Sentencia Penal Nº 214/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 51/2008 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena0

ROLLO DE PA Nº 51/2008

DILIGENCIAS PREVIAS 6236/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 18 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos Sres.

Don JESÚS NAVARRO MORALES.

Doña MARIA MAGDALENA JIMÉNEZ JIMENEZ

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

En la Ciudad de Barcelona a 23 de Septiembre de 2008.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio oral nº 51/08, seguidos por un supuesto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, habiendo sido parte como acusado: Leonardo , nacido en Gambia, el día 14-02-1972 , hijo de Dembo y Sarbo , indocumentado , representado por el procurador Sra Amoraga y defendido por el letrado Sr Manjarín Miras , siendo parte acusadora el M. Fiscal y Ponente la Iltma.Sra. Magistrada Dª.MARIA MAGDALENA JIMÉNEZ JIMENEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa dimana de Diligencias PREVIAS nº 6236/07 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona y remitidas en su día a este Organo para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en fecha 17 de septiembre del presente, con el resultado que obra en el Acta de Juicio.

SEGUNDO. - En conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública de sustáncias que causan grave daño a la salud previsto en el art. 368, primer inciso del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión y multa de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago y costas, según el art. 123 C.P . Se interesa que la pena de prisión no sea sustituida por expulsión del territorio nacional sino que se cumpla en un centro penitenciario conforme al art. 89 C.P . Comiso de la droga y dinero intervenido al que se le dará el destino legalmente previsto en el al 374 CP.

TERCERO.- El letrado del acusado solicitó la libre absolución de su defendido, impugnando expresamente , pero sin señalar motivo, los anàlisis del Instituto Nacional de Toxicología obrantes al folio 41 de las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede, en primer lugar, resolver la impugnación de la prueba pericial de análisis de droga efectuada por la defensa, si bien ya se desestimó dicha impugnación en el turno previo de intervenciones y se argumentó brevemente de forma oral.

Siguiendo la Doctrina del T.S. en la materia ( SS de fechas 23-10-2000 y 16-04-2001 ), son numerosos , reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado que ,caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los sofisticados y costosos medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas dosis de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga prima facie eficacia probatoria sin contradicción procesal, A NO SER que las partes hubieren mostrado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los péritos. Es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo.

Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe pericial y oficial adquiere EL CARACTER DE PRUEBA PRECONSTITUIDA, ACEPTADA Y CONSENTIDA COMO TAL DE FORMA IMPLÍCITA

Es por ello que, en este caso concreto, la impugnación de los análisis de la sustancia intervenida efectuados por el Instituto Nacional de Toxicología y obrantes al folio 41, resulta del todo punto improcedente, puesto que no impugna la naturaleza o cuantificación de la sustancia , ni alude a un motivo concreto como fundamento de tal impugnación, sino que se limita a una impugnación formal y genérica, lo cual constituye un supuesto perfectamente incardinable en los de ABUSO DE DERECHO, FRAUDE DE LEY O PROCESAL, según el art. 11.2º LOPJ y, por tanto, no elimina prima facie la eficacia probatoria de esos dictámenes periciales porque la parte no ha mostrado su disconformidad con el resultado de la pericia ni con la naturaleza de la sustancia intervenida.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, los análisis de la sustancia intervenida , efectuados por el I.Nacional de Toxicología y obrantes al folio 41 de las actuaciones, constituyen PRUEBA PRECONSTITUIDA y se introdujeron en el juicio oral mediante la reproducción de los documentos donde están integrados los análisis

Es por el ello que esta Sala DESESTIMA la IMPUGNACIÓN DE LA PERICIAL DE ANÁLISIS DE LA SUSTANCIA INTERVENIDA.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustáncias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso del C.P .

El elemento objetivo definidor del delito, consiste en el conjunto de actividades que tengan por finalidad promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de esas sustancias mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

En el caso presente, el intento de venta de cocaína por el acusado a cambio de precio ha quedado acreditada por: la declaración de los agentes Mossos nº NUM000 y NUM001 , quienes manifiestan en juicio oral que caminaban por la C/ Vidre de esta ciudad , de paisano, cuando el acusado les salió al paso y les ofreció en venta : coca, caballo, hachish, al mismo tiempo que abría su boca y les mostraba una bola y sacaba otra bola del bolsillo de su pantalón, que también les mostró.

Que de inmediato procedieron a la detención y, si bien no lograron recuperar la bola que el acusado tenía en su boca- porque la escupió y se coló por una alcantarilla-, sin embargo, sí que le incautaron la bola que el acusado extrajo del bolsillo de su pantalón.

El acusado niega haber ofrecido en venta ningún tipo de sustancia estupefaciente, pero,.ante tal contradicción en las versiones, este Tribunal, da mayor virtualidad a la declaración de los agentes dado que no se ha demostrado que tengan algún tipo de animadversión contra el acusado ni tampoco un móvil diferente al de decir verdad en cumplimiento de sus funciones.

La sustancia intervenida y que pretendía vender el acusado, convenientemente analizada por el Laboratorio oficial, ha resultado ser cocaína

sustancia incluida en el Convenio de Viena, lista I , y que arrojó un peso neto total de 0,303 gramos con un 41,3% de riqueza ( folio 41),

El delito se considera en grado consumado y no en tentativa, porque el tipo analizado es de peligro abstracto y, por tanto, su punibilidad tiene su origen en la situación de peligro eventual que nace de la conducta típica, en este caso del ofrecimiento de cocaína a un desconocido, de forma que el tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( St. TS 4-10-2004).

Por último, no es aplicable en este caso el Pr. de Insignificancia . Al respecto, el Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo penal del Ts de fecha 24-02-2005 determinó cuál es la dosis mínima psicoactiva , en cada tipo de droga, para entender punible las conductas de tráfico. En concreto, para la cocaína esta dosis se fijó en 0,05 gramos.

Pues bien, en el caso presente, aún teniendo en cuenta sólo la bola incautada arroja un peso neto de 0,303 gramos con una riqueza del 41,3%.

De esta cantidad, la cocaína pura sería 0,125 gramos luego ,resulta que la cantidad entregada por el acusado al comprador rebasa la dosis mínima psicoactiva fijada por el TS- que está fijada en 0,05 gramos- y, por tanto, sí tiene virtualidad para atentar contra el bien jurídico protegido de la salud pública.

Por lo demás, resulta carente de virtualidad la alegación de la defensa de que no hay constancia de la custodia de la droga, dado que al folio 5 de las actuaciones consta expresamente que las sustancias han sido remitidas a la delegación de Sanidad.

TERCERO.- Por las razones ya expuestas , el acusado aparece responsable en concepto de autor del delito por el que viene siendo acusado, por aplicación de los arts 27 y 28 del CP .

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Procede la destrucción de la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio y la incautación del dinero intervenido , en su caso, al que se le dará el destino previsto en el art. 374 CP

SEXTO.- De acuerdo con las circunstancias del hecho puestas de manifiesto a lo largo de esta Resolución , se estima congruente y adecuado a la culpabilidad del acusado, de acuerdo con lo establecido en el art. 66. del CP en relación con el art. 368 , primer inciso del CP , imponer al mismo la pena de prisión de 3 años y 3 meses. No ha lugar a imponer pena de Multa porque no consta acreditado el valor económico de la droga objeto de tráfico ilícito y, por tanto, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato y, en consecuencia, debe prescindirse de dicha pena, tal y como establece el T.S. en SS de 21-01-2005 y de 24-11-2006 .

SEPTIMO.- Procede imponer las costas al acusado ( art. 123 CP )

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Leonardo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de prisión de 3 años y 3 meses, todo ello con expresa imposición de costas al responsable penal.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio y aplíquese el dinero intervenido al acusado , en su caso, a su destino legal.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Iltma.Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.