Sentencia Penal Nº 214/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 1165/2000 de 03 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Numero de Orden 1165/00-R

SUMARIO nº 1/00

Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat

SENTENCIA nº 214

Ilmos Srs Magistrados

D.Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a tres de marzo de dos mil ocho

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa SUMARIO nº 1/00, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat, por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a organización dedicada a dichos fines y por un delito de tenencia de arma prohibida, causa seguida contra Marco Antonio nacido en el día 5 de agosto de 1948 en Garrovillas (Cáceres) , hijo de Ildefonso y de Lucía , con antecedentes penales no computables y con domicilio en la localidad de Barcelona,calle Deu y Mata nº 70-72 en libertad por esta causa habiendo estado privado de libertad desde el día 16 de mayo de 2000 hasta el día 2 de septiembre de 2003 , representado por el Procurador Sr Simó Pascual y defendido por el Letrado Sr Prieto Rodriguez, contra Gaspar , nacido el día 7 de junio de 1971 en Barcelona hijo de José y de Josefa , sin antecedentes penales y con domicilio en la localidad de Barcelona, calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 en libertad provisional por esta causa ,habiendo estado privado de libertad desde el día 18 de mayo de 2000 hasta el día 4 de diciembre de 2003, representado por el Procurador Sra Moreno Rueda y defendido por el Letrado Sr. Plaza Escudero y contra Luis Francisco , nacido en el día 21 de julio de 1965 en Barcelona , hijo de José y de Josefa, sin antecedentes penales y con domicilio en la localidad de El Prat de Llobregat, Avenida DIRECCION001 NUM002 , NUM001 , NUM001 en libertad provisional por esta causa habiendo estado privado de libertad desde el día 18 de mayo de 2000 hasta el día 9 de diciembre de 2003, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a una organización dedicada a estos fines, previsto y penado en los artículos 368 y 369, 3 y 6 del Código Penal y de un delito de tenencia de arma prohibida previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , estimando como responsable del primer delito , en concepto de autores a los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a los mismos de la pena de 12 años de prisión y multa de 1.500.000 euros , accesorias y costas mas el comiso de la sustancia y del dinero intervenido y del segundo delito, en concepto de autor a Marco Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la imposición al mismo de la pena de 2 años de prisión, accesorias y el comiso del revólver, así como costas.

Las Defensas de los procesados en sus escritos de calificación provisional negaron que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitaron la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para los días 25 de febrero y 3 de marzo de 2008 comparecieron al mismo los procesados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública y la Defensa de los procesados Gaspar las elevaron a definitivas mientras que la defensa del procesado Marco Antonio , a la vez que reprodujo las cuestiones planteadas como de previo pronunciamiento, modificó la primera conclusión añadiendo a la misma los extremos fácticos que constan en los folios aportados al efecto y enunciados en el apartado A del mismo, y modificó la segunda conclusión, en el sentido de entender subsidiariamente que los hechos imputados al mismo serían constitutivos de una tentativa inidónea o subsidiariamente de una tentativa inacabada, manteniendo la 3ª, 4ª y 5ª conclusión.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Como punto primero debe otorgarse respuesta jurídica a las cuestiones en orden a distintas nulidades de diligencias de investigación planteadas por la Defensa Técnica de Marco Antonio como artículo de previo pronunciamiento y que fueron resueltas por la Sala mediante auto de 30 de octubre de 2006 .

Dicha Defensa Técnica las reprodujo en el Plenario, hecha excepción de la declinatoria de Jurisdicción que fue rechazada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación interpuesto contra la decisión denegatoria de este Tribunal, amparándose en lo dispuesto en el artículo 678 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Las cuestiones, a las que se sumaron, como tesis de Defensa las que después se dirán, son las siguientes:

1ª) Vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías cristalizado en el " retraso inadmisible en la comunicación de la imputación y limitación del derecho de defensa" derivado de la indebida prolongación del secreto sumarial.

2ª) Ilicitud de las intervenciones telefónicas acordadas en el auto de fecha 26 de enero de 2000 y prorrogadas y ampliadas en los autos de fecha 23 de febrero y 30 de marzo de 2000

3º) No correcto cumplimiento de las normas legales en orden a la custodia de la sustancia y la entrega vigilada, lo que otorgaría viabilidad a una ruptura de la cadena de custodia habida cuenta de los distintos pesos que se adjudican a la misma.

4º) Nulidad del registro del vehículo policial ocupado al procesado Marco Antonio y del registro domiciliario efectuado en su domicilio.

A ello suma, sin asociarle consecuencia jurídica alguna, el hecho de que la prueba de reconocimiento de voz ordenada por el Instructor en relación con las cintas que contenían el resultado de las intervenciones telefónicas, solo se practicó sobre doce de dichas cintas ( que no se correspondían, se dice, por demás, al periodo de referencia, sobre las que no se practicó pericial alguna) extremo este último que, al igual que la alegación sobre los distintos pesajes del paquete de autos y diferente grado de pureza de la sustancia, recibirán cumplida respuesta en este Fundamento de Derecho aun cuando, como se ha dicho, ninguna consecuencia jurídica ( explicita o implícita) se vincula a dichas alegaciones formuladas ex novo en sede de conclusiones definitivas.

Pues bien, la reproducción en el acto del Juicio y como tesis de defensa de las cuestiones sobre las cuales ya nos pronunciamos en nuestro auto de 30 de octubre de 2006 , no ha ido acompañada, ya no de prueba alguna tendente a otorgar sustento al mantenimiento de las pretensiones de ilicitud y de nulidad de la parte , sino que siquiera se ha hecho una explicita argumentación jurídica dirigida a contradecir las razones que expuso el Tribunal en su día para denegar sus solicitudes , razón por la cual basta la remisión a los argumentos jurídicos expresadas en aquella resolución para dar sustento, también en Plenario, a la decisión que acordamos en su día cuyo contenido no ha sido desvirtuado en Juicio, significando a la parte en orden a la aducida nulidad del registro del vehículo propiedad de Marco Antonio que -como dijimos - bajo la cobertura de la STC 303/93 , dicha diligencia de investigación ha devenido prueba por la intervención, ratificación y explicitación de la misma en Juicio del funcionario policial nº NUM005 que la llevó a cabo ( folios 588-589) quien clara y contundentemente ha declarado que en el interior del vehículo ....-JQ , titularidad del procesado Marco Antonio , halló un revólver Astra del calibre 22. y que asimismo, y en lo que atañe a la entrega controlada y recepción por parte de los procesados Marco Antonio y Gaspar de la sustancia ( inocua), respecto de la cual declararon en Juicio los agentes policiales que intervinieron en la operación y procedieron a su detención .

En cuanto a las meras alegaciones ( a las que, como hemos dicho, no se asocia consecuencia jurídica alguna) de que no se tomo previa muestra de la voz de los procesados para afirmar que eran precisamente ellos quienes hablaban a través de los teléfonos ( fijos y móviles) de los que eran titulares, basta la lectura de la pericial, obrante en autos y ratificada en Juicio, para observar que ésta se limitó a controlar ( positivamente) la no manipulación de las cintas en que dichas conversaciones se grabaron..

El resultado de las intervenciones telefónicas que, conduce inequívocamente a los tres procesados, no resulta desvirtuado por la simple alegación ( en sede de conclusiones definitivas) de que no reconocen su voz, tanto mas cuanto los teléfonos eran titularidad de los mismos, en numerosas ocasiones se dirigían los unos a los otros por el propio nombre y en cuanto la pericial de voz efectuada ( obrante en autos y ratificada en juicio por quienes la llevaron a cabo) no fue en ningún momento impugnada en forma

Ello al margen de que, siendo válidas las intervenciones y habiendo sido sorprendidos los procesados en flagrante delito por los agentes policiales que vigilaron la operación desde el momento en que el paquete es recogido en Aldeasa por uno de los hermanos Luis Francisco Gaspar , entregada al otro hermano y éste a su vez la entrega al procesado Marco Antonio , la prueba pericial de reconocimiento de voz deviene, a todas luces intrascendente.

Por otro lado, solo a una ceremonia de confusión obedece aludir a las diferencias de peso entre los paquetes dirigidos a Aldeasa y el peso de la sustancia, respecto de los cuales basta recordar que lo que se pesó fue la sustancia contenida respectivamente en sendas velas y estatuas, por demás embaladas para su transporte: y, desde luego, a la distinta pureza de una u otra remesa o incluso al contenido de las distintas velas y/o estatuas en que la sustancia se escondía.

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados y atribuidos a los tres procesados, son constitutivos de un delito contra la salud pública, concretado en la tenencia de sustancias estupefacientes con la finalidad de tráfico y referido a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368. y 369. 3 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho en la figura penal por la que sostuvo acusación en dicho tipo penal.

No puede sin embargo apreciarse el subtipo agravado de pertenencia de los procesados a una organización dedicada a dichos fines ilícitos por los motivos jurídicos que exponemos en el epígrafe nº 5º de este Fundamento de Derecho.

1º) De la posesión o tenencia de droga tóxica con destino al tráfico

La posesión o tenencia de una importante cantidad de droga tóxica de la que causa grave daño a la salud por parte de los procesados la cual, proveniente de América del Sur, estaba directamente destinada a ser introducida en el mercado ilícito español y distribuida por precio a terceros.

Frente la ambigua, contradictoria y en definitiva inconsistente declaración de los procesados ( alguna de ellas - la de los hermanos Gaspar Luis Francisco - en directa contradicción con lo declarado en instrucción, declaraciones que fueron leídas a petición del Ministerio Fiscal en Juicio), plagadas de negativas de lo innegable en el uso de su derecho de defensa, como única prueba de descargo, el Tribunal llega a la intima convicción de la tenencia y preordenación al trafico de la sustancia intervenida a los procesados y del conocimiento de que se trataba de cocaína ( y voluntad de traficar con ella) a través de los siguiente, contundente y múltiple , prueba directa de cargo:

a) El resultado de las intervenciones telefónicas, que al ser válidas ostentan pleno valor probatorio, conducen sin duda alguna a afirmar que no solo la sustancia, cuya entrega vigilada se llevó a cabo el día 15 de mayo de 2000 , era esperada precisamente por los coprocesados, sino incluso la que, procedente de Sao Paulo llegó a Aldeasa a 24 de noviembre de 1999, lo que, unido al conocimiento de que, fallida ésta, se hizo un envío de prueba en la que no había sustancia ("los peces" a los que aluden los procesados en sus conversaciones) pone de manifiesto una continua y no aislada actividad delictiva llevada a cabo con un claro reparto de roles y concretada en introducir cocaína en el país, en importantes cantidades y con destino al mercado ilícito. ( folios 138 a 143; 156 a 162; 172 a 175; 181 a 205; 215 a 216; 219 a 230; 243 a 285)

En este contexto, los procesados llevaban a cabo distintas gestiones encaminadas a cerciorarse de la llegada de la sustancia procedente de América del Sur ( Marco Antonio ) y, una vez comprobada su entrada en Aldeasa, a recogerla y, finalmente, a entregarla a Marco Antonio ( hermanos Luis Francisco Gaspar ) para que procediera a su introducción en el mercado ilícito y tuvieron distintas reuniones personales, convenidas cuando se esperaba llegada de la sustancia, tal y como declararon en Juicio los agentes policiales que efectuaron los seguimientos ( testifical de Ismael (DNI NUM006 ; Policia Nacional nº NUM007 ; Policía Nacional nº NUM008 y Policía Nacional nº NUM009 )

b) Los procesados, debidamente controlados en razón de la entrega vigilada que iba a efectuarse en el momento y lugar pactado y del que tuvieron conocimiento los agentes policiales a través de las intervenciones telefónicas, fueron sorprendidos flagrante delito. En efecto, tal y como declararon en Juicio los funcionarios de vigilancia aduanera y los agentes policiales que intervinieron en la operación ( Ángel nº NUM010 ; Gustavo nº NUM011 ; Policía Nacional nº NUM007 ; Policía Nacional NUM008 : Policía Nacional nº NUM012 ; y Policía Nacional nº NUM013 ), Luis Francisco entregó a su hermano Gaspar , que se había desplazado a la sede de Aldeasa en su vehiculo , el paquete ( conteniendo la sustancia inocua que se había hecho llegar a Aldeasa) que éste introdujo en el maletero, dirigiéndose después a las inmediaciones del Mercado de las Corts donde, como habían convenido, le esperaba Marco Antonio , junto a su vehiculo allí estacionado, en el que, una vez recibido de Gaspar , introdujo el paquete, momento en que la fuerza pública actúo deteniéndoles, siendo detenido Luis Francisco a la salida del trabajo.

c) A ello, que constituye ya prueba de cargo suficiente, se une el hallazgo en poder de los procesados de los números de conocimiento aéreo de los transportes de sustancia, los documentos encontrados en los registros domiciliarios, las llamadas a Aldeasa para recabar información sobre la llegada del paquete y el hecho de que Marco Antonio era la persona que con el nombre de "Jesús", se interesaba y recogía los fax que llegaba procedentes del extranjero con indicaciones acerca de las actividades tal y como claramente se comprobó en el seguimiento efectuado para conocer la identidad del tal "Jesús" y a través de las copias de fax obtenidas por los agentes ( documental y testifical Policía Nacional nº NUM007 )

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada y la cantidad de notoria importancia.

La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicólogia, que la calificaron como cocaína la cual, jurídico y medicamente, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto alcaloide susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se halla incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961 .

La sustancia, por demás, presentaba una riqueza en base del 82'4 % lo que evidencia objetivamente la importancia de la partida y el valor económico que tras los oportunos cortes podía alcanzar en el mercado ilícito, llegando a multitud de consumidores.

A ello se suma la cantidad neta de cocaína intervenida (5.200 gramos de peso neto) lo que otorga virtualidad al subtipo agravado de notoria importancia previsto en el apartado 6º del artículo 369 en el que, a tenor de la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo desde la entrada en vigor del CP de 1995, sería, sin duda alguna, subsumible tan importante alijo (STS de 21 de mayo de 1997;de 22 de diciembre de 1997; de 25 de marzo de 1998; y de 19 de octubre de 1998 entre otras). Dicha doctrina cristalizó en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 que fijo el límite por lo que a la cocaína se refiere en 750 gramos de peso y pureza netos.( STS de 21 de diciembre de 2001; de 25 de septiembre de 2002 y de 22 de octubre de 2002 )

3º) La concurrencia del dolo

La concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

4º) La consumación del delito

Sostiene la Defensa Técnica del procesado Marco Antonio que, subsidiariamente, los hechos, por lo menos en lo que a su defendido se refiere, serían constitutivos en todo caso de una tentativa inidónea en razón de que la sustancia estupefaciente había sido sustituida por sustancia inocua, o bien de una tentativa inacabada en razón de que el procesado, que no habría llegado a introducir el paquete en el maletero de su vehículo, no habría tenido sobre el mismo la mínima disponibilidad exigible para la consumación.

Dejando de lado que los agentes policiales que controlaban la operación coincidieron en declarar que el paquete fue entregado a Marco Antonio y que fue en este preciso momento cuando intervinieron deteniendo a los procesados (lo que niega el procesado), dicha tesis no puede ser acogida atendida la reiterada posición de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la materia por los siguientes motivos jurídicos:

a) Es de común conocimiento que la jurisprudencia mayoritaria niega con carácter general la posibilidad de punición de la tentativa (idónea o inidónea) en este tipo penal, que solo admite en supuestos excepcionales, debido a la amplitud que otorga a las ya de por si amplias conductas típicas lo que le conduce a negar la posibilidad de la tentativa no en favor de la impunidad sino de la consumación.( STS de 21 de marzo de 1989; de 4 de diciembre de 1991; de 4 de marzo de 1992 ; de 3 de abril de 1997; de 7 de diciembre de 1998 y de 29 de septiembre de 2002, entre muchas otras)

A partir de ello, que constituye el punto de partida del tratamiento jurisprudencial de la tentativa en sede de tráfico de drogas sea cual fuere la modalidad de conducta típica, el eje sobre el que hace girar la frontera entre consumación y actos de imperfecta ejecución es la disponibilidad (mediata e inmediata) de la sustancia, concebida también en términos amplísimos y que conlleva que la punición por tentativa devenga practicamente imposible.

Así, " el delito descrito en el articulo 368 constituye un delito de peligro abstracto y para su consumación basta la disponibilidad mediata o inmediata de la droga, es decir, basta tener la droga de manera directa o indirecta y que sea posible su entrada en el mercado ilícito" (STS de 29 de marzo de 1999 ), " siendo muy difícil ( pero no imposible) que el grado de realización pueda ser otro que la consumación " (STS de 22 de abril de 2002 ); en consecuencia, "solo en aquellos supuestos en los cuales el sujeto no llegue a tener la disponibilidad de la droga, mediata o inmediata, son admisibles las formas imperfectas (STS de 9 de mayo de 1999 ), señalándose, a pesar de ello que al tratarse de un "delito de peligro abstracto, se consuma por la mera tenencia" incluso mediata de modo que en los supuestos de envío de paquetes, la posesión del receptor viene determinada "desde el principio del envío"..,siempre que se pruebe que este tenía conocimiento de dicho envío " porque que no cabe confundir consumación con agotamiento del delito" (STS de 7 de mayo de 1999 y de 22 de abril de 2002 ).

La Sala Segunda del Tribunal Supremo maneja en esta materia y a efectos de entender consumado el delito un doble concepto de disponibilidad : una disponibilidad que denomina inmediata o directa y que equipara a contacto o relación material del sujeto con la sustancia y una disponibilidad, a la que se refiere como mediata, que existirá siempre que directa o indiciariamente se acredite la existencia de un acuerdo previo o una actuación del sujeto que no llegando a tener el contacto fisico y directo con la sustancia actúe dentro de un plan común y previo , utilizando como criterio delimitador entre consumación y tentativa un criterio cuya idoneidad dogmática lo es -y no exclusivamente contemplado- a fines de delimitación entre coautoría y participación punible.

Tal extremo, como hemos expuesto, se cumple en el supuesto de autos en el que los procesados conocían de antemano y esperaban, llevando a cabo gestiones de todo tipo al respecto, la sustancia, cuya llegada a España a través de una u otra compañía aérea, con búsqueda de alternativas en caso de inconvenientes, incluso discutían entre ellos y con ignotos terceros, según se infiere de sus conversaciones telefónicas.

b) Con este único criterio, coherente por otra parte con el significado que proporciona a las conductas típicas, marca el punto distintivo entre consumación y la ejecución imperfecta, tanto para los supuestos que podríamos denominar clásicos de relación directa del sujeto activo con el objeto ilícito o con el consumidor, como aquellos mas complejos, como el caso que nos ocupa en los que dicha relación material no existe como lo son el envío de drogas y la entrega vigilada.

Estos supuestos son los siguientes:

a') Supuestos en los que existe relación (material) directa del sujeto activo con el objeto ilícito o con el (presunto) consumidor.

La regla general para todos estos casos es de consumación del delito. Así, quien transporta la droga ( de un lugar a otro) y es interceptado antes de la entrega al destinatario realiza una acción consumada de tráfico" puesto que "la consumación no exige que el producto llegue al consumidor" (STS de 9 de mayo de 1999 y ATS de 7 de julio de 2000 ) ya que " el acusado tuvo plena disponibilidad de la droga que dada su cuantía es lógico concluir que estaba destinada a terceros distribuidores" (STS de 19 de septiembre de 2002 ).

Igualmente, aprecia infracción consumada en todos los supuestos de "venta frustrada" sobre la base de que aun no logrado el propósito primordial ( acto de tráfico) el vendedor- oferente ha evidenciado de modo meridiano que poseía la sustancia para aquel fin, por lo que el tipo en una de las modalidades de conducta penalmente relevante se ha consumado (STS de 20 de noviembre de 2001 ), criterio que debe ser calificado en principio como juridicamente correcto a la vista de la descripción tipica.

No en cambio el sorprendente argumento jurídico sobre el que sustenta la consumación en estos supuestos de "venta frustrada" en las STS de 25 de septiembre de 2002 y de 28 de octubre de 2002 en las que acude para justificar la consumación del delito, a los criterios jurídico privados que disciplinan la compraventa que, como es sabido se perfecciona por el mero consentimiento (título) pero que en nuestro sistema no trasmite el dominio hasta la entrega real o instrumental de la cosa (modo) : "el pacto anterior en el que los contratantes se conciertan sobre el precio y la cosa , consuma la compraventa, aunque ni lo uno ni lo otro se hayan entregado, en tesis civilista trasladable a esta vía penal, ya que tal concierto es un acto de tráfico"

La tesis sostenida en esta sentencia , que equipara lo que en múltiples resoluciones denomina "pactum scaeleris" al momento de la perfección del contrato de compraventa, tiene su origen en la STS de 19 de febrero de 1993 que pone punto final a una anterior jurisprudencia que aplicando precisamente la distinción civil entre perfección y consumación de la compraventa castigaba como tentativa acabada los supuestos de tráfico en los que la operación se frustraba por la detención policial antes de producirse el intercambio de sustancia por dinero.

b') El envío de drogas y la entrega vigilada

En supuestos de envío de drogas por correo o por otro medio de transporte la jurisprudencia parte de dos premisas esenciales:

Por lo que al desplazamiento ( momento y alcance del desplazamiento) de la droga, entiende que concurrirá tentativa si la acción del sujeto no llega a determinar el desplazamiento territorial de la droga -mediante el transporte- o posesorio - mediante la trasmisión- pero quedará consumado si origina un traslado geográfico de la droga , aunque no se consiga el desplazamiento posesorio (STS de 30 de diciembre de 2001 y de 30 de abril de 2002 )

Ninguna duda cabe que en el supuesto de autos el traslado geográfico tuvo lugar.

En esta línea, se trabará siempre la posibilidad de la tentativa en los casos en los que indiciariamente y por signos externos concluyentes ( por ejemplo, que en el paquete conste el destinatario y éste coincida con la persona que acude a recoger el paquete o aunque no conste expresamente por las circunstancias concurrentes pueda inferirse que solo dicho sujeto podía ser el destinatario, como acaece en el caso de autos) se evidencie un concierto o pacto anterior aun genérico entre remitente y destinatario, lo que basta para la consumación pues comporta la posesión mediata o ideal de la sustancia incluso si su intervención se hubiere limitado a participar en la solicitud de la operación (luego abortada) . En estos casos es "autor - coautor- " del delito consumado " " por constituir un cooperador necesario" al mismo, textualmente en la STS de 29 de septiembre de 2002 .

En consecuencia, la tentativa solo es admisible si no existiendo acuerdo previo o éste no puede acreditarse (en los términos antes expuestos) , el tercero no interviene mas que cuando la droga ya ha llegado a su destino, por ejemplo, cuando el tercero es interceptado yendo a recoger el paquete o se trata de la persona que efectúa el transporte o la recogida por encargo o delegación del real destinatario o receptor (STS de 20 de abril de 1996 )

La entrega (de droga) vigilada ha sido calificada como tentativa en supuestos puntuales, normalmente vinculados a una entrega llevada a cabo a efectos ( y en el marco) de una investigación mas amplia que excedía de los concretos sujetos que la recibían (STS 4 de noviembre de 1999 ), pero el criterio jurisprudencial general es el de afirmar, en estos supuestos -y aun cuando ya no exista materialmente la droga que ha sido interceptada- , la consumación, siempre que haya evidencia de pacto previo como por ejemplo el ya citado de aparecer como destinatario del paquete cuya entrega controlada se lleva a cabo o cuando se ha enviado el dinero del precio de la misma al país de origen de la sustancia (STS de 24 de marzo de 2000 )

El delito se ha consumado igualmente puesto que el sujeto " actúo con dolo completo y realizó acciones que le habrían posibilitado conseguir la droga si la hubiere habido", debiendo reservarse la tentativa a los supuestos en que el destinatario (el que va a recoger la entrega vigilada) sea "transitorio o instrumental" (STS 25 de abril de 2002 , de 30 de abril de 2002 y de 10 de febrero de 2003 ).

La STS de 13 de marzo de 2002, acogiendo la doctrina sentada por la STS de 12 de diciembre de 2001 , expone las exigencias que otorgan virtualidad a la tentativa en supuestos de envío de droga o entrega vigilada sintetizándolas en las siguientes:

- La intervención del sujeto no tiene que haber tenido lugar hasta después de que la droga se encuentre ya en el país ( lo que excluye los supuestos en que el propio sujeto transporta a España en una maleta en la que en una de las escalas aéreas es detectada la droga y es detenido cuando la recoge al llegar a la terminal de destino)

- La intervención le tiene que haber sido solicitada por terceros como participación accesoria y secundaria en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originarios destinatarios ( lo que excluye a dichos destinatarios si son interceptados cuando van a recoger el envío, aun cuando la droga haya sido detectada y esté sujeta a vigilancia)

- Ello sólo y cuándo no haya intervenido de ningún modo en la operación previa destinada a traer la droga a España desde el extranjero ( lo que excluye a quien haya realizado cualquier acto ni siquiera propiamente ejecutivo destinado a tal fin), no sea el destinatario de las misma y no haya tenido la disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales, ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.

- Respecto a la tentativa inidonea, ha manifestado en STS de 13 de marzo de 2000 , que "en un delito en que la tipicidad se agota en la realización de una acción, este juicio no necesita ser referida a la potencialidad causal de un medio para la producción de un resultado que implica una modificación del mundo exterior, es decir, la idoneidad en un delito de actividad o de peligro abstracto, solo se debe referir a la aptitud de la acción para realizar el tipo", lo que la conduce a la tentativa idónea e inidonea en delitos de trafico de drogas, que se niega siempre para los casos de entrega vigilada por criterios formales ajenos a la peligrosidad ex ante para la expansión del consumo de la conducta (STS de 12 de mayo de 2001 )

5º) La pertenencia a una organización dedicada al tráfico de estupefacientes.

Por el que el Ministerio Fiscal se sostuvo acusación contra los procesados por el subtipo agravado del artículo 369.2 del CP , el cual determina la imposición de la pena superior en grado en los supuestos en los que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de actividades de tráfico de estupefaciente

Las notas que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido para configurar la organización típica, diferenciándola de la coautoría , son las siguientes:

a) La existencia de una infraestructura que haga viable el desarrollo del plan delictivo, independientemente de las personas individuales que en su momento la compongan o lleven a cabo, es decir, la existencia de "una empresa criminal" (STS 24 de noviembre de 1997 ), con medios idóneos para llevar a término el plan sin que sea preciso que sean de gran importancia y/o permanentes o estables, bastando una logística mínima (STS de 26 de enero de 1998 ) y sin que sea necesario que aquella despliegue su actividad en un amplio espacio geográfico, que posea o mantenga conexiones internacionales o que actúe bajo una cobertura jurídica (STS de 4 de febrero de 1998 ) ,requiriéndose, sin embargo, una mínima permanencia como criterio delimitador de la codelincuencia (STS de 16 de julio de 2001 )

b) La existencia de varios sujetos que actúan conforme al plan prefijado, en cuyo marco efectúan distintas tareas y que integrándose en la actividad de la "empresa criminal" se organizan material o formalmente alrededor de una estructura jerárquica, aun cuando no sea necesario la existencia de un organigrama complejo y férreo (STS de 18 de diciembre de 1996 )

c) La vertebración de la organización como una estructura o aparato de poder jerarquizada en la que los órganos decisores aparezcan materialmente diferenciables de los sujetos ejecutores, pues de otra manera carecería de sentido la agravación de segundo grado prevista en el inciso 5 del precepto para los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones.

Analizada la prueba practicada (y especialmente por el modus operandi, la actividad continuada y las importantes partidas de caocaína destinadas a Aldeasa asi como por la trascripción de las cintas que documentan las conversaciones telefónicas sostenidas entre los coprocesador en las que los hermanos Gaspar Luis Francisco se refieren siempre a Marco Antonio como "señor" tratándole de usted y este, que aparece como la persona que contacta con quienes proceden a remitir la sustancia, a su vez, parece depender de ignotos terceros fuera o dentro de España, lo que evidencia una organización jerárquica ) el Tribunal entiende que existe prueba de cargo suficiente para afirmar la existencia de una verdadera red criminal organizada, en la que se integrarían como miembros de la misma los coprocesados así como otras personas sea en los países remisores de la sustancia como en España y en la que el procesado Marco Antonio ocupaba un rol de dirección preponderante por lo menos en nuestro país.

En dichas conversaciones se evidencia de modo diáfano la existencia de una estructura organizada que tenía como actividad continuada el envío desde América del Sur a través de diversas compañías aéreas y recepción para su distribución en España en la empresa Aldeasa en la que trabajaba uno de los hermanos Gaspar Luis Francisco , quien los hacía desaparecer tras recibir de terceros y en especial de los otros dos coprocesados las indicaciones precisas para su reconocimiento, entregándoselas a Marco Antonio quien, a su vez, procedía a continuación a su distribución a terceros y estos a la venta en el mercado ilícito.

Pues bien, como es obvio, la concurrencia de las notas configuradoras de la "organización criminal", aun de carácter transitorio, deben, por un lado, integrarse aunque sea sinteticamente en el relato fáctico del escrito de acusación que constituye y delimita el hecho objeto de enjuiciamiento, al cual se halla vinculado el Tribunal por el respeto debido al principio acusatorio y, por otro lado, deben, naturalmente, ser probadas en el Plenario.

Y lamentablemente, aun cuando entendemos probada la existencia de una "empresa criminal" en la que se integrarían los procesados, en el relato fáctico sobre el que el Ministerio Fiscal sustenta la existencia de la organización , no se describe -ni se desprende de su sentido global- las notas que otorgan virtualidad a la agravación.

En efecto, las únicas referencias fácticas explicitas o implícitas que en este sentido contiene la calificación de la Acusación Pública, son las siguientes:

a) " Los procesados....., se concertaron para la introducción en territorio español de importantes cantidades de sustancias estupefacientes con intención de distribuirla en el mercado clandestino...."

b) La referencia a un anterior envío de sustancia estupefaciente a dichos procesados con idéntico fin y que no llegó a su poder por haber sido interceptada por las autoridades aduaneras .

Así las cosas, desde cualquier prisma jurídico, solo puede concluirse que lo único que el Ministerio Fiscal sostiene en su escrito de acusación es la existencia de una coautoría, es decir, que los procesados actuaban obedeciendo a un acuerdo previo ( concierto previo), que en este contexto efectuaban diversos papeles (reparto de roles), y que a todos ellos les guiaba un mismo propósito (plan común), razón por la cual, el principio acusatorio, (vinculación a los hechos objeto de acusación ) traba al Tribunal el pronunciamiento de la existencia y pertenencia de los procesados a una organización (criminal).

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autores, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , a los procesados por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de los procesados.

Insta subsidiariamente la Defensa de Marco Antonio la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20. 1 y 2 , la de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del CP como muy cualificada y finalmente la atenuante analógica del artículo 21.6 del CP en relación con los artículos 17 y 24 del texto constitucional por exceso de duración de la prisión provisional.

Sus pretensiones no pueden ser atendidas por los siguientes motivos jurídicos:

1º) De la prueba pericial médica practicada, que por su generalidad e imprecisión ( por ejemplo, tratar como si se tratara de la misma cosa y sin distinguir una enfermedad mental y un trastorno de personalidad) ha merecido poca credibilidad científica a la Sala e incluso del propio relato fáctico en que sustenta la Defensa la viabilidad de una eximente incompleta al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.1 en relación con el 2º. 1 y 2 del CP, solo se evidencia, por un lado, que el procesado posee una personalidad con rasgos esquizoides, poca capacidad reflexiva y de control de la conducta, inmadura y con escasa capacidad de afrontar las situaciones conflictivas y que en la actualidad presenta signos involutivos en la corteza cerebral, lo cual ni equivale a una anomalía mental, ni resulta probada la involución en el momento de los hechos ( hace ocho años puesto que el TAC del que hablan los facultativos es del año 2005) ni el alcance de dicha involución la cual desde la lógica de lo razonable debe ser leve a la vista de la racionalidad perfectamente normal de las respuestas del procesado en el acto del Juicio; por otro lado, la aducida politoxicomanía de larga evolución ( venticinco años) a la que se alude tampoco resulta fehacientemente probado (un solo ingreso en el año 1983) y se sustenta exclusivamente en referencias del procesado.

Desde el criterio sostenido por este Tribunal que transcribimos como justificación jurídica a la denegación de apreciación de causa alguna de atenuación de la imputabilidad del procesado, es claro que la pretensión de la parte no puede ser atendida. desde el tratamiento que el texto punitivo de 1995 otorga a la enfermedad mental y a la drogadicción ( y a su relevancia extintiva o atenuatoria de la responsabilidad criminal) y a la reiterada doctrina jurisprudencial elaborada sobre el mismo de la que es exponente la STS de 14 de mayo de 2002 y que es la siguiente

a) La mera condición de adicto a sustancias tóxicas es irrelevante penalmente como lo es el sufrir un trastorno de personalidad no calificable de enfermedad o anomalía mental, las únicas que, por afectar a funciones superiores ( de racionalidad) o a funciones de control de impulsos básicos y primarios, pueden poseer relevancia penal y no una manera de ser a lo que, en definitiva, se refieren los denominados trastornos de personalidad o personalidad con rasgos esquizoides, psicóticos o paranoicos. En este sentido la jurisprudencia de la Sala Segunda es lineal y reiterada: " la simple condición de drogadicto ( o en su caso de personalidad anormal respecto de los parámetros normales), por si misma, no supone una causa de exención o de disminución de la responsabilidad criminal, pues ha de valorarse la incidencia en la responsabilidad psíquica y a las facultades de conocimiento y voluntad" (STS entre muchas otras de 12 de julio de 1989; de 28 de octubre de 1991; de 6 de abril de 1992; de 14 de mayo de 1999; y de 14 de mayo de 2002 )

b) Coherente con la exigencia de la afectación psíquica, la adicción o trastorno de personalidad debe existir (STS de 29 de mayo de 2000; de 9 de octubre de 2001; de 22 de julio de 2002 y de 30 de septiembre de 2002 ) entre otras) y si en el caso de la drogadicción, la adicción es de larga evolución (cronificada) y ha incidido en las facultades cognoscitivas ("de conocer la ilicitud del hecho") y / o volitivas ( " o de actuar conforme a dicho conocimiento") del sujeto anulándolas, menoscabándolas gravemente o simplemente menoscabándolas, podrá dar lugar respectivamente a la eximente de la responsabilidad criminal ( artículo 20.1 ), a una eximente incompleta ( artículo 21. 1 . en relación con el articulo 20.1 ), o a una atenuante analógica ( artículo 21.6 en relación con el artículo 20.1 ).

En esta línea la jurisprudencial aplica la semieximente cuando " a la prolongación y consolidación de la drogodependencia..., vaya unida un deterioro importante del psiquismo" ( STS entre otras de STS de 25 de febrero de 1991; de 31 de octubre de 1992 ; de 31 de marzo de 1997; de 26

de marzo de 1997; de 22 de mayo de 1998; de 12 de julio de 1998; de 16 de junio de 2000; de 10 de mayo de 2001 ) y la atenuante analógica " a los drogadictos que delinquen con sus facultades volitivas aminoradas por la ingestión continuada de las sustancias nocivas a la salud que consumen, sin estar probado que delinquen bajo el síndrome de abstinencia" ( STS de 26 de junio de 1985; de 15 de enero de 1986; de 3 de diciembre de 1988 ; de 20 de septiembre de 1989; de 18 de abril de 1990; de 11 de octubre de 1991; de 14 de julio de 1992;de 5 de mayo de 1998; de 10 de abril de 2000 )

c) La causa de inimputabilidad prevista en el apartado 2. del artículo 20 , que en definitiva regula un supuesto específico de trastorno mental transitorio unicamente será de aplicación en los supuestos en los cuales el sujeto de que se trate haya realizado el hecho ( " en el tiempo de cometer la infracción") en estado de intoxicación plena por el consumo de sustancias toxicas ( esto es, drogado o borracho) , salvo que resulten de aplicación las reglas que disciplinan la "actio libera in causa" ("siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto debido prever su comisión") o se hallare bajo el síndrome de abstinencia.

Si la intoxicación fuere plena o la situación de síndrome de abstinencia anulare sus facultades cognoscitivas y/o volitivas concurrirá la eximente completa ( articulo 20.2 ), la incompleta si fuere semiplena o el menoscabo de las facultades imputable al síndrome fuere grave ( articulo 21.1 . en relación con el articulo 20.2 ) y la atenuante analógica si fuere leve ( artículo 21.6 en relación con el articulo 20.2 ) tal y como expresan, entre otras, las STS de 22 de mayo de 1998; de 12 de julio de 1999; y de 10 de mayo de 2001

2º) Un simple análisis de la causa que, efectivamente se ha prolongado durante años, pone de relieve dos datos objetivos que traban la posibilidad de afirmar, con las consecuencias atenuatorias impetradas por la parte, la existencia en su tramitación de dilaciones indebidas:

a) Se trata de una causa de notable complejidad en la que se investigaron no solo a ulteriores sujetos que luego no fueron procesados o cuyo procesamiento se revocó , sino ulteriores delitos como lo fue el blanqueo de capitales, investigación que terminó sin éxito pero que no fue ni gratuita ni era prescindible, sin que, en ningún momento, la investigación estuviera paralizada por causa imputable al órgano jurisdiccional o por disfunciones imputables a organismos públicos.

b) Basta el análisis de las actuaciones para observar que la representación procesal del procesado Marco Antonio , en el legítimo derecho de defensa que constitucionalmente el asiste, ha recurrido reiteradamente las resoluciones del órgano instructor y ha planteado multitud de nulidades presentando reiterados escritos los cuales han ralentizado la tramitación de la causa. Exponente de ello es que dado el trámite para instrucción a 22 de

septiembre de 2005 ( folio 155 del Rollo), la representación procesal del procesado Marco Antonio llevo a cabo la siguiente conducta procesal:

a') A 4 de octubre de 2005 presenta escrito solicitando se deniegue la Apertura de Juicio Oral y solicitando el sobreseimiento (folio 160) y a 7 de octubre otro escrito solicitando la devolución del vehiculo y que se requiere informe a la policía sobre el estado y destino del mismo, lo que tuvo que ser sustanciado.

b') Confirmado el auto de conclusión del Sumario y abierto Juicio Oral a 13 de enero de 2006 ( folio 172) y habiendo calificado el Ministerio Fiscal

a 27 de enero de 2006 (folio 178), la parte interpone recurso de Suplica contra la denegación de las pretensiones deducidas a 7 de octubre de 2005, que se resuelve a 28 de marzo de 2006 ( folio 195)

c') A 15 de mayo de 2006 (folio 214), amén de distintas nulidades, plantea declinatoria de jurisdicción ,como cuestión de previo pronunciamiento, la cual objetivamente y ex ante ( atendida la doctrina legal y jurisprudencial en materia de tráfico internacional de sustancias estupefacientes) no tenía posibilidad jurídica alguna de prosperar y que, previos los trámites legales, se desestimó por auto de fecha 30 de octubre de 2006 ( folio 247 ) a pesar de lo cual se interpuso recurso de casación contra la resolución de la Sala que no fue resuelto por la Sala Segunda hasta el 28 de marzo de 2007 , presentado a 5 de junio de 2007 escrito de conclusiones provisionales en las que solicitó pruebas documentales de organismos públicos y sanitarios que debieron ser instadas por el Tribunal y pericial psiquiatrica sobre la persona del procesado que tuvo su entrada en la Sección a 6 de febrero de 2008 cuando se estaba efectuando las citaciones para el acto del Juicio señalado para el 25 de febrero de 2008.

Ello evidencia que, sin la actuación procesal de la representación del procesado Marco Antonio , objetivamente la causa hubiera podido enjuiciarse en las mismas condiciones en que lo ha sido en el año 2008, a finales de 2005 principios de 2006, lo que es mas que suficiente para entender que no existe dilación alguna imputable al órgano jurisdiccional.

3º) Finalmente insta la parte la apreciación de una atenuante analógica del articulo 21.6 en relación con los artículos 17 y 24 de la CE que articula alrededor de un "exceso en la duración de la prisión provisional", lo que obviamente no puede ser asumido.

Sentado que la Sala no admite atenuantes por analogía que no sean " de análoga significación " a las contenidas en los apartados 1 a 5 del artículo 21 del CP ( aun cuando acata y aplica la analógica de dilaciones indebidas creada por la jurisprudencia de la Sala Segunda), lo cierto es que aun cuando no fuera así, la pretensión de la parte carece de todo fundamento jurídico penal : a) La medida cautelar de prisión provisional acordada en su día se fundaba en los parámetros constitucionales, obedecía a fines legítimos y su duración no alcanzó siquiera el plazo legal; b) La Ley determina que el tiempo pasado en prisión provisional se descontará de la pena impuesta por lo que ningún gravamen supone para quien, como Marco Antonio , resulta condenado y con pena de tan notoria gravedad; c) y como razón dogmática, el hecho de haber sufrido prisión provisional no incide ni en una disminución del injusto por el que pronuncia condena ni disminuye la culpabilidad de su autor, mayor o menor desvalor de injusto y mayor o menor culpabilidad que integran el fundamento material de toda causa modificativa de la responsabilidad criminal sean agravantes o atenuantes.

CUARTO.- Procede, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, 369.3º, 28, 66.6º y 55 del CP, la imposición a cada uno de los procesados de la pena de ONCE AÑOS DE PRISION con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

La pena privativa de libertad se impone en su mitad inferior, pero no en el límite mínimo, atendida la importante cantidad objeto de la acción delictiva de tráfico y la acreditación de que el hecho no constituía un acto aislado sino que se encuadraba en el marco de una actividad.

El Ministerio Fiscal en el relato fáctico de los hechos que elevó a definitivas (folios 178 y ss del Rollo) no justifica el precio de la sustancia en el mercado ilícito y, sin embargo, solicita, a tanto alzado, para cada uno de los procesado la imposición de una pena de multa de 1.500.000 euros, sin que tampoco exista en la causa dato alguno sobre el valor que en el momento de su comisión podían alcanzar en el mercado ilícito los mas de cinco kilos de extraordinaria pureza que fueron incautados a los procesados.

No se trata, pues, de un supuesto en el que la Acusación por error omite solicitar la imposición de una pena legal, como lo es en este caso, la pena de multa asociada junto a la pena privativa de libertad a la comisión del tipo penal previsto en el artículo 368 del CP , en cuyo caso, como dispone el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 27 de noviembre de 2007, deberá aplicarse la pena mínima (STS de 11 de enero de 2008 ) ,lo que, por otra parte, no resuelve tampoco el problema en supuestos, como el de autos, en los que la multa es proporcional y no se rige por el sistema general de cuota-día.

El Ministerio Fiscal sí ha solicitado la imposición de la pena pecuniaria, pero no ha plasmado su valor en el mercado ilícito ni ha aportado a la causa dato fáctico alguno para proceder a su cuantificación, precisamente cuando la ley determina que la pena de multa a imponer será "del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito" ( articulo 368 del CP ) lo que conduce:

a) A que el Tribunal carezca de la base fáctica, que debe ser aportada y probada por la Acusación, a partir de la cual debe cuantificar el importe de la pena pecuniaria que, por voluntad del legislador, debe ser proporcionada al valor de la droga objeto del delito.

b) A que los procesados no hayan podido defenderse ( ni proponer prueba en contrario) de la cantidad, como hemos dicho " a mano alzada", de 1.500.000 euros en que fija la Acusación Pública la cuantía de la multa cuya imposición solicita

Así las cosas, la Sala entiende, siguiendo la línea jurisprudencial fijada en la STS de 23 de enero de 2004 (Ponente Martin Pallín) que se sustenta en jurisprudencia anterior y la STS de 25 de septiembre de 1999 (Ponente Conde Pumpido Turón) que en un supuesto idéntico, afirma que habida cuenta que " el valor de la droga, objeto del tráfico, constituye un dato esencial para determinar la cuantía de la pena de multa conforme al artículo 368 del CP , no resulta posible cuantificar la multa y se debe, en consecuencia, prescindirse de dicha pena".

QUINTO.- Los hechos considerados probados y atribuibles a Marco Antonio son constitutivos de un delito de tenencia de arma prohibida previsto y penado en el artículo 563 del CP al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal:

1º) La tenencia de un arma prohibida ( y su correspondiente munición) y concretamente de un revólver marca ASTRA CADIX, calibre 22, del que se había borrado el número de serie y se había recortado el cañón, el cual era perfectamente apto para disparar conforme el informe pericial obrante en la causa y que los peritos que lo llevaron a cabo ratificaron y expusieron en el acto del Juicio. El Tribunal entiende acreditado que dicho revolver y la munición fueron hallados en el vehículo, titularidad del procesado, con el que se trasladó a los aledaños del Mercado de la Corts a recoger la sustancia estupefaciente que estaba esperando y que le iba a entregar Gaspar , a través de las testificales depuestas por los agentes policiales números NUM005 y NUM007 quienes contundentemente afirmaron que lo hallaron en el automóvil cuando procedieron a la detención de los procesados.

2º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee un arma prohibida y la voluntad de tenerla y portarla consigo.

SEXTO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor Marco Antonio a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del CP por su intervención directa y dolosa en el hecho, extremo que entendemos acreditado a través de la prueba de cargo expresada en el anterior Fundamento de Derecho.

SEPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 563, 28, 66.6 y 56 del CP, procede imponer al procesado la pena de dos años de prisión, es decir la pena típica en el límite máximo de su mitad inferior que se entiende proporcionada a la gravedad del hecho, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, se imponen a Marco Antonio dos cuartas partes de las costas procesales, imponiéndose a Luis Francisco y a Gaspar , a cada uno de ellos, una cuarta parte de dichas costas.

NOVENO.- Conforme determinan los artículos 127 y 374 del Código Penal , se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, producto del tráfico ilícito así como del revolver incautado a los que se dará el destino legal.

No procede decomisar el vehículo propiedad de Marco Antonio , igualmente por no haberlo solicitado el Ministerio Fiscal, porque que no puede calificarse propiamente de instrumento del delito ni haberse probado que procedíera de las ilícitas ganancias obtenidas del tráfico de drogas y por no estar en vigor cuando sucedieron los hechos la reforma operada al artículo 374 del Código Penal por la Ley 15/2003de 25 de noviembre

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Marco Antonio , a Luis Francisco y a Gaspar , como autores-coautores responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias , a cada uno de ellos, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISION con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, sin que proceda la imposición de la pena de multa por los motivos jurídicos expuestos en el Fundamento de Derecho número Cuarto de esta sentencia.

Igualmente debemos condenar y condenamos a Marco Antonio como autor responsable de un delito de tenencia de armas prohibidas, sin circunstancias, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Marco Antonio abonará dos cuartas partes de las costas procesales y una cuarta parte cada uno de los procesados Luis Francisco y Gaspar .

Dese a la sustancia, dinero y al revólver intervenidos, de tráfico ilícito, el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen a los procesados declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia a los procesados y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos

.