) El día 21 de noviembre de 2020, entre las 13:30 y las 14:25 horas, frente al establecimiento DIRECCION001 de la CALLE000, de León, el acusado se dirigió a dos menores, Severiano y Teodosio, exigiéndoles dinero para ir a ver a un amigo que tenía en el hospital, diciéndoles que unos moros le habían pegado y les estaba buscando. Ante la negativa de los menores a entregarle dinero, el acusado Simón les exigió que le dieran el dinero que tuviesen, enseñándoles la navaja que tenía guardada en la manga de la chaqueta y diciéndoles que podría utilizar una pistola, por lo que los menores se lo entregaron, dándole Severiano 9 euros (un billete de 5 y el resto en monedas) y Teodosio 5 euros en monedas. Seguidamente, el acusado huyó del lugar en dirección a la AVENIDA000.

C) El día 23 de noviembre de 2020, sobre las 22:15 horas, el acusado Simón se dirigió en la CALLE001, de León, a Valeriano, que salía de su vehículo, y tras pedirle 20 euros y decir éste último que no tenía nada, el acusado, con una navaja en la mano, le exigió que le entregara dinero y seguidamente obligó a Valeriano a ir al cajero del Banco DIRECCION002 sito en la CALLE002, donde éste, tras enseñarle nuevamente el acusado la navaja, retiró 40 euros y se los entregó al acusado, quien le exigió que sacara otros 180 euros, que Valeriano le entregó también. Dichas retiradas de efectivo le originaron a Valeriano un coste de 1,80 euros cada una. A continuación, le hizo volver a la CALLE001, y cuando Valeriano dijo que ya se iba, el acusado sacó otra vez la navaja, le dijo que esperara, llamó a una persona de un edificio, y le dijo a Valeriano que le diera la cartera y le quitó 30 euros. Una vez que llegó al lugar otro individuo, que no ha sido identificado, el acusado Simón obligó a Valeriano a subir a su propio vehículo, subiendo el acusado en la parte de atrás y el otro individuo en el asiento del copiloto, y le obligó a llevarlos a la CALLE003, en el BARRIO000, diciéndole durante el trayecto con cortarle el cuello y utilizar una pistola. Tras comprar en dicha calle tres bolsas presuntamente de cocaína, el acusado dijo a Valeriano que los tenía que llevar nuevamente a la CALLE001, donde, después de pedirle inicialmente el teléfono móvil y decirle que si le denunciaba ya sabía las consecuencias para él o para su pareja, el acusado se marchó con el otro individuo no identificado.

El acusado Simón se encuentra en prisión provisional por esta causa, habiendo sido detenido el día 24 de noviembre de 2020 y acordada el día 26 de dicho mes la medida de prisión provisional.

El acusado es politoxicómano de larga duración.

Segismundo no reclama por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 del Código Penal, de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal, de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal y de un delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal, estos dos últimos delitos en concurso real del art. 73 del mismo Código. Los mismos han quedado acreditados en base a la valoración probatoria que seguidamente se expondrá.

Así, en el plenario, si bien el acusado no descarta que hubiera podido cometer los hechos, ya que ha cometido hechos similares, dice no acordarse de lo sucedido por el estado en que se hallaba a causa del consumo de sustancias estupefacientes y alcohol, por lo que no los reconoce. No obstante lo anterior, los testigos Segismundo, Severiano, Teodosio y Valeriano, sostienen una versión sustancialmente igual a la recogida en los hechos probados de la presente resolución en la parte que les afecta, habiendo reconocido al acusado todos ellos en rueda practicada en fase de instrucción (acontecimiento) y además también lo han reconocido en el plenario sin lugar a dudas Segismundo, Teodosio y Valeriano cuando fueron requeridos para ello.

Se ha considerado que la declaración de varios testigos o, incluso, de un testigo único, sea la víctimade un delito o de un testigo sin tal condición, puede ser actividad probatoria hábil, en principio, para enervar el derecho a la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, pero, también, en los supuestos de robo con violencia, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Como prueba personal su valoración corresponde al tribunal de instancia que, con vigencia de los principios que rigen la celebración del juicio y la práctica de la prueba, oye lo que los testigos disponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es el proceso a través de la cual el tribunal forma su convicción, no solo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que trasmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar la convicción judicial ( TS 6-7-17; 21-6-17; 4-5-17; 22-5-13; 5-3-13; 26-2-13; 7-2-13; 21-12-12; 28-11-12; 23-2-11; 15-7-10; 6-7-10).

Respecto a la declaración de la víctima del delito, la víctima es el mejor testigo de los hechos ocurridos. Es constante la jurisprudencia que señala que su declaración es prueba directa y es prueba de cargo hábil para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Aunque el testigo-víctima no es exactamente un tercero ajeno a los hechos objeto de enjuiciamiento, en el proceso penal es válido su testimonio, que estará sujeto a la libre apreciación del tribunal. Pero la peculiaridad de no ser ajena a los hechos, impone que se deba llevar a cabo una cuidada y ponderada valoración de la misma, para lo cual la jurisprudencia ha establecido determinados criterios o cautelas que debe tener en cuenta el tribunal a la hora de valorar dichos testimonios. Son los siguientes:1) Ausencia de ausencia de incredibilidad subjetiva. 2) Verosimilitud del testimonio.3) Persistencia en la incriminación. Esos criterios y las consecuencias que se derivan de los mismos, se establecen y reiteran en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como son las sentencias TS 29-6-17; 30-11-16; 28-6-16; 21-6-16; 30-4-13; 26-2-13; 29-5-12; 31-10-11; 23-2-11. A través de estos criterios, el Tribunal Supremo puede comprobar: si la declaración de la víctima, fue prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes; que no se realizó desde posiciones o desde móviles espurios, de resentimiento o venganza; y que dicha declaración aparece, en la medida racionalmente posible, como cierta, porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria.

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Este criterio exige constatar que no se da una falta de credibilidad de la víctima, es decir, que ab initio no se pueda sospechar de su veracidad. Esa falta de veracidad puede derivar de sus propias características físicas o psicoorgánicas o de las relaciones acusado/víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza o enfrentamiento, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Hay que tener presente que en determinados delitos debe partirse del hecho de que normalmente ya hay una animadversión precedente de la víctima hacia su agresor, como es el caso de los delitos contra la libertad sexual. Pero ello no impide tomar su declaración como prueba. La jurisprudencia señala de manera gráfica que «sería contrario a la naturaleza humana» esperar que la víctima de tal tipo de delitos no tenga animadversión a su agresor (TS 2-7-07; 7-3-03).

B) Verosimilitud del testimonio. La verosimilitud del testimonio supone que el mismo ha de estar basado en la lógica de su declaración y en la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido, y que ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que, sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima. La exigencia de corroboración ha de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( LECr art.330), puesto que el hecho de que, en ocasiones, el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

C) Persistencia en la incriminación. La persistencia en la incriminación conlleva que la misma debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Ello supone la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse, y la concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

Pues bien, en la declaración de los testigos mencionados concurren todos los requisitos que reiterada jurisprudencia exige para destruir la presunción de inocencia; así, no consta conocimiento previo de ninguno de ellos respecto del acusado ni, por tanto, animadversión, ni se aprecia ningún móvil espurio de resentimiento o venganza; su manifestación es verosímil, por no ser contraria a las normas de la lógica, además en los tres casos se describe el mismo modus operandi, en dos de ellos además el acusado exhibe una navaja, a lo que se suma que existen corroboraciones periféricas, como son el email enviado por Valeriano el día 9 de diciembre de 2020 a las 11:00 horas al Juzgado de Instrucción nº 1 de León en el que acompaña pantallazos de teléfono que contiene extracciones de un cajero por importe de 180,00 euros y 40,00 euros el día de los hechos 23 de noviembre, con un coste de 1,80 euros cada uno de ellos (acontecimiento 116 de las Diligencias Previas), siendo además significativo que todos los testigos le hayan reconocido al acusado tanto por identificación fotográfica sin lugar a dudas (acontecimiento 1, páginas 18 y 19, de las Diligencias Previas -atestado- identificación realizada por Valeriano, acontecimiento 51, páginas 18 a 25 de las Diligencias Previas -atestado- identificación realizada por Severiano y Teodosio, y acontecimiento 74, páginas 4 a 7, de las Diligencias Previas -atestado- identificación realizada por Segismundo), y también en el reconocimiento en rueda en fase de instrucción en fecha 9 de diciembre de 2020 (acontecimiento 106 de las Diligencias Previas y videos 2 y 6 de dichas Diligencias Previas), habiendo sido reconocido, asimismo, en el plenario por los tres testigos que fueron requeridos para ello, es decir, por Segismundo, Severiano y por Valeriano, ratificando los cuatro testigos en el juicio oral el reconocimiento en rueda realizado ante el Juez de Instrucción. Finalmente, dicha versión se ha prestado sustancialmente igual desde el atestado (acontecimientos 1 declaración de Valeriano, 51 declaración de Severiano y Teodosio, y 74 declaración de Segismundo), ante el Juez de Instrucción el día 9 de diciembre de 2020 (acontecimiento 107 y videos de la fecha números 1, 3, 4, 7 y 8 de las Diligencias Previas), y en el plenario.

Dicho reconocimiento viene corroborado por datos periféricos como son los pantallazos de las extracciones bancarias por importe de 180,00 euros y 40,00 euros aportados por el testigo Valeriano, la coincidencia de todos los testigos respecto del modus operandi, así como por el hecho del que el testigo Valeriano habla de que tuvo que llevar al acusado en su vehículo desde la CALLE001 que, precisamente, es donde tiene el domicilio del acusado, según se desprende de los atestados a los acontecimientos 1, 51 y 74 de las Diligencias Previas, a lo que el acusado en el plenario no descarta haber cometido los hechos.

En relación con el valor probatorio del reconocimiento fotográfico (o en rueda de reconocimiento), ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, pues no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, con las garantías constitucionales que el proceso exige. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado o investigado. Todo ello de conformidad con que, todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de «interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él» -Convenio Europeo de Derechos Humanos art. 6.3 d; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 14.3.e- (TS 29-5-13). El Tribunal Constitucional precisa que el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso judicial, por lo que, habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores. Y el Tribunal Supremo ha declarado también (TS 5-2-03; 22-9-03), que «cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación» (TS 29-11-11).

Y es el caso que los reconocimientos en rueda fueron ratificados por todos los testigos en el plenario, que además se produjo un reconocimiento en el plenario sin lugar a dudas por parte de los tres que fueron requeridos para ello, lo que tiene también sentido a la vista de los elementos corroboradores periféricos de la declaración de la testigo mencionada, por lo que claramente dichos reconocimientos contienen una fuerza probatoria cuya credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación, y así lo estima la Sala.

Consecuentemente, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala a la conclusión lógica, precisa y directa de que lo sucedido tiene un fiel reflejo en la descripción realizada en los hechos probados de la presente resolución, que el acusado sustrajo a los mencionados testigos las cantidades descritas en los hechos probados en tres incidentes distintos, utilizando expresiones y actitudes atemorizantes, acompañadas en dos de los casos por la exhibición de una navaja y amenazando con usar una pistola en todos los casos, que produjo un natural miedo en todos ellos, hasta el punto de que le entregaron las cantidades de dinero referidas y, además, en el caso de Valeriano, después de que por dicho medio consiguiera que le entregara el dinero extraído del cajero y arrebatado de una cartera que llevaba, una vez que llegó al lugar otro individuo, que no ha sido identificado, le obligó a subir a su propio vehículo, subiendo el acusado en la parte de atrás y el otro individuo en el asiento del copiloto, y le obligó a llevarlos a la CALLE003, en el BARRIO000, diciéndole durante el trayecto que le iba a cortar el cuello con la navaja que exhibía y a utilizar una pistola y, tras comprar en dicha calle tres bolsas presuntamente de cocaína, el acusado dijo a Valeriano que los tenía que llevar nuevamente a la CALLE001, donde, luego de pedirle inicialmente el teléfono móvil y decirle que si le denunciaba ya sabía las consecuencias para él o para su pareja, el acusado se marchó con el otro individuo no identificado.

SEGUNDO.-Así las cosas, la calificación jurídica se revela fácil y es precisamente la descrita al inicio del fundamento de derecho primero de esta resolución.

Referente al delito de robo con violencia o intimidaciónde los arts. 237, 242.1 del Código Penal, decir que la conducta típica de este delito consiste en apoderarse, con ánimo de ilícito enriquecimiento, de las cosas muebles ajenas utilizando alguno de estos dos medios comisivos: violencia o intimidación en las personas. No hay robo con violencia o intimidación si estas no guardan relación instrumental con la sustracción. Deben estar relacionadas de medio a fin con el desapoderamiento, de forma que su empleo sea la causa determinante del mismo, constriñendo al sujeto pasivo a una entrega no querida de un bien mueble, o asegurando su sustracción frente a una oposición del perjudicado o de terceros (TS 15-10-08). Integra el delito de robo la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, es decir, cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos (TS 21-1-00). La violencia o intimidación se configuran como medios instrumentales directamente encaminadas al apoderamiento de lo ajeno. Se han de emplear para cometer el delito -para efectuar el apoderamiento- o para proteger la huída o ejercerla sobre los que acudan en auxilio de la víctima o le persigan ( CP art.237). No obstante, se ha establecido que, cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia, y en la misma relación de inmediatez y unidad espacio temporal se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas, se entenderá que se comete un delito de robo del CP art.237 cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto de apoderamiento (Acuerdo TS Pleno no Jurisdiccional 24-4-18). Lo relevante es que exista funcionalidad entre la violencia o la intimidación y la sustracción, sean aquéllas anteriores, coetáneas o posteriores a esta, así como inmediatez entre ambos momentos -proximidad en tiempo y espacio- (TS 4-7-18; 12-3-19; 4-7-19).

Por violencia se entiende el acometimiento agresivo que supone la utilización de fuerza física sobre las personas (Brandariz García): pegarlas, empujarlas, sujetarlas, inmovilizarlas, derribarlas y, claro está, causar la muerte de una persona, etc. Esto es violencia propia. La intimidación consiste en el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire al perjudicado un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la posibilidad de ese mal (TS 23-10-08). El miedo inspirado debe responder a un comportamiento del sujeto activo que se estime adecuado para provocar o determinar la inquietud o el temor, es decir, que resulte objetivamente adecuado, dadas las circunstancias concurrentes para causarlo (TS 8-7-91), y, en todo caso, debe valorarse en atención a las circunstancias subjetivas del amenazado (TS 13-5-02). Ciertamente, la intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento. Así, por ejemplo, la edad de las víctimas -menores- en relación con el autor es un dato a tomar en consideración (AP Madrid 12-2-18). Sin embargo, no hay que pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes (TS 23-10-08). El término ha de entenderse en sentido amplio y omnicomprensivo, bastando las frases amenazadoras o intimidantes, aunque no se empleen medios físicos ni uso de armas (TS 5-11-90). En estos casos, hay que atender a las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.), las cuales han de ser idóneas para la consecución del efecto inhibitorio pretendido (TS 23-10-08). Así, la intimidación puede producirse de manera expresa mediante su exteriorización con palabras o hechos de la amenaza del mal; pero también implícitamente, cuando el comportamiento que preceda a la toma de las cosas o a la petición de las mismas para proceder a su apoderamiento haga perfectamente deducible el propósito de causar un mal si se opone resistencia a los deseos del agente (TS 23-10-08). Por tanto, la intimidación puede concurrir aunque no existan frases amenazantes -no es necesario que se diga nada para que exista una conducta intimidatoria- (AP Sevilla de 29-7-09) ni gestos intimidantes, siempre que aquella pueda extraerse del contexto: por ejemplo, se califica como robo con intimidación en las personas un caso en el que unos policías sustrajeron 4.900 euros con ocasión de un registro en vehículo ocupado por extranjeros. Ciertamente, en este caso, se consideró suficiente la situación de superioridad de los policías respecto a unos sujetos que, además, eran extranjeros (TS 23-11-05). En definitiva, para apreciar intimidación en el delito de robo se debe atender en cada caso a las condiciones y situación de la víctima, a la forma de actuar del acusado, al lugar y tiempo, y a cualquier otro dato fáctico que pueda valorarse racionalmente (AP Madrid 30-1-20).

Las penas señaladas en el 242.1 del Código Penal se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren ( art. 242.3 del Código Penal). Así, pues, si se atiende a su tenor literal este precepto prevé una circunstancia, por lo que aquí interesa, que agrava la pena, cual es el uso de armas o instrumentos peligrosos. Téngase en cuenta que la jurisprudencia (TS 19-6-09; 7-2-06) entiende por «uso de armas» no solo su empleo directo sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta, sin ulterior diferenciación. Así, «la exhibición de la navaja con fines intimidatorios es hacer uso de un arma en la ejecución del hecho, como refuerzo comisivo para conseguir el éxito de la acción expoliatoria, desde el momento que su posesión y uso determina la introducción en el episodio criminal de un riesgo o peligro de producir males mayores que excedan del inicial propósito lucrativo del agente, sobre todo en casos de resistencia de la víctima» (TS 22-3-04). Dado que el robo puede ser bien violento, bien intimidatorio, el uso de armas u objetos peligrosos tanto puede manifestarse como simple exhibición conminatoria, agravando el robo intimidatorio, como mediante empleo directo -disparo, pinchazo, golpe-, agravando así el robo con violencia (AP Tarragona 5-2-18). Para concretar estos términos hay que indicar que por exhibición debe entenderse tanto la muestra del arma, completamente en la mano, en actitud de apuntar, tratándose de armas de fuego, o en posición del brazo preparatorio de la cuchillada, tratándose de armas blancas; como el gesto de descubrir parcialmente el arma, en actitud reveladora del propósito de que la víctima la vea, aunque todavía no se empuñe el arma en gesto amenazador ( TS auto 5-9-01; TS 28-10-98). En el concepto de armas hay que incluir las armas de fuego y las armas blancas (RD 137/1993), y en el de medios igualmente peligrosos cualquier objeto que tenga potencialidad para poner en peligro la vida o la integridad o salud de las personas.

A modo de ejemplo: bates, botellas rotas, piedras, destornilladores, jeringuillas, vehículos, sprays que anulan la visibilidad (TS 29-1-90; AP Barcelona 22-9-10), puños americanos (TS 22-7-04), estiletes, cortaplumas, garrotes, palos, estacas, tenedores de tres puntas (TS 11-6-04) o un perro, aún cuando se desconozca la raza exacta, siempre que por su tamaño o complexión fuese los suficientemente relevante como para producir grave daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe el ataque del animal, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que debilita o impide al perjudicado defenderse del apoderamiento (AP Madrid 19-10-09).

La agravación que se recoge en el precepto analizado no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los amenazados con la acción, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho (TS 27-5-05; 4-2-00), aunque en algunas resoluciones se hace mención a un doble fundamento: la mayor gravedad coactiva o intimidante del autor y el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal (TS 15-7-16; AP Valencia 5-3-18). La agravación penológica es de carácter estrictamente objetivo, debiéndose en cada caso discernir sobre el instrumento utilizado por el acusado para verificar si sus características permiten integrar aquel en los términos «armas» o «medio igualmente peligroso» (TS 8-9-03). Así, tiene la consideración de objeto peligroso cualquiera que por su contundencia se le pueda atribuir tal condición de peligroso, dado los efectos dañinos que puede ocasionar en la integridad física de la persona, por ejemplo, objeto de una longitud de 23 cm y un peso de 981 gr (TS 13-9-02). En la actual redacción del precepto el legislador ha suprimido el término «llevare» del tenor literal del CP art.242. En consecuencia, tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, esta modalidad agravada de robo con intimidación o violencia se impondrá cuando el delincuente haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, tanto si las llevaba en su poder en el momento inicial de la acción, como si las toma de manera sobrevenida del mismo lugar del hecho.

De los hechos declarados probados se desprende el claro ánimo de lucro que guiaba al acusado en los tres incidentes mencionados, el cual tenía intención de apoderarse del dinero que llevaban los testigos, lo que evidentemente consiguió, y ello fue así utilizando la intimidación en el primer caso ocurrido el 9 de octubre de 2020 a las 20.25 horas, preguntando a Segismundo a través de la situación creada con el mismo, si sabía dónde podrían vender marihuana, mientras simulaba hablar por teléfono, diciendo que 'estaban a tiros con los moros' al tiempo que le exigía que le diera el dinero que tuviese en la cartera porque tenía que ir a DIRECCION000, y ante la negativa le volvió a insistir el dinero indicándole que tenía una pistola, situación evidentemente que no implicó mediante la palabra el anuncio de un mal concreto, pero que, por el contexto, fue lo suficientemente intimidante para el testigo, y lo hubiera sido para cualquiera, pues no otra cosa cabe inferirse si alguien se encuentra con un desconocido que habla por teléfono diciendo que están a tiros con los moros, al tiempo que le exige dinero de modo insistente y ante la negativa dice que tiene una pistola, lo que le introdujo natural temor en el mencionado testigo, quien le dio el dinero que llevaba, por lo que son de aplicación los preceptos citados de los arts. 237, y 240.1 del Código Penal. Y lo mismo cabe decir de las otras dos situaciones, pues en la segunda de ellas el 21 de noviembre a las 22:15 horas se dirige a los dos testigos Severiano y Teodosio, entonces menores de edad, a quienes abordó exigiéndoles dinero, a la vez que les decía que unos moros le habían pegado y le estaban buscando, enseñándoles una navaja que tenía guardada en la manga de la chaqueta y diciéndoles que podría utilizar una pistola, lo que les introdujo natural temor en los mencionados testigos, quienes le dieron el dinero que llevaban, por lo que son de aplicación los preceptos citados de los arts. 237, y 240.1 del Código Penal, y también el párrafo 3 del último artículo al hacer el acusado uso de un arma que llevaba para producir esta intimidación en los menores. Finalmente, en el caso tercero, navaja en mano, se dirigió el acusado hacia el testigo Valeriano exigiéndole dinero, haciéndole ir al cajero donde le exigió una extracción de 40 euros y luego otra posterior de 180 euros, apoderándose también de los 30 euros que llevaba en su cartera, lo que claramente también en estos dos últimos casos les produjo temor en las víctimas, consiguiendo el acusado sus objetivos, siendo de aplicación, asimismo, los preceptos citados de los arts. 237, y 240.1 del Código Penal, y también el párrafo 3 del último artículo al hacer el acusado uso de un arma que llevaba para producir esta intimidación en el testigo Valeriano, por lo que se cumplen los elementos del tipo mencionado, que es el apoderamiento con facultad de disposición de bienes muebles ajenos en contra de la voluntad de su dueño interviniendo intimidación en las personas, en los dos últimos casos además con utilización de instrumento peligroso. Puntualizar, en este último caso, en cuanto a si en el segundo incidente se suscitó en el juicio oral si el acusado había exhibido la navaja con su filo o solo la manga, debiendo traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1988, que trata esta cuestión del mango de la navaja, y declara'Por último, ocioso resulta referirse a la masiva serie de decisiones jurisprudenciales de esta Sala (sentencias, entre muchas, de 22 de septiembre de 1982 , 5 de noviembre de 1984 , 16 de abril de 1985 , 24 de octubre y 11 de noviembre de 1986 y 14 de octubre de 1987 ) en orden a que la simple exhibición del arma equivale al uso vivificador del tipo complementado. Este, existe -según indica la reciente sentencia de 5 de febrero de 1988 - tanto cuanto aquellos emplean conforme a su propia naturaleza (disparo de pistola, golpe con el instrumento contundente, etc.), como cuando su exhibición o simple porte se traduce a la coacción, conminación o intimidación precisas para doblegar la voluntad de la víctima. Consecuentemente, el recurso debe ser rechazado con todas las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento desestimatorio.',y es claro que en el caso enjuiciado, la exhibición del arma, ya sea con el filo abierto o cerrado, fue más que suficiente para producir el efecto conminatorio en los dos últimos casos, e incluso aunque no la sacara de la manga, pues la mera exhibición de arma, ya constituye uso de la misma, según reiterada doctrina jurisprudencial, y que una navaja es un arma es, desde luego, un arma, es algo obvio (sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de octubre de 2015), por lo que la aplicación del párrafo 3 del art. 242 a los dos últimos delitos de robo es acorde con la mencionada doctrina jurisprudencial.

Respecto de la aplicación del art. 242.4 del Código Penal, decir que en dicho precepto se prevé una modalidad atenuada del delito de robo con violencia o intimidación en las personas cuando dicha violencia o intimidación revistan menor entidad. Se trata de un tipo privilegiado que otorga una facultad discrecional a los tribunales para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores. Se considera que en determinados supuestos concurre una disminución del contenido de lo injusto en los que se debe declinar el vigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta (TS 6-4-17). Esta previsión legal ha sido interpretada en el siguiente sentido: 1.- La atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor -que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos, y 2.- El criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así un presupuesto de la aplicación de la norma. No obstante, han de valorarse además, las restantes circunstancias del hecho, esto es, datos objetivos y no subjetivos, como las circunstancias personales del acusado que pueden tener otras valoraciones jurídicas.

Por tanto, en conclusión, la apreciación del subtipo atenuado debe ser excepcional, puesto que la pena que se asigna es inferior a la que se contempla para el tipo básico de robo con fuerza en las cosas. Solo cuando la acción, necesariamente integrada con violencia o intimidación, presente unas características de ejecución con un enérgico debilitamiento de esa coerción personal, se puede concluir que el desvalor de la acción es equiparable a los robos carentes de esa compulsión, lo que justifica la imposición de la pena privilegiada. Ahora bien, se añade un ulterior requisito: ello solo es posible siempre que la pena atenuada no se enfrente al principio de proporcionalidad en atención a otros factores que también contribuyen al desvalor de la conducta, como pueden ser el importe del objeto sustraído, el lugar de la comisión de los hechos, el número de personas atracadas, su situación económica o su entereza psíquica (TS 18-1-19). La jurisprudencia advierte que la aplicación de dicho tipo penal atenuado ha de ser excepcional, requiriendo un «uso prudente y cauto», sin hacer de esta facultad una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas (TS 20-6-02; AP Madrid 18-1-18).

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2000 establece lo siguiente: 'Tal art. 242.3 -antes de la reforma de la LO 5/2010, ahora 242.4, pero cuya redacción es idéntica- permite sancionar los robos con violencia o intimidación en las personas con la pena inferior en grado a la prevista en el art. 242.1, 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho'.

Siguiendo a la Sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2000, podemos decir que esta norma constituye una interesante novedad del CP 1995 que 'viene a permitir unas mejores posibilidades de adaptación de la pena a las circunstancias concretas del caso, una más adecuada proporcionalidad en definitiva, a fin de solucionar aquellos supuestos que, mereciendo la cualificación de robos, y no de hurtos, por existir realmente una violencia o intimidación, sin embargo, por la poca importancia del elemento coaccionador contra la víctima, resultaban con una pena desproporcionada. Como ya ha dicho el Tribunal Supremo, tales robos con violencias o intimidaciones de orden menor no deberían estar sancionados con la misma pena que los atracos hechos con armas de fuego, por ejemplo.

Lograr una mejor adaptación de la pena a las concretas circunstancias del caso es la razón de ser de este precepto, y ello nos conduce a la estimación de este motivo del recurso de casación que estamos examinando.

Al respecto hemos de hacer las consideraciones siguientes:

A) En primer lugar insistir en algo que esta Sala ya ha dicho repetidamente (SS. de 21-11-1997 y 30-4-1998): que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -'entidad de la violencia o intimidación' y 'circunstancias del hecho'-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado. Lo que deducimos de esos mismos términos concretos que utiliza esta norma penal. Entendemos que tal forma de expresarse hace posible la aplicación de este art. 242.3 en los casos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22.

B) Asimismo la doctrina de esta Sala, también de forma reiterada, desde la sentencia de 21-11-1997, antes citada, y particularmente desde que así se acordó en una reunión del Pleno de 27-2-1998 (véanse las SS. de 9-3, 30-4 y 23-7, todas de 1998), viene aplicando esta norma de rebaja discrecional de la pena también en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 del mismo art. 242, después de alguna vacilación inicial, por entenderse que, a veces, hay casos en que aparece desproporcionada la pena también en estos supuestos de uso de armas u otros medios peligrosos. Incluso en tal doctrina jurisprudencial hay referencias en concreto a determinados sucesos en que la intimidación consistió en la mera exhibición (sin agresión) de armas o instrumentos de no acentuada peligrosidad (así también la S. de 5-3-1999).

C) Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3.

Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.' En el mismo sentido, la STS de 27 de junio de 2002 ha declarado que 'reiteramos, como hemos señalado en nuestra jurisprudencia, el carácter excepcional de la compatibilidad de la apreciación del párrafo segundo del art. 242 , empleo de medios peligrosos, y la del párrafo tercero, entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, únicamente cuando el tribunal aprecie una disminución realmente del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. ( SSTS 1360/99, de 2 de octubre, 663/2000, de 18 de abril). Este criterio también es mantenido en la STS de 26 de junio de 2003, y de la Audiencia Provincial de León de 17 de marzo de 2005 y 1 de diciembre de 2004.

Así pues, a la vista de que el acusado, intimidó gravemente a las víctimas hablando por teléfono de que estaban a tiros con los moros, exigiéndole el dinero a la víctima y ante la negativa se lo volvió a exigir diciendo que tenía una pistola, no dejándole incluso ir la farmacia para cambiar dinero, exigiéndole que le diera todo, en el segundo amedrantando a dos víctimas menores en el momento de los hechos diciéndoles que le habían pegado unos moros y le estaban buscando, y les exhibió una navaja al tiempo que hablada de una pistola, y en el tercero utilizando la navaja y hablando de la pistola para conseguir dos extracciones del cajero automático, por más que la cantidad sustraída fuera mínima en los dos primeros supuestos, no tanto en el tercero en el que además repitió la acción en dos ocasiones para las dos retiradas de efectivo y luego además le quitó el dinero de la cartera. En otras palabras, aunque en este caso el apoderamiento pueda revela escasa gravedad desde la perspectiva del ataque al patrimonio, no sucede lo mismo al examinarse desde el punto de vista del ataque personal como medio comisivo del apoderamiento, pues la intimidación descrita no es una insignificancia merecedora de la reducción penológica. Obviamente su valoración, esto es la determinación en cada caso del desvalor de la acción intimidante, no puede apoyarse en su comparación con el más grave supuesto imaginable, porque, como dice la Sentencia 458/2009 de 13 de abril, eso equivaldría a aplicar el subtipo atenuado en todos los casos en que la gravedad no sea la máxima posible como si ésta fuese la propia del tipo básico, lo que carece de fundamento. La valoración de la violencia o la intimidación como de entidad menor, merecedora de la rebaja en grado de la pena ( art. 242.3 del Código Penal) ha de hacerse con relación a parámetros medios, reservando la excepcional reducción de la pena a los casos en que el medio comisivo violento o intimidatorio concurra en su mínima expresión para ser considerado como tal. Y es claro que esto no sucede cuando se materializa en los términos que se declaran probados en la sentencia de instancia, porque no fue la acción del acusado la mínima expresión de un acto de intimidación. Caben otras más graves, pero no por ello la del caso presente es valorable como de entidad menor merecedora de una reducción de la pena» (TS 2ª 6-10-09).

Referente al delito de detención ilegaldel art. 163.1 del Código Penal, como dice la sentencia nº 49/2018, de 30 de enero, que protege como bien jurídico la libertad individual, afectando dentro de este género, a la libertad de ambulatoria. Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de 'encerrar ' o 'detener' que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE. Libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado (' encierro ') o se le impide moverse en un espacio abierto ('detención'). En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad y se limita ostensiblemente el derecho de deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana.

Este delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

En definitiva, el tipo descrito en el artículo 163 CP, es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes elementos:

1º el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico 'encierro'.

2º el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

En el caso analizado la concurrencia del elemento objetivo se desprende del hecho probado en cuanto el acusado, navaja en mano, exigió que al testigo Valeriano le llevara en su vehículo desde la CALLE001 a la CALLE003 y otra vez de vuelta a la CALLE001, al tiempo que le decía que le iba a cortar el cuello y a utilizar una pistola, hasta que de vuelta a la CALLE001 le dejó libre.

Y en cuanto al elemento subjetivo, el dolo no puede confundirse con él móvil. El dolo es la conciencia y voluntad de privar al sujeto pasivo de su libertad de movimientos, de realizar el tipo objetivo que es, de acuerdo con el pretexto que lo define, encerrar o detener a otro, bastando con que el acusado tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta. El elemento subjetivo de este delito no requiere que el autor haya obrado con una especial tendencia de desprecio la víctima diversa de lo que ya expresa el dolo, en tanto conocimiento de la privación de libertad deambulatoria de otra persona. Consecuentemente, comprobada la existencia del dolo, ningún propósito específico se requiere para completar el tipo subjetivo y, por lo tanto, la privación de libertad reúne todos los elementos del tipo, siendo irrelevante los móviles pues el tipo no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas. La finalidad concreta perseguida por el sujeto activo es un elemento subjetivo que no forma parte de la figura del artículo 163, que sólo requiere como tal elemento subjetivo el dolo que es necesario en toda clase de delitos dolosos, consistente en haber actuado-encerrar o detener-con el conocimiento de con este comportamiento se está privando efectivamente a la persona ofendida de la libertad deambulatoria. Por ello-como el Tribunal Supremo ha dicho en SSTS 1010/2012 de 21 diciembre, y 622/2013 del 17 julio, no debe confundirse con el móvil 'pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, (amistad, afinidad ideológica, etc....) de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o específicas que le recojan ( SSTS. 380/97 de 25.3, 1688/99 de 1.12, 474/2005 de 17.3).

Ahora bien, el tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles ( SSTS.1075/2001 de 1.6, 1627/2002 de 8.10, 137/2009 de 10.2). Consiguiente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta. ( SSTS. 1964/2002 de 25.11, 135/2003 de 4.2). esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente -que en su caso pueden dar lugar a los concursos correspondientes (robo con violencia, agresiones sexuales, allanamiento morada...)-, de la misma forma que la detención admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia ( STS. 53/99 de 18.1) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo ( STS. 1045/2003 de 18.7) incluido el intimidatorio ( STS. 1536/2004 de 20.12), y los procedimientos engañosos ( STS. 8.10.92) e incluso el de broma ( STS. 367/97 de 19.5, 1239/99 de 21.7).

En el caso presente indiscutida la detención a través de medios intimidatorios es claro que concurre el elemento objetivo de la privación específica de la libertad de deambulación, y el tiempo invertido en tal comportamiento, es claro que rebasó sobradamente la insignificancia y supera cualquier canon de mínima relevancia.

También está claro que la causa de esa privación de libertad de la víctima es la voluntad de los autores dirigida a situar en el espacio a la víctima contra la voluntad libre. Los motivos de esa voluntad no privan a ésta esa finalidad que caracteriza el tipo penal de la detención.

Finalmente, no es de aplicación el párrafo 2 del art. 163 del Código Penal, puesto que si bien la libertad de la víctima se produjo antes de tres días, el acusado logró su propósito de que el testigo Valeriano le llevase, a punta de navaja, desde la CALLE001 a la CALLE003 y otra vez de vuelta, dejándolo en libertad solo en ese momento. Según la jurisprudencia (TS 15-6-09), esta figura constituye un supuesto especial de desistimiento de un delito consumado. Así, rigen todos los elementos del desistimiento voluntario previstos para la no punibilidad de la tentativa. No tiene importancia, en este sentido, que en el caso del CP art.163.2 solo se prevea una atenuación de la pena y no la impunidad, pues ello se explica, precisamente, porque el delito ya se ha consumado. Conforme a la jurisprudencia, se trata, pues, de un subtipo atenuado para cuya aplicación han de concurrir tres condiciones previstas legalmente (TS 1-10-09; 26-12-08): que sea el autor quien de la libertad al detenido; que se produzca dentro de los 3 primeros días; y que no se haya logrado el objetivo propuesto. Y, por lo que aquí interesa, como segundo requisito, el precepto exige que el autor no haya conseguido su propósito. El subtipo atenuado no es aplicable a los casos en los que el autor haya logrado aquello que perseguía obtener mediante la detención, pues entonces la privación de libertad de la víctima ya carece de interés para él, desapareciendo la necesidad de reconocer una conducta teñida de un cierto arrepentimiento que el tipo pretende privilegiar (TS 29-3-12). Así, por ejemplo, se aprecia esta modalidad en un caso en el que se trasladó a la víctima de la detención a un lugar concreto para obligarle a realizar una revelación que finalmente no se obtuvo, liberándola a continuación (TS 17-3-09), siendo el supuesto que nos ocupa el relativo a la consecución por el acusado de los objetivos que pretendía, por lo que, como dijimos, no procede la aplicación de dicho tipo privilegiado.

Matizar, además, que el concursoque se produce con el robo en este caso es real, y no de leyes. La sentencia del Tribunal Supremo nº 322/2020, de 17 de junio, trata esta cuestión. Dice el Tribunal Supremo que '... Se destaca que el periodo de tiempo de privación de libertad fue superior al que era necesario, y aquí está la clave de la inexistencia de concurso de normas y del principio de absorción, para acudir a ese exceso de la privación de libertad en la ejecución del acto depredatorio que determina que no puede quedar embebida la privación de libertad en el delito de robo en modo alguno. Por ello, se destaca por el tribunal que la significación antijurídica de las dos conductas examinadas impide la existencia de un solo delito de robo con violencia, porque quedaría al margen y sin punición alguna los actos de privación de libertad que quedan perfectamente constatados y probados en los hechos probados por la propia declaración de las víctimas, y que fue absolutamente convincente para el propio tribunal, ya que existe una prolongación en el tiempo excesiva de la retención de las víctimas por parte de los recurrentes que da lugar a la aplicación de ese concurso medial del artículo 77 del código penal, que el tribunal entiende que se ajusta a derecho y es proporcional, al no poder aplicar la absorción de la detención ilegal dentro del robo violento por la existencia de ese exceso de detención superior al exigible en la comisión del delito de robo.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha tratado con detalle este tema. Y, así, podemos llevar a cabo un planteamiento general de las distintas posiciones que surgen en estos casos.

Planteamiento general de la problemática ante delitos de robo en domicilio con privación de libertad. Alcance de la absorción, concurso real y concurso medial.

Recordamos la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1768/2003 de 2 Ene. 2004, Rec. 578/2003 , que nos sitúa en el enfoque de las posiciones que pueden darse, a saber:

'Existe una doctrina muy abundante en relación a los casos en que, junto al robo con intimidación o violencia en las personas, aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en el delito del art. 163 (véase también la Sentencia 1221/2002, de 25 de junio ).

Podemos distinguir varios supuestos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) según los casos.

Punto de partida:

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.

Veamos tres supuestos diferentes:

1º. Absorción en casos de no exceso de privación de libertad.

El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del núm. 3º del art. 8 CP , porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-.

En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo, con tal que sea de breve duración.

2º. No se produce esa coincidencia temporal y hay exceso que lleva al concurso real.

Otro supuesto es aquel en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP .

3º. Concurso ideal ex art. 77 CP con coincidencia temporal, pero con exceso.

Por último, y esto es lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos, pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello en un prolongado período de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir que en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito.

Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP . Así se viene pronunciando esta Sala en casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar. Véanse las Sentencias de este Tribunal de 8-10-1998 , 3-3-1999 , 11-9-2000 y 25-1-2002 .

Las tres últimas contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos. Tan larga privación de libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos'.

La clave de la mínima duración temporal para atraer la absorción

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 835/2010 de 6 Oct. 2010, Rec. 10254/2010 se pone el acento en lo que se denomina la mínima duración temporal para poder hacer viable incardinar la absorción ex art. 8 CP .

Y, así, se destaca que: 'El delito del artículo 163 del C penal está caracterizado por la pérdida temporal de la capacidad de deambulación y de libertad de movimiento de las víctimas, al ser constreñida por la fuerza a permanecer en determinado lugar o situación.

Como numerosas sentencias de esta Sala han repetido, el robo con violencia o intimidación absorbe a la detención ilegal en aquellos supuestos de mínima duración temporal en que la detención se realiza durante el episodio central del hecho , es decir, mientras se desarrolla la actividad depredatoria, y hay casuística de traslados de víctimas a cajeros bancarios en que no se aprecia el delito contra la libertad ( STS 20 Septiembre 1999 y 12 Marzo 2004 ).

Ahora bien, como en nuestro caso, cuando objetivamente tenga trascendencia el ataque a la libertad de las víctimas, debido a la prolongación temporal del mismo, en un marco intimidatorio por la constante exhibición de objetos que hacían temer por su vida, privación de libertad abierta aparte de innecesaria pues ya se había producido la desposesión de dinero y joyas son factores agregados que no pueden ser considerados dentro de la unidad de la acción propia del delito de robo, de modo que su estimación y reproche en concurso ideal con el robo valorado por la Sala aparece como certera.

Así lo han apreciado las STS de 29 Noviembre 2007 y 25 Octubre 2007 , que hacen un análisis jurisprudencial de tres situaciones teóricas distintas: a) mínima duración temporal, que califica de concurso de normas; b) privación temporal para efectuar la depredación, calificado de concurso medial; y c) prolongación de la privación ambulatoria que se aparta notoriamente de la dinámica comisiva del robo, calificada de concurso real, ya que en este caso surge con independencia propia el ataque a la libertad como autónomo'.

También, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1790/2000 de 22 Nov. 2000, Rec. 1551/1999 se recoge que:

'La doctrina de esta Sala acerca de la relación de los delitos de robo con intimidación y detención ilegal ( sentencias 1845/99 de 27 Dic ., 1286/99 de 28 Sep ., 1277/99 de 20 Sep ., 1456/98 de 27 Nov , 1289/98 de 23 Oct ., 1184/98 de 28 Sep ., 1008/98 de 11 Sep ., 655/2000 de 11 Abr y 1107/2000 de 23 Jun . entre las más recientes), aplica el concurso de normas o de leyes únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y queda limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme al 'modus operandi' utilizado, por entender que en estos supuestos, y únicamente en ellos, la detención ilegal queda absorbida por el robo, atendiendo a que todo robo con violencia o intimidación afecta, aún cuando sea de modo instantáneo, a la libertad deambulatoria de la víctima'.

La viabilidad del concurso medial.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1632/2002 de 9 Oct. 2002, Rec. 908/2001-P/2001 se apunta que:

'El concurso ideal, en su variedad de concurso medial, del artículo 77 CP posibilita la consideración jurídica unitaria de dos delitos cuando uno es medio para la comisión del otro, de lo que resulta que son exigencias del mismo: a) la existencia de dos o más acciones que estén tipificadas como delitos distintos e independientes, y b) que entre ambos se establezca una relación de instrumentalidad, de medio a fin ( STS de 15 Nov. 1999 ).

Todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una cierta limitación de la libertad ambulatoria del ofendido al que durante la comisión del hecho no se le permite moverse del lugar o se le traslada a otro para obtener el lucro propio de esta clase de infracciones, pero cuando la duración de esa privación de libertad es excesiva concurre con el robo el delito de detención ilegal, ambos englobados antes en la figura compleja de robo con toma de rehenes, y ahora ordinariamente en régimen de concurso ideal porque se superponen las acciones propias de la privación de libertad con las generadoras del atentado contra la propiedad, de tal manera que se puede afirmar que hay un solo hecho -- art. 77 CP -- ( STS de 3 Mar. 1999 ).

Como dice la sentencia de esta Sala de 22 Sep. 2001, número 1620/2001 , la determinación de cuándo un delito es un medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos.

Nos encontramos, pues, ante un caso más en el que hay que aplicar el concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental, que es una modalidad del concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos), sancionada como si se tratase de un concurso ideal (unidad de acción con pluralidad de delitos), véase sentencia de 27 Jul. 1998 , ya que el acusado pretendía privar de libertad a los que resultaron ser víctimas de los delitos, con objeto de atentar, mediante violencia e intimidación conjuntas en este caso, contra el patrimonio de los ofendidos, mediante la extracción de diversas cantidades en cajeros automáticos, valiéndose de la tarjeta de uno de ellos'.

Hay un concurso medial entre el robo con violencia y la detención ilegal más otro delito de detención ilegal cuando exista otra víctima.

Nótese que en este caso ha existido un exceso en la privación de la libertad deambulatoria de las víctimas, como consta en los hechos probados, pese a la negativa de los recurrentes. Y en la respuesta típica y punible a los hechos probados surge la existencia de un concurso medial entre el robo y la detención ilegal, pero que, por sí misma, no agota el debido reproche penal a lo ocurrido, sino que al ser dos las víctimas debe llevar a un castigo por otro delito de detención ilegal, que es lo que pena el Tribunal.

Recordemos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 372/2010 de 29 Abr. 2010, Rec. 11016/2009 que:

'La posición que sostiene la aplicación del art. 77.1.2 a una de las conexiones mediales en concurso con el hecho delictivo sobrante trata de evitar el supuesto privilegio para el autor, sin embargo es contraria al sentido del precepto que quiere unificar aquellas infracciones que se encuentran en relación medio a fin de forma objetivamente necesaria.

De igual manera que el inciso primero del art. 77.1 CP . no impide el concurso ideal cuando sean más de dos los tipos realizados por una única acción, tampoco debe excluirse la apreciación de una sola conexión medial en caso de que las plurales realizaciones típicas se encuentren relacionadas teológicamente.

Ahora bien, esta solución en el caso concreto, debe ser corregida, por cuanto concurren dos delitos de detención ilegal , pues fueron dos los sujetos pasivos afectados en un bien tan individual y personalísimo, como es el de la libertad de forma que cada ataque infligido a este derecho fundamental dará lugar a tantos delitos independientes y distintos como sean las personas afectadas, SSTS. 1397/2003 de 16.10 , cuando se quiere privar y se priva de libertad a varias personas se cometen tantos delitos de detención ilegal en concurso real, pues se estima que se realizan varias acciones, STS. 788/2003 de 29.5 , deben apreciarse tantos delitos como detenidos, STS. 1261/97 de 15.10 .

Siendo así en el caso presente, ambos delitos de detención ilegal estarían en relación de concurso medial con el delito de robo con violencia, acorde con la doctrina de esta Sala de la que son exponentes las sentencias 1588/2005 de 16.12 , 73/2005 de 31.1 y 452/2003 de 18.3 , que declararon, en supuestos similares, que cuando los sujetos pasivos del delito de detención ilegal en relación medial con el robo son varios, dicho concurso lo es de cada delito de detención ilegal con un delito de robo, pero no de un único concurso medial integrado por los delitos de detención ilegal perpetrados como medio para cometer el delito de robo, como modalidad múltiple de un único concurso medial'.

En cualquier caso, en este caso se ha penado de forma separada en concurso real con otro delito de detención ilegal, lo que lleva al rechazo de la queja casacional, por no poder dejar al margen la sanción por el delito de detención ilegal motivado por la dualidad de sujetos pasivos, aunque consta la presencia, también, de los hijos de las víctimas en el momento de los hechos, lo que agrava la actuación desplegada y llevada a cabo.

Resulta inviable la absorción del delito pretendida y que se quede impune la existencia concurrente de la sanción por delito de detención ilegal que impone el Tribunal por la pluralidad de sujetos pasivos. Como apunta la doctrina, el número de sujetos pasivos de la detención ilegal, incluidos los supuestos de complementariedad con el robo, han de tenerse, asimismo, en cuenta a la hora de delimitar la responsabilidad del autor, por cuanto, cada ataque infligido al bien individual y personalísimo de la libertad dará lugar a tantos delitos independientes y distintos como sean las personas afectadas. Así lo han manifestado, entre otras, las SSTS 1846/2002, de 6 de noviembre y 452/2003, de 28 de marzo . En este sentido, como se pone de manifiesto en la STS 452/2003, de 28 de marzo , y se reproduce en la STS 73/2005, de 31 de enero , cuando los sujetos pasivos del delito de detención ilegal en relación medial con el robo son varios, dicho concurso lo es de cada delito de detención ilegal con un delito de robo, pero no de un único concurso medial integrado por los diversos delitos de detención ilegal perpetrados como medio para cometer el delito de robo, como modalidad múltiple de un único concurso medial. En los supuestos en los que se detiene ilegalmente a varias personas pero sólo se roba a una de ellas, la necesaria para la consecución del apoderamiento patrimonial, vienen también resueltos en los términos de la STS 875/2004, de 29 de junio , cuando se señala: 'El concurso ideal habría de existir entre el delito de robo y una de las mencionadas cuatro detenciones ilegales. Desde luego, no cabe hablar de concurso ideal de todas las citadas detenciones ilegales y el robo porque aquellos delitos (detenciones ilegales) afectan a bienes jurídicos importantes de carácter personal, lo que obliga a estimar un concurso real entre todos ellos', y por ello se sanciona aparte del concurso medial.'

Pues bien, a tenor de la doctrina jurisprudencial más arriba citada y, toda vez que, una vez consumado el robo al sacar el dinero del cajero el testigo Valeriano y dárselo al acusado, éste continuó privándole de libertad, no se puede considerar que haya existido una mínima privación de libertad, ni que ésta, después de entregado el dinero a Simón, tenga relación de medio a fin con el robo, porque es posterior, y tiene un objeto distinto, por lo que claramente estamos en presencia de un concurso real del art. 73 del Código Penal, no de un concurso ideal o medial del art. 77 del Código Penal ni de normas del art. 8 del mismo Texto Legal.

TERCERO.-De los mencionados delitos, es responsable en concepto de autor el acusado ( arts. 27 y 28 del Código Penal).

En el caso del delito de detención ilegal existe una actuación del acusado conjunta con otra persona no identificada; la STS de 13 de octubre de 2015, fija con precisión la figura de la coautoría, precisando los elementos subjetivos y objetivos que deben concurrir, así como de los posicionamientos doctrinales que se han sostenido, así señala 'Con respecto al denominado pactum scaeleris la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que, en los delitos dolosos, la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo entre los distintos intervinientes en la acción, pero sustancialmente en la ejecución de un reparto de papeles con aportaciones causales recíprocas que dan lugar a lo que se ha denominado la imputación conjunta o recíproca de la acción. Esta Sala ha valorado la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho; 5) que la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito; 6) que la coautoría debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual; que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne; y 7) que la jurisprudencia actual rompe con la idea de que la existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores, pues conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito. Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha 'tomado parte directa' en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho. Toda participación en la comisión del hecho delictivo-para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento - el objetivo-, se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del 'acuerdo previo' ('pactum scealeris' y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del 'dominio del hecho' (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común...'

En el caso enjuiciado, respecto de la detención ilegal, el dominio funcional del hecho lo está en la ideación conjunta del acto criminal, la preparación de elementos para llevarlo a cabo, incuestionablemente de forma igualmente conjunta, el dirigirse hasta el lugar de los hechos de manera combinada y de común acuerdo, con su presencia en el mismo, colaborando el acusado y la persona no identificada en la acción criminal, uno sujetando la navaja y otro reforzando la posición del acusado con su presencia en el vehículo infundiendo así más temor a la víctima. En definitiva, quien interviene en una detención ilegal, proyectando su ejecución, interviniendo con distribución de funciones en sus pormenores, proyectados o ejecutados conforme se desarrollan los acontecimientos, es coautor del delito cometido, en virtud del llamado principio de imputación recíproca, salvo que lo finalmente ejecutado entre en el curso de una desviación completamente imprevisible, lo que no es el caso. De manera que la simple presencia convierte al concurrente en coautor aunque no realice físicamente todos los actos ejecutivos para privar al sujeto pasivo de la libertad deambulatoria, con tal que exista acuerdo previo, reparto de papeles -incluso el propio acompañamiento- y dominio funcional del hecho, en el sentido de aquietamiento ante su realización sin desistir en su aportación criminal, siendo suficiente con que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar, por lo que ese acuerdo, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes ( STS nº 322/2020. de 17 de junio).

CUARTO.-Concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal en los delitos de robo, y atenuante de grave adicción del art. 21.2 del mismo Texto Legal en todos los delitos.

Así, respecto a la reincidencia, establece el art. 22 del Código Penal, 'in fine', que 'no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'; constituyendo uno de los requisitos precisos para ello, conforme dispone el art. 136.2 del Código Penal, 'haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, (...); el plazo establecido según el delito de que se trate. Consiguientemente es preciso que conste en la sentencia la fecha de la firmeza de la anterior sentencia y el delito por el que se le condeno, así como la pena impuesta, y fecha de extinción de la condena en su caso y así lo viene exigiendo constante jurisprudencia del TS, como la sentencia de seis de marzo de 2.007, que establece 'Es cierto que el art. 22.8 CP, luego de definir: la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, y esta Sala por ejemplo SS. 18.4.2006, 29.12.2005 y 25.11.2004, precisa que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado, y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código y además de la misma naturaleza. Pero además también se ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan comprobar que los antecedentes son computables, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención de penas, indulto, expediente de refundición, remisión condicional o periodo de suspensión. Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena, en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos no puede su ausencia ser interpretada en contra del reo...'.

Y es el caso, el acusado ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 14-10-2010, firme en la misma fecha, por tres delitos de robo con violencia o intimidación a las penas de dos años de prisión, un año de prisión y nueve meses de prisión, respectivamente en la ejecutoria 619/2020 del Juzgado de lo Penal nº 2 de León; en sentencia de fecha 05-05-2011, firme el 26-04-2012 por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año y cuatro meses de prisión en la ejecutoria 303/2012 del Juzgado de lo Penal nº 1 de León; en sentencia de fecha 2405-2011, firme el 18-01-2012 por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de tres años de prisión en la ejecutoria 37/2012 del Juzgado de lo Penal nº 1 de León; y en sentencia de fecha 29-09-2011, firme en la misma fecha, por un delito de robo con violencia o intimidación a las penas de dos años de prisión y cinco años de prohibición de aproximarse a la víctima en la ejecutoria 617/2011 del Juzgado de lo Penal nº 1 de León (acontecimientos 10, 58 y 82 de las Diligencias Previas del expediente digital, hoja histórico-penal del acusado); habiendo dejado extinguidas las penas impuestas en todas las sentencias citadas en fecha 13 de junio de 2020 (acontecimiento 197 de las Diligencias Previas relativo al Juzgado de lo Penal nº 2 de León referente a la extinción de las penas de la ejecutoria 619/2010 de dicho Juzgado, 198 de las Diligencias Previas relativo al Juzgado de lo Penal nº 1 de León referente a la extinción de las penas de la ejecutoria 37/2012 de dicho Juzgado, 199 de las Diligencias Previas oficio del Centro Penitenciario de DIRECCION003 donde se refiere a que el penado ha quedado en libertad por todas las ejecutorias mentadas el 13 de junio de 2020, 200 de las Diligencias Previas relativo al Juzgado de lo Penal nº 1 de León referente a la extinción de las penas de la ejecutoria 617/2011 de dicho Juzgado). Por todo ello, en ningún caso a fecha octubre y noviembre de 2020 habían pasado los plazos fijados en el art. 136 del Código Penal para la cancelación de los antecedentes penales, por lo que, a la vista de los delitos cometidos previamente, el acusado es claramente reincidente en los tres delitos de robo con intimidación cometidos, dos de ellos con uso de instrumento peligroso.

Se solicita la aplicación de la eximente de drogodependencia asociada a una anomalía psíquica. Si bien es cierto que para la modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que ésta, por su intensidad e incidencia en la facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito. Por lo general será necesario contar con datos relativos al estado que presentaba el acusado en el momento de la comisión de los hechos; por otro lado, esta disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada, sin que baste alegar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia, porque existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal. Por consiguiente, ha de concurrir y resultar debidamente probado el doble presupuesto de una causa biopatológica y de una incidencia de naturaleza psicológica.

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo. Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras). Y si la adicción no es grave, sino leve o moderada, sirve de base para la aplicación de una atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el 21.2 del Código Penal.

Ahora bien, también resulta pertinente la apreciación de una atenuación de la responsabilidad cuando se aprecia una adicción muy prolongada en el tiempo y con un gran consumo diario, situación que implica que la personalidad del acusado se encuentra sometida al ámbito de la drogodependencia que afecta a sus funciones anímicas a través de un estado permanente que no exige una prueba concreta de la influencia directa de las drogas en el momento de la comisión del delito. Debe, sin embargo, demostrarse un grado de toxicomanía que exceda de los supuestos ordinarios y permita apreciar un padecimiento duradero de las facultades anímicas del sujeto.

Los supuestos ordinarios de toxicomanías de larga duración, como la que presenta Simón, a la vista del informe del SOAD obrante al acontecimiento 183 de las Diligencias Previas, así como se infiere también del informe del Centro Penitenciario al acontecimiento 55 del Procedimiento Abreviado, y aunque no conste un consumo diario que supere el ordinario, han venido siendo encuadrados en la noción de grave adicción que configura el supuesto de aplicación de la atenuante simple del art. 21.2 del Código Penal ( Sentencias del Tribunal Supremo 13 y 19 de abril, 14 de junio, 28 de julio y 20 de septiembre de 1999, 18 y 27 de enero, 1 de febrero, 16 de mayo, 20 y 30 de octubre de 2000, 6 de febrero de 2002, 18 de diciembre de 2004, 30 de marzo de 2005, 25 de septiembre de 2008 y 29 de enero de 2009), al igual que los casos de síndrome de abstinencia moderado ( Sentencias de 24 de enero de 1994, 16 y 18 de mayo y 10 de diciembre de 1996, 19 de febrero de 1999, 20 de octubre de 2000 y 16 de mayo de 2001). Rotundamente se ha declarado que si sólo consta una grave adicción no cabe aplicar la eximente incompleta (29 de enero, 5, 19 y 23 de febrero de 1999, 20 de octubre de 2000 y 30 de marzo de 2005). Estas son las circunstancias que ofrecen los informes mencionados.

Cuando la adicción, además de ser muy prolongada en el tiempo y exceder de los supuestos ordinarios, se encuentre asociada a patologías psiquiátricas, puede reconducirse al ámbito de la semi eximente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 17 de julio, 20 y 27 de octubre de 2000, 19 de enero, 9 de febrero, 16 de abril y 24 de septiembre de 2001 y 30 de marzo y 11 de mayo de 2005), circunstancias que no se aprecian en este caso pues no consta ninguna patología psiquiátrica ni psicológica, limitándose a decir el informe del SOAD que, aunque Simón manifiesta que no está equilibrado, no tiene ningún trastorno diagnosticado ( Sentencias de 5, 19 y 23 de febrero de 1999, 20 de octubre de 2000 y 30 de marzo de 2005). Por otro lado, ni siquiera el DIRECCION004 por si solo es suficiente para considerarse un grave DIRECCION005, como se exige en las sentencias de 23 de noviembre de 1998, referida a un supuesto de politoxicomanía antigua, con capacidad intelectual límite y grave DIRECCION004; o la de 27 de octubre de 2000, referida a un consumo de larga duración con las facultades volitivas severamente afectadas; la de 16 de abril de 2001, 24 de septiembre de 2001 y 11 de mayo de 2005, que además de la antigua y muy intensa adicción constatan una situación de grave deterioro físico.

Estas son las circunstancias que los informes anteriormente citados. En segundo de fecha 12 de abril de 2021 se hace constar que Simón es un paciente con antecedentes de politoxicomanía, actualmente a tratamiento con citalopram, quetiapina, gabapentina y metadona, y en el primero se aprecia que se inició en el consumo del cannabis a los diez años de edad, de heroína a los 24 años de y de cocaína a los 24 años de edad, estando actualmente abstinente por estar consumiendo metadona desde los 35 años de edad, siendo la droga principal cannabis, consumiéndolo esporádicamente en el momento actual y, aunque manifiesta que siente que psicológicamente no está equilibrado, no tiene ningún trastorno diagnosticado, por lo que con los anteriores presupuestos, no constando alteración mental, que tenga sus facultades intelectivas y/o volitivas alteradas o anuladas, ni que en el momento de los hechos hubiera estado afectado por el síndrome de abstinencia, a la vista de la politoxicomanía de larga duración, procede aplicarle una atenuante simple del art. 21.2 del Código Penal, toda vez que la actividad delictiva desarrollada lo fue para procurarse el consumo de sustancias estupefacientes, como así se desprende, además, de la declaración del testigo Valeriano, quien afirma que en la CALLE003 el acusado supuestamente compró cocaína, debiendo añadir que el día de la detención el 24 de noviembre a las 14:08 horas hubo de ser atendido por motivo de ansiedad, administrándole alpazolam (acontecimiento 1, atestado, informe médico). En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de febrero de 2021.

Respecto a la atenuante de confesión tardía, como dice el auto del Tribunal Supremo nº 55/2021, de 4 de febrero, es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que tiene declarado que el hecho de que la confesión no tenga que estar alentada por un sentimiento de arrepentimiento, no excluye que tenga que existir, por lo menos, la confesión. Es más, la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1). Este caso no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal, ni siquiera como atenuante analógica del art. 21.7 CP, ya que la misma, por mucha amplitud que se le quiera dar, no permite acoger este supuesto ( SSTS 420/2013, de 23-5; 567/2013, de 8-5).

También hemos recordado recientemente, en la STS 784/2017, de 30 de noviembre, que 'la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre)'.

Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral ( STS 220/2018, de 9 de mayo), pero, en todo caso, la confesión debe facilitar de modo relevante el enjuiciamiento ( SSTS 569/2014, de 14 de julio, o 725/2014, de 3 de noviembre). Por otra parte, ni siquiera el hecho de que en las primeras declaraciones se hubieren reconocido los hechos puede convertirse, por sí sólo, en el presupuesto fáctico de esta atenuante, sobre todo si en el juicio oral no se asumió la responsabilidad penal por los hechos cometidos ( STS 613/2006, de 1 de junio).

En el caso que nos ocupa lo único que hizo el acusado fue decir en el juicio que no descartaba que pudiera haber realizado los hechos, por la situación en la que estaba con las drogas, y porque había cometido hechos similares, pero no los reconoció expresamente, de manera que ni facilitó la investigación anteriormente, ya que antes los negó directamente, ni tampoco facilitó de modo relevante el enjuiciamiento, pues hubo de celebrarse el juicio oral con la declaración de los testigos mencionados y, además, la declaración del acusado no fue eficaz pues no dijo nada que no se supiera ya con anterioridad.

QUINTO.-Penalidad.

Concurriendo una circunstancia atenuante y otra agravante en los delitos de robo, dispone el art. 66.1.7ª del Código Penal que '7ª) Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.'. Por otro lado, a tenor del art. 66.1.5ª 5ª) Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo Título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido; y es el caso que el acusado ha sido condenado ejecutoriamente por más de tres delitos de robo con violencia, según se describe en los hechos probados de la presente resolución y se desprende de su aludida hoja histórico-penal.

«Los artículos 66 y 67Código Penal contienen las reglas generales para la aplicación cuantitativa de las penas a las que se suma el artículo 66 bis en relación a las personas jurídicas. Fijado el marco legal genérico en atención a la pena prevista en abstracto para el tipo, y aplicadas a continuación las reglas de punición correspondientes a las formas imperfectas de ejecución y la participación criminal, procede concretar la duración exacta del castigo. Si bien la función de individualización de la pena se encuadra dentro de las facultades discrecionales del Tribunal, ha de desarrollarse con sujeción a los presupuestos que disciplinan los preceptos citados.

En lo que afecta al supuesto sometido a nuestra consideración, establece el artículo 66.5 del CP en el que se basó la resolución recurrida, que cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

Por su parte, nº 7 del mismo precepto especifica que cuando concurran atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

Estos dos apartados fueron introducidos por la LO 11/2003 de 29 de septiembre, que acogió la doctrina marcada por esta Sala de casación a partir del pleno no jurisprudencial de 27 de marzo de 1998, desarrollado entre otras en las SSTS 357/1998 de 14 de abril, 475/1998 de 3 de abril, 780/2000 de 11 de septiembre, 621/2002 de 12 de abril o 442/2010 de 3 de mayo, a tenor del cual «Para determinar las consecuencias penológicas de la concurrencia de dos o más circunstancias atenuantes, o una muy cualificada, cuando al mismo tiempo concurra una o varias circunstancias agravantes, existen al menos dos posibles interpretaciones iniciales: según la primera las distintas reglas del art. 66 del CP contemplan hipótesis exclusivas y excluyentes, por lo que en el supuesto planteado sería obligada la aplicación de la regla 1ª del art. 66, que prevé justamente aquella conjunta concurrencia de atenuantes y agravantes, y la individualización de la pena se haría exclusivamente según esta norma. La segunda interpretación -aducida por el recurrente- se apoya en la consideración de la regla 4ª como más específica respecto de la genérica del núm. 1º, y en su virtud, en caso de producirse la referida concurrencia habría de aplicarse necesariamente la norma del núm. 4º y no la del núm. 1º del art. 66. Ambas interpretaciones han sido rechazadas por esta Sala en el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 27 de marzo de 1998, que aprobó una tercera vía interpretativa intermedia o armónica según la cual la concurrencia de agravantes y de atenuantes inicialmente obliga a la aplicación de la regla 1ª, en la que unas y otras deben ser objeto de compensación y ponderación. A partir de ahí el resultado puede ser: que permanezca un fundamento cualificado de atenuación, y entonces se aplicará la regla 4ª (reducción en uno o dos grados); o que subsista una atenuación ordinaria como fruto de la compensación, en cuyo caso se aplica la regla 1ª.»

De la corriente jurisprudencial auspiciada por el citado Pleno de 23 de marzo de 1998 y su posterior plasmación legislativa, parece desprenderse con claridad que, siempre que concurran atenuantes y agravantes y estemos dentro del ámbito de aplicación del artículo 66 CP, excepción hecha por tanto del supuesto contemplado en el artículo 68 que como ley especial regula los casos de apreciación de una eximente incompleta, se debe hacer inicialmente una ponderación y compensación racional de circunstancias, para a continuación valorar si persisten o no fundamentos cualificados de atenuación o de agravación, (factor éste último introducido ex novo por la LO 11/2003 ), dentro de los márgenes que marca el nº 7 del artículo 66 CP .

La multirreincidencia como forma cualificada de reincidencia, que en todo caso debe mantenerse dentro de los contornos del principio de culpabilidad por el hecho y proporcionalidad de la pena, no puede tener otros efectos que los que el legislador quiso atribuirles.

Especificó el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia 150/1991, de 4 de julio, que rechazó la cuestión de inconstitucionalidad que fue planteada en relación a la agravante de reincidencia que «el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella ( STC 65/1986, antes citada)».

De ahí que la previsión hiperagravatoria del artículo 66.5 CP solo sea aplicable a los supuestos específicamente previstos en tal norma, que no contempla su concurso simultaneo con una atenuante, mientras que el artículo 66.7 incluya los supuestos de coexistencia de circunstancia de atenuación y agravación, y dentro de ellos, que estas puedan tener «un fundamento cualificado de agravación». Por lo que solo cabe entender, de acuerdo con el tenor literal de las citadas normas, que cuando la multirreincidencia coincide con alguna atenuante, el artículo 66.7, que prevé específicamente supuestos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, por su especificidad desplaza la previsión del artículo 66.5 CP» (TS 2ª 28-2-18)

«El art. 66 del Código Penal establece en su regla 7ª que 'cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena', precisando que, 'en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'. En el presente caso, al no haberse reconocido la concurrencia de un fundamento cualificado de atenuación o agravación, en relación con las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal admitidas en la sentencia, es indudable que el Tribunal sentenciador ha debido operar desde la perspectiva de la 'compensación racional' de dichas circunstancias, de tal modo que al haber tenido en cuenta, además, para individualizar la pena, tanto el DIRECCION004 que presenta el acusado como el reconocimiento por el mismo de la casi totalidad de los hechos de los que venía acusado, no es posible apreciar la infracción del precepto legal denunciado en este motivo» (TS 2ª 24-7-08)

Por ello, la Sala entiende que no se aprecia un fundamento cualificado de atenuación ni de agravación atendidas las circunstancias que concurren en el hecho y en el autor, por lo que procede compensación racional, imponiendo en el delito de robo con intimidación previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del Código Penal la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1, 2º del Código Penal); y por cada uno de los delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso previstos y penados en los arts. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal la pena de tres años y seis meses de prisión, arts. 237 y 242.1 del Código Penal.

Finalmente, concurriendo una circunstancia atenuante en el delito de detención ilegal ( art. 66.1.1ª del Código Penal), sin que se aprecie otra circunstancia que justifique la imposición de pena superior, se impone una pena mínima de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1, 2º del Código Penal).

Por aplicación del art. 76 del Código Penal, se establece como máximo de cumplimiento efectivo de la condena del acusado doce años de prisión, que es más favorable para el acusado que la suma individual de las penas impuestas, las cuales llegan a trece años de prisión.

Todo ello con abono de la prisión preventiva sufrida por esta causa desde el día 24 de noviembre de 2020, día de la detención policial, ( art. 58 del Código Penal).

SEXTO.-Por lo dispuesto en el art. 109 y 116 del Código Penal, el acusado indemnizará a Severiano en la cantidad de 9 euros, a Teodosio en la cantidad de 5 euros, y a Valeriano en la cantidad de 253,60 euros por el dinero sustraído y gastos del cajero (acontecimiento 116 de las Diligencias Previas).

No se fija indemnización a favor de Segismundo toda vez que no la reclamó en el juicio oral, rigiendo en esta materia el principio de rogación y dispositivo.

SÉPTIMO.-Se imponen las costas al acusado ( arts. 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Simón como responsable en concepto de autor de un primer delito de robo con intimidación, un segundo delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, un tercer delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, éste último, en concurso real con un cuarto delito de detención ilegal, ya definidos, concurriendo en los delitos de robo con intimidación la circunstancia agravante de reincidencia y en todos los delitos la circunstancia atenuante de grave adicción, a las penas:

1.- Por el primer delito de robo con intimidación DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

2.- Por el segundo delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

3.- Por el segundo delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y

4.- Por el delito de detención ilegal, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se establece como máximo de cumplimiento efectivo de la condena del acusado por estos delitos doce años de prisión.

Firme esta resolución, abónese el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa desde el 24 de noviembre de 2020.

El acusado indemnizará Severiano en la cantidad de 9 euros, a Teodosio en la cantidad de 5 euros, y a Valeriano en la cantidad de 253,60 euros por el dinero sustraído y gastos del cajero.

Todo ello con expresa imposición de costas al acusado.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, a presentar ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala.

La pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados arriba expresados.