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07/04/2021
Sentencia Penal Nº 213/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10491/2020 de 10 de Marzo de 2021
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Tiempo de lectura: 31 min
Orden: Penal
Fecha: 10 de Marzo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 213/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100194
Núm. Ecli: ES:TS:2021:900
Núm. Roj: STS 900:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 10/03/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10491/2020 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 03/03/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: Sala Civil y Penal TSJ de Madrid
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: BDL
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10491/2020 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Julián Sánchez Melgar
D. Pablo Llarena Conde
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 10 de marzo de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
Antecedentes
'El Equipo de Estupefacientes adscrito a la Sección de Policía Judicial de la Comisaría de Distrito de Centro de Madrid, con competencias en investigación y represión de delitos relacionados con el tráfico de drogas, en el curso de diferentes dispositivos de prevención en torno a los principales puntos negros de distribución al por menor de sustancias estupefacientes, entre los que se encuentra la CALLE001 y sus alrededores, pudieron comprobar que Gustavo (mayor de edad, nacido en República Dominicana, en situación irregular en España, con NIE n° NUM000, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 26 de febrero de 2018 por la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 1 año y 8 meses) salía frecuentemente del portal del número NUM001 de la CALLE000 de Madrid, donde residía, concretamente en la escalera NUM002, planta NUM003, puerta NUM004, y se dirigía a la CALLE001 y a alguno de los salones de juegos allí existentes, entablando breves conversaciones con personas de aspecto toxicómano tras la-cual regresaba al portal del número NUM001 para, en muy poco tiempo, regresar junto a la persona con la que había conversado, teniendo lugar entre ellos un intercambio.
Ante la sospecha de que pudiera estar efectuando operaciones de ofrecimiento a terceros de sustancias estupefacientes, el Equipo de Actas adscrito a la Sección de Seguridad Ciudadana de aquella Comisaría, estableció un dispositivo de vigilancia durante varios días y los agentes vieron:
- Que el 12 de febrero de 2019, sobre las 20:10, en la CALLE001 de Madrid, el acusado entabló conversación con María Inés. Seguidamente se dirigió al portal donde se ubica su domicilio, sito en la CALLE000 n° NUM001, para regresar al poco tiempo a la CALLE001 donde entregó a María Inés una bolsita conteniendo una sustancia que contenía una sustancia que, una vez analizada, resultó ser 0,620 gramos de cocaína con una pureza del 88,1% (0, 5462 gramos de cocaína pura). A cambio el acusado recibió 60 euros en dos billetes, uno de 50 y otro de 10 euros.
1- Sobre las 00:00 horas del 15 de febrero de 2019, en la CALLE001 de Madrid, el acusado entabló conversación con Bárbara y Carmen, se dirigieron después al salón de juegos de dicha calle donde el acusado les hizo entrega:
a) a Bárbara de una bolsita que contenía una sustancia con un peso neto de 0,448 gramos que resultó ser cocaína con una pureza del 46,8% (0,210 g de cocaína pura);
b) a Carmen una bolsita de una sustancia con un peso neto de 0,706 gramos que resultó ser cocaína con pureza del 32,3% (0,228 g de cocaína pura). Se desconoce el dinero que abonaron al acusado.
2- El 15 de febrero de 2019, sobre las 00:40h, en la CALLE001 de Madrid, el acusado entabló conversación con Dulce en el salón de juegos, seguidamente se dirigió a su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM001, escalera NUM002, NUM003 NUM004 y regresó a la CALLE001 donde entregó a Dulce una bolsita conteniendo una sustancia que resultó ser, una vez analizada, 0,746 gramos de cocaína con pureza del 37,0% (0,276 gramos de cocaína pura). A cambio el acusado recibió 100 euros en dos billetes de 50.
3- El 19 de febrero de 2019, sobre las 00:00 horas, en la CALLE001 de Madrid, el acusado entabló conversación con Eutimio y Fabio, seguidamente se dirigió a su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM001, escalera NUM002, NUM003 NUM004 y regresó a la CALLE001 donde entregó:
a) Eutimio una bolsita conteniendo una sustancia con 0,732 gramos de peso neto que ulteriormente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 47,7%. (0,349 gramos de cocaína pura); a cambio recibió un billete de 50 euros; y
b) Fabio una bolsita con una sustancia con un peso neto de 0,503 gramos que resultó ser cocaína con una pureza del 56,6% (0,285 gramos de cocaína pura); a cambio el acusado recibió un billete de 50 euros.
4- El 26 de febrero de 2019, sobre las 21:30 horas, en la CALLE001 de Madrid, el acusado entabló conversación con Paulino quien le hizo entrega de dos billetes de 20 euros, seguidamente el acusado se dirigió a su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM001, escalera NUM002, NUM003 NUM004 y regresó a la CALLE001 donde entregó a Paulino una bolsita conteniendo 0, 617 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza del 46,1%. (0,284 gramos de cocaína pura).
5- El 5 de marzo de 2019, sobre las 21:00 horas, en la CALLE001 de Madrid, el acusado entabló conversación con Claudia, se dirigió a su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM001, escalera NUM002, NUM003 NUM004 y regresó a la CALLE001 donde entregó a Claudia una bolsita conteniendo 0,258 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza del 32,0% (0,082 gramos de cocaína pura), recibiendo a cambio un billete de 20 euros.
6- El 8 de marzo de 2019, sobre las 22:15 horas, en la CALLE001 de Madrid, tras entablar conversación con Baltasar, se dirigió a su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM001, escalera. NUM002, NUM003 NUM004 y regresó a la CALLE001 donde entregó a Baltasar una bolsita conteniendo 0,254 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza del 37,1% (0,094 gramos de cocaína pura), a cambio de dos billetes, uno de 20 euros y otro de 10 euros.
7- El 15 de marzo de 2019, sobre las 20:30 horas, en la CALLE001 de Madrid, el acusado entabló conversación con Inocencio y seguidamente se dirigió al portal donde se ubica su domicilio, sito en la CALLE000 n° NUM001, escalera NUM002, NUM003 NUM004, regresando poco después a la CALLE001 donde entregó a Inocencio una bolsita conteniendo 0,307 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza del 31,0% (0,095 gramos de cocaína pura), a cambio de un billete de 20 euros.
8- El 21 de marzo de 2019, sobre las 21:15 horas, el acusado entabló conversación con Eugenia a la salida del portal donde reside, sito en la CALLE000 n° NUM001, escalera NUM002, NUM003 NUM004 y le introdujo en el bolso una bolsita conteniendo 0,379 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza del 30,5% (0,116 gramos de cocaína pura). El acusado recibió a cambio un billete de 20 euros y otro de 10 euros.
Ante la posibilidad de que en el interior del domicilio donde residía el acusado pudieran encontrarse sustancias estupefacientes destinadas a la venta terceras personas, se solicitó Mandamiento Judicial de Entrada y Registro, que el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid autorizó debidamente mediante auto de 22 de marzo de 2019.
El registro se inició a las 12:55 horas del 22 de marzo de 2019 y en el momento de la entrada, al percatarse el acusado, que estaba dentro, por la presencia policial, de que iba a procederse al registro de su domicilio, arrojó por la única ventana de su vivienda, que da al patio interior del inmueble, una bolsita que cayó sobre el suelo y contenía 15,053 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza de 43,0% (6,473 gramos de cocaína pura) y una báscula de la marca tanita, que cayó en el tejado de uno de los edificios colindantes que conformaban aquel patio interior, en la cual se detectó restos de cocaína y cafeína.
Además, en el curso del registro domiciliario practicado, fueron intervenidos los siguientes efectos, todos destinados a la preparación de sustancias estupefacientes para su posterior venta a terceros:
- dos frascos cuentagotas 10,000 ml. con líquido,
- una tijera con restos de sustancia estupefaciente,
- rollo de alambre verde y bolsas de plástico en recorte,
- una navaja suiza en la que se detectan restos de cocaína y cafeína,
- un bote de plástico blanco 112,030 gramos en el que se detecta cafeína,
- una botella de plástico incoloro de 350,00 ml. en la que se detecta acetona KELSIA,
- un bote de plástico blanco de 320, 030 ml. en el que se detecta acetona,
- Una caja de una tanita modelo 1479 Z, con sus instrucciones.
Al acusado le fueron intervenidos en el momento de la detención 2.200 euros procedentes de la actividad ilícita descrita, de los cuales 1.900 se encontraban en el bolsillo de un pantalón en billetes de 50 euros y en su cartera 320 euros en billetes.
El total de la sustancia intervenida en las actas de vigilancia y en la entrada y registro asciende a 9,038 gramos.
La sustancia intervenida, destinada a la venta a terceros, hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 443,51 euros en la venta al por mayor (por kilogramos) y 1.221,91 euros en la venta al por menor (gramos) y 1.983, 04 euros en la venta por dosis.
No se ha acreditado que Gustavo sea consumidor de sustancias estupefacientes, ni que tenga afectación ni limitación alguna de sus facultades volitivas e intelectivas'.
'Condenamos a: Gustavo como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.500 euros, o un día de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.
En aplicación del actual artículo 89.2 del Código Penal, tras la redacción otorgada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, procede sustituir la pena por su expulsión del territorio nacional pero no se llevará a efecto la expulsión hasta tanto no cumpla la mitad de la condena, o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, periodo necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. Y prohibición de entrada en España durante 10 años.
Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, dinero y de los efectos.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que los acusados han estado privados de libertad por esta causa.
Esta sentencia es recurrible ante el Tribunal Superior de Justicia'.
'HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada'.
El
'DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Manuel Díaz Alfonso en nombre Gustavo.
ACORDAMOS SEA CONFIRMADA LA SENTENCIA NÚM. 677/19 DE 15 DE NOVIEMBRE DE 2019, DICTADA POR LA SECCIÓN 30ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, DECLARANDO LAS COSTAS DE OFICIO.
Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.
Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.
Por Providencia de fecha 16 de febrero de 2021 se suspende la deliberación y fallo, acordando un nuevo señalamiento cuando por turno corresponda.
Por Providencia de fecha 18 de febrero de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 3 de marzo de 2021; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
Fundamentos
Sostiene que menudeaba con una irrelevante cantidad de droga por unos pocos euros.
Aunque no se diga expresamente, se infiere que solicita la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal, pretensión que ya formuló en el recurso de apelación.
Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.
Dichas sentencias siguen diciendo: 'No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.
En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que el Equipo de Estupefacientes adscrito a la Sección de Policía judicial de la Comisaría de Distrito de Centro de Madrid, con competencias en investigación y represión de delitos relacionados con el tráfico de drogas, en el curso de diferentes dispositivos de prevención en torno a los principales puntos negros de distribución al por menor de sustancias estupefacientes, entre los que se encontraba la CALLE001 y sus alrededores, pudieron comprobar que Gustavo (nacido en República Dominicana, en situación irregular en España, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 26 de febrero de 2018 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 1 año y 8 meses de prisión) salía frecuentemente del portal del número NUM001 de la CALLE000 de Madrid, donde residía, concretamente en la escalera NUM002, planta NUM003, puerta NUM004, y se dirigía a la CALLE001 y a alguno de los salones de juegos allí existentes, entablando breves conversaciones con personas de aspecto toxicómano, tras la cual regresaba al portal del número NUM001 para, en muy poco tiempo, regresar junto a la persona con la que había conversado, teniendo lugar entre ellos un intercambio.
Ante la sospecha de que pudiera estar efectuando operaciones de ofrecimiento a terceros de sustancias estupefacientes, el Equipo de Actas adscrito a la Sección de Seguridad Ciudadana de aquella Comisaría, estableció un dispositivo de vigilancia durante varios días y los agentes vieron los siguientes hechos.
El 12 de febrero de 2019, sobre las 20:10 horas, en la CALLE001 de Madrid, el acusado entabló conversación con María Inés. Seguidamente se dirigió al portal donde se ubica su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM001, para regresar al poco tiempo a la CALLE001 donde entregó a María Inés una bolsita conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser 0,620 gramos de cocaína con una pureza del 88,1% (0,5462 gramos de cocaína pura). A cambio el acusado recibió 60 euros en dos billetes, uno de 50 y otro de 10 euros.
Sobre las 00:00 horas del 15 de febrero de 2019, en la CALLE001 de Madrid, el acusado entabló conversación con Bárbara y Carmen, se dirigieron después al salón de juegos de dicha calle donde el acusado hizo entrega a Bárbara de una bolsita que contenía una sustancia con un peso neto de 0,448 gramos que resultó ser cocaína con una pureza del 46,8% (0,210 gramos de cocaína pura); y a Carmen una bolsita de una sustancia con un peso neto de 0,706 gramos que resultó ser cocaína con pureza del 32,3% (0,228 gramos de cocaína pura). Se desconoce el dinero que abonaron al acusado.
El 15 de febrero de 2019, sobre las 00:40 horas, en la CALLE001 de Madrid, el acusado entabló conversación con Dulce en el salón de juegos, seguidamente se dirigió a su domicilio y regresó a la CALLE001 donde entregó a Dulce una bolsita conteniendo una sustancia que resultó ser, una vez analizada, 0,746 gramos de cocaína con pureza del 37,0% (0,276 gramos de cocaína pura). A cambio el acusado recibió 100 euros en dos billetes de 50.
El 19 de febrero de 2019, sobre las 00:00 horas, en la CALLE001 de Madrid, el acusado entabló conversación con Eutimio y Fabio, seguidamente se dirigió a su domicilio y regresó a la CALLE001 donde entregó a Eutimio una bolsita conteniendo una sustancia con 0,732 gramos de peso neto que ulteriormente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 47,7% (0,349 gramos dc cocaína pura), a cambio recibió un billete de 50 euros; y a Fabio una bolsita con una sustancia con un peso neto de 0,503 gramos que resultó ser cocaína con una pureza del 56,6% (0,285 gramos de cocaína pura), a cambio el acusado recibió un billete de 50 euros.
El 26 de febrero de 2019, sobre las 21:30 horas, en la CALLE001 de Madrid, el acusado entabló conversación con Paulino quien le hizo entrega de dos billetes de 20 euros, seguidamente el acusado se dirigió a su domicilio y regresó a la CALLE001 donde entregó a Paulino una bolsita conteniendo 0,677 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza del 46,1% (0,284 gramos de cocaína pura).
El 5 de marzo de 2019, sobre las 21:00 horas, en la CALLE001 de Madrid, el acusado entabló conversación con Claudia, se dirigió a su domicilio y regresó a la CALLE001 donde entregó a Claudia una bolsita conteniendo 0,258 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza del 32,0% (0,082 gramos de cocaína pura), recibiendo a cambio un billete de 20 euros.
El 8 de marzo de 2019, sobre las 22:15 horas, en la CALLE001 de Madrid, tras entablar conversación con Baltasar, se dirigió a su domicilio y regresó a la CALLE001 donde entregó a Baltasar una bolsita conteniendo 0,254 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza del 37,1% (0,094 gramos de cocaína pura), a cambio de dos billetes, uno de 20 euros y otro de 10 euros.
El 15 de marzo de2019, sobre las 20:30 horas, en la CALLE001 de Madrid, el acusado entabló conversación con Inocencio y seguidamente se dirigió al portal donde se ubica su domicilio, regresando poco después a la CALLE001 donde entregó a Inocencio una bolsita conteniendo 0,307 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza del 31,0% (0,095 gramos de cocaína pura), a cambio de un billete de 20 euros.
El 21 de marzo de 2019, sobre las 21:15 horas, el acusado entabló conversación con Eugenia a la salida del portal donde reside, sito en la CALLE000 nº NUM001, escalera NUM002, NUM003 NUM004, y le introdujo en el bolso una bolsita conteniendo 0,379 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza del 30,5% (0,116 gramos de cocaína pura). El acusado recibió a cambio un billete de 20 euros y otro de 10 euros.
Ante la posibilidad de que en el interior del domicilio donde residía el acusado pudieran encontrarse sustancias estupefacientes destinadas a la venta terceras personas, se solicitó mandamiento judicial de entrada y registro, que el Juzgado de Instrucción autorizó debidamente mediante auto de 22 de marzo de 2019.
El registro se inició a las 12:55 horas del 22 de marzo de 2019 y en el momento de la entrada, al percatarse el acusado, que estaba dentro, por la presencia policial, de que iba a procederse al registro de su domicilio, arrojó por la única ventana de su vivienda, que da al patio interior del inmueble, una bolsita que cayó sobre el suelo y contenía 15,053 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza de 43,0%. (6,473 gramos de cocaína pura) y una báscula de la marca Tanita, que cayó en el tejado de uno de los edificios colindantes que conformaban aquel patio interior, en la cual se detectó restos de cocaína y cafeína.
Además, en el curso del registro domiciliario practicado, fueron intervenidos los siguientes efectos, todos destinados a la preparación de sustancias estupefacientes para su posterior venta a terceros: dos frascos cuentagotas 10,000 ml. con líquido; una tijera con restos de sustancia estupefaciente; rollo de alambre verde y bolsas de plástico en recorte; una navaja suiza en la que se detectaron restos de cocaína y cafeína; un bote de plástico blanco 112,030 gramos en el que se detecta cafeína; una botella de plástico incoloro de 350,00 ml. en la que se detecta acetona Kelsia; un bote de plástico blanco de 320,030 ml. en el que se detecta acetona; una caja de una Tanita modelo 1479 Z, con sus instrucciones.
Al acusado le fueron intervenidos en el momento de la detención 2.200 euros procedentes de la actividad ilícita descrita, de los cuales 1.900 se encontraban en el bolsillo de un pantalón en billetes de 50 euros y en su cartera 320 euros en billetes.
El total de la sustancia intervenida en las actas de vigilancia y en la entrada y registro asciende a 9.038 gramos.
La sustancia intervenida, destinada a la venta a terceros, hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 443,51 euros en la venta al por mayor (por kilogramos) y 1.221,91 euros en la venta al por menor (gramos) y 1.983,04 euros en la venta por dosis.
No se ha acreditado que Gustavo sea consumidor de sustancias estupefacientes, ni que tenga afectación ni limitación alguna de sus facultades volitivas e intelectivas.
La Sala de apelación refrendó los razonamientos por los que la Audiencia había desechado considerar los hechos como de escasa entidad, pues las vigilancias policiales evidenciaron que el acusado se dedicaba a distribuir de manera habitual y constante cocaína. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia destaca que tanto la cantidad de sustancia intervenida y su forma de distribución como la incautación de la balanza de precisión como elemento útil para la elaboración de las dosis, impide apreciar que nos hallemos a un supuesto esporádico o acto aislado de venta y, al contrario, inferir la realización de la conducta de forma habitual, lo que es concurrente en este caso por el hallazgo de precursores, una porción de cocaína y balanza, no constando que el recurrente cuente con fuentes de ingreso de otras procedencias, así como que los actos sucesivos de venta revelan que no existe escasa entidad.
La respuesta dada que se sustenta en las mismas alegaciones que ya se blandieran en apelación, resultan ajustadas a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad, pues se venía ejerciendo por el acusado con habitualidad, no tratándose de un acto puntual, siendo sorprendido realizando sucesivos actos de venta. Se incautó, además de la droga, elementos para la distribución de la misma y dinero procedente de dicha actividad.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Sostiene que se ha acordado su expulsión para cuando llegue al cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, sin haber tenido en consideración que está casado con una española y que es padre de un español de origen, además de haber sido residente legal en España durante muchos años.
La cuestión planteada afecta a los derechos fundamentales del acusado, por lo que puede ser estudiada por esta Sala Casacional mediante el motivo esgrimido por el recurrente.
Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89 del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo lugar, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre).
En el supuesto enjuiciado, el acusado aportó al acto del juicio oral fotocopia de una certificación literal de inscripción de matrimonio del Registro Civil de Madrid, relativa al matrimonio por él contraído el 15 de febrero de 2010 con Tania, nacida en República Dominicana pero de nacionalidad española; también se ha acreditado que tiene un hijo nacido en España, con Candida, española, nacido el NUM005 de 2011, en Madrid, llamado Artemio, según consta en la inscripción de nacimiento del Registro Civil de Madrid, habiéndose aportado igualmente el libro de familia, entre el ahora recurrente y Candida. El recurrente cuenta con NIE nº NUM006.
La mención al arraigo, alegada por el ahora recurrente, se encuentra incluida en el apartado 4 del art. 89 del Código Penal ('no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada').
Declara nuestra jurisprudencia para valorar el arraigo en nuestro país, los factores a tomar en consideración serán la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr el extranjero ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen ( STS 791/2010, 853/2010). Es decir, se exige ponderar el grado de integración en la sociedad española del extranjero afectado para poder decidir sobre la imposición de la expulsión sustitutiva.
De la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en interpretación del artículo 8 de la Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950), se hace preciso distinguir los siguientes supuestos extraemos los siguientes pronunciamientos:
Primeramente, el
En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que
Cuando hay hijos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la expulsión podría ser desproporcionada cuando provoca la separación de su
En nuestro caso, el hijo que acredita tener el recurrente, tiene la edad de once años en estos momentos, a la vista del libro de familia obrante en las actuaciones, y es un factor ha tomar en consideración, junto a una larga trayectoria vital en nuestro país.
En consecuencia, y conforme al precedente que constituye nuestra STS 147/2018, de 22 de marzo, en donde se tuvo en cuenta la aportación del libro de familia, que acreditaba que había tenido dos hijos con una ciudadana española, declaramos también la existencia de arraigo en nuestro caso, a efectos de suprimir la expulsión.
En consecuencia, se estima el recurso de casación en este solo particular.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.