Sentencia Penal Nº 214/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 390/2010 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

Nº Procedimiento: Ap. Sentencia s Proc. Abreviado 390/2010

Asunto: 100830/2010

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 384/2009

Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE ALMERIA

Contra: Balbino

Procurador: MARINA SOLER MECA

Abogado: ARCHILLA SANCHEZ, MANUEL

SENTENCIA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

D. ANDRES VELEZ RAMAL

En la ciudad de Almería a 1 de junio de 2011

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 390/2010, el Procedimiento Abreviado nº 384/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería por delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Es apelante Balbino , representado por la Procuradora Marina Soler Meca y dirigido por el Letrado Manuel Archilla Sánchez.

Es parte recurrida el Ministerio Fiscal

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª . LOURDES MOLINA ROMERO

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 27 de mayo de 2010, el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

"Se declara probado que con fecha 13 de junio de 2003, se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar, en la D.P. nº 115/03, auto por el que se acordaba imponer cautelarmente al acusado Balbino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, la prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de Lorenza y de sus tres hijos menores de edad. A pesar de conocer la vigencia de dicha prohibición, el acusado acudió el día 10 de septiembre de 2005, sobre las 9,30 horas al domicilio de Lorenza , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la Roquetas de Mar, cuando se encontraba en su interior uno de los hijos de Agustina , Delia , de 16 años de edad, y una vez allí movido con un animo libinidoso, la arrinconó en la puerta de la entrada y le introdujo la mano debajo de la camiseta que vestía la menor, comenzó a tocarle los pechos y los glúteos, al tiempo que intentaba besarla, todo ello mientras Delia trataba de desasirse, marchándose a continuación del lugar al ver el nerviosismo de la menor."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO como responsable de: a) un delito de quebrantamiento de medida cautelar; y b) un delito de abuso sexual, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilación indebida, a Balbino , a las penas, por el delito a) de 3 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito b) 9 meses de multa con una cuota diaria de 2 euros y al pago de las costas. En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a Delia en la cantidad de 1.000 euros."

TERCERO.- La representación procesal de Balbino interpuso en tiempo y forma recurso de apelación. El recurso fue admitido a trámite, dándose el preceptivo traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal, que lo impugnó.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a ésta Sala, donde se incoó el correspondiente Rollo.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, para solicitar la revocación de aquella resolución con la libre absolución de los delitos que se imputan. Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

Balbino fue condenado como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artº 468,2º y de un delito de abusos sexuales no consentidos del artº 181.1º del C. Penal , con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El motivo del recurso afecta a ambos delitos, entendiendo que las pruebas no se han valorado adecuadamente.

Respecto al quebrantamiento de medida cautelar aduce el recurrente que ha mediado el consentimiento de la víctima, lo que exime de responsabilidad criminal.

Como se pone de manifiesto en la S.T.S de 19 de enero de 2007 , el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho. Así, en esta línea, hemos dicho que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra , o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la Ley (artºs 57 y 48 del C.P), en cuánto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento (artºs 988 y 990 de al Lecrim), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados ( S. T. S de 30 de marzo de 2009 ). El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho (artºs 117.3 y 118 de la C.E), y por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica , cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas. ( S.T.S 654/2009 de 8 de junio R.J. 2010/979 )

Además, esta Sala, en cuánto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la mujer para la exclusión del delito del artº 468 del C.P en las casos de medida cautelar o pena contra el marido, consistente en alejamiento o prohibición de acercamiento, trató el asunto en el Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, acordándose por mayoría que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad del artº 468 C.P . criterio que ha sido ya seguido en sentencias 39/2009 de 19 de enero , 172 /2009 de 24 de febrero y 654/2009 de 8 de junio ( S.T.S 14/2010 de 28 de enero R.J 2010/2286 )

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.- El acusado reconoció haber llegado a la casa en la que vivían su ex mujer, Lorenza , y sus tres hijos, aún sabiendo que tenía frente a ellos una orden de alejamiento de 13 de junio de 2003, dictada por el Juzgado Mixto nº 3 de Roquetas de Mar en el Procedimiento Abreviado nº 50/04, dimanante de la Diligencias Previas nº 115/03, que continuaba en vigor el 10 de julio de 2006; habida cuenta que a esta última fecha se incoaron Diligencias Urgentes 189/06 por un delito de quebrantamiento de condena , también contra el acusado.

Este último en el juicio oral dijo que su ex mujer iba todos los días a su casa. Para mantener su versión aportó un testigo, Casiano , que era el padre de la menor, Delia , quien manifestó en la vista oral que Lorenza , refiriéndose a su exmujer llevaba sus hijos a casa de Balbino . Pero acto seguido indicó que aquella iba al cortijo a ponerle insulina a su padre ( el abuelo de Delia ), además dijo que no tenía relación alguna con su ex mujer y con su hija Delia desde marzo de 2005. Razón demás para que se ponga en entredicho la declaración del testigo.

Es por todo ello, y por la jurisprudencia que interpreta el precepto de referencia, por lo que consideramos que queda clara la comisión del delito previsto en el artº 468.2º del C.P , y se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.- Otro tanto ocurre con el delito de abusos sexuales no consentidos del artº 181,1º del C. Penal .

En la prueba del mismo cobra especial importancia la declaración de la víctima, aunque a la fecha de la comisión del delito, el 10 de septiembre de 2005, contaría con 16 años de edad.

En la denuncia inicial y también en el Juzgado instructor la menor hizo un relato pormenorizado y detallado de la forma en que sucedieron los hechos: Indicó que su padrasto , refiriéndose al acusado, fue a su casa, aunque tenía una orden de alejamiento de su madre y de ella y sus hermanos. Le abrió la puerta y en el interior estuvieron hablando de que ella estaba internada en un centro de la Delegación de Bienestar Social de Castilla la Macha, y cuando se iba, empujándola contra la puerta de la calle le metió mano debajo de la camiseta, tocándole los pechos, y también el culo por encima del pantalón, besuqueándola por el cuello y la boca. Acto seguido llegó su tío Antonio y la menor le abrió la puerta, aprovechando para irse fuera de la casa.

Las declaraciones que anteceden se prestaron los días 13 y 14 de septiembre de 2005. Lógicamente si la del juicio oral fue el 20 de mayo de 2010, tuvo que variar la testigo algunos detalles, como el beso en la boca, que negó en éste último lugar. Pero aún así siguió haciendo un relato pormenorizado de los hechos, y mantuvo los elementos esenciales, cuando se refirió a la forma y lugar en que tuvieron lugar los tocamientos de los pechos y glúteos.

Es sabido que la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad , obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artº 741 de la lecrim ) Para ello las notas necesarias del testimonio de la víctima deben reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, las siguientes: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima... En este caso no se ha probado la existencia de enemistad alguna, porque de hecho, antes de producirse los abusos la menor y el acusado estuvieron hablando amistosamente, y además ella fue quien le abrió la puerta de la casa.

B) Verosimilitud del testimonio de la víctima que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo ... Exigencia que habrá que ponderarse en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artº 330 de la lecrim ), puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. C) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades y contradicciones... ( S.T.S 96/2009 de 10 de marzo R.J 2009/3284 ).

Todos y cada uno de los requisitos expuestos, concurre en el caso que nos ocupa, como queda dicho. De ahí que confirmemos la sentencia de instancia, desestimando el recurso interpuesto.

CUARTO.- Las costas de esta alzada las declaramos de oficio ( artículo 239 y ss de la Lecrim .)

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en el Procedimiento Abreviado nº 384 de 2009 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo a Penal nº 2 de Almería los autos originales con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.