Sentencia Penal Nº 214/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 94/2009 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: P.A. 94/09

DILIGENCIAS PREVIAS: 6138/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José María Assalit Vives

D. Carlos González Zorrilla

D. Enrique Rovira del Canto

En la Ciudad de Barcelona, a 21 de febrero de dos mil once.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado en el día de hoy ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo P.A. 94/09, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona, por un delito de detención ilegal y un delito de amenazas, contra Jesús , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de José y de Mercedes, nacido en Barcelona el día 01/07/1989, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Mª Paz López Lois, y asistido por el Letrado D. Jorge Ortega Rios, Onesimo , con D.N.I. núm. NUM001 , hijo de Jaime y de Mª Lourdes, nacido en Barcelona el día 08/11/1985, representado por el Procurador de los tribunales D. Miquel Puig Serra Santacana y asistido por el Letrado D. Lluis Orri Riba, y Simón , con D.N.I. núm. NUM002 , hijo de José y de Mercedes, natural de Barcelona y nacido el día 01/07/1989, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Silvia Alejandre Díaz y asistido por el Letrado D. Matías Bernabé Orquin, todos ellos en situación de libertad provisional por esta causa, y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal tras la prueba practicada en el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y considerando los hechos que estimó declarados probados, y calificándolos como constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 164 y de un delito de amenazas del artículo 169.1º, todos ellos del Código penal , y estimando como responsables en concepto de autores del primer delito a los dos primeros acusados citados, y del segundo al segundo y tercer acusados citados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó para los mismos, por el primer delito, la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el segundo delito, y a los dos acusados a los que se les imputa, la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; sin responsabilidades civiles que exigir, pero con la imposición de las costas procedentes.

SEGUNDO.- Por su parte, las defensas de los tres acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de ssu respectivos patroccinados.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara que sobre las 19,30 horas del día 05 de diciembre de 2007, cuando Armando se dirigía a su domicilio sito en la c/Bernat Martorell, de Barcelona, se le aproximaron en el portal de su casa el acusado Onesimo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, quienes le reuqirieron para marchar a casa de los hermanos Simón al objeto de hablar de los problemas que hacía poco habían tenido con una banda rival de dominicanos, siendo ellos gitanos, con la que creían mantenía relación, mas como éste se negó y pretendió huir del lugar, el acusado logró retenerlo y exhibiendo un cuchillo y colocándoselo en la espalda le dijo "Tira, vamos o te lo clavo aquí mismo", ante lo cual Armando fue conducido al domicilio de la familia Simón , donde también se hallaba esperando otro de los acusados, bien Jesús bien Simón , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, pero cuya individualizada identidad, al ser gemelos no ha resultado acreditada, procediendo entre todos, el acusado, uno de los gemelos y el tercero, a colocar un somier delante de la puerta para impedir a Armando la fuga, le sentaron por la fuerza en una silla, subieron el volumen de la televisión al máximo, y le exigieron la entrega de 1000 euros aquella misma noche.

Al decirles que no podía darles ese dinero, el tercero ordenó a uno de los gemelos que atara a Armando a la silla, a la vez que una vez atadas las manos a la espalda, continuaron exigiéndole dinero, amedrentándole con matarlo si no les entregaba dicha cantidad, accediendo su víctima a conseguirle parte del dinero, y, atemorizado, telefoneó a Moises , amigo y compañero de trabajo, para que le facilitara la cantidad de 400 euros que le debía, y dándole un punto de encuentro cercano, llegando incluso, mientras llegaba éste, y actuando con la intención de menoscabar la integridad física de Armando y causarle aún mayor temor, a facilitarle una cuchara con aceite caliente y le obligaron a beberlo mientras le intimidaban con un cuchillo.

Posteriormente Armando , en compañía del acusado Onesimo y terceros no identificados, se dirigieron al cruce entre c/ Bernat Martorell Avd. prim, donde esperaron a Moises , quien al llegar y aproximarse a él Armando le hizo entrega de los 400 euros, marchando todos del lugar, y siendo advertido Armando de que se verían nuevamente el 15 de diciembre para que les diera el resto del dinero.

SEGUNDO.- Resulta asimismo acreditado que en la mañana del día 15 de diciembre de 2007, el acusado Onesimo y un tercero no identificado al no sacarse el casco y pasamontañas que portaba, acudieron al portal del domicilio de Armando , llamando por el interfono y preguntando por éste a su madre, quien estaba en esos momentos en la vivienda y bajó al portal, se encararon con la misma, le dijeron que les había pagado 400 euros y le requirieron para que dijera a su hijo que les diera los 600 euros que les debía.

TRCERO.- No ha resultado acreditado quien de entre los dos acusados Jesús y Simón tuvo efectiva participació en los hechos descritos en el apartado primero precedente; ni que los acusados Onesimo o Simón , hubieran efectuado o pronunciado frase intimidante o amenaza alguna contra D.ª Aida , madre de Armando .

Fundamentos

I.- Vinculada la Sala inicialmente por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitada asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 733, 742, 789.3 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves de los que han sido objeto de acusación, ni respecto a personas distintas, ni sobre hechos ajenos a los que configura la acusación el Ministerio Fiscal, puesto que los hechos, personas o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, y en tales términos los hechos objeto de enjuiciamiento son efectivamente constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 164, inciso primero del Código Penal , como postula el Ministerio Fiscal, pero única y exclusivamente respecto del acusado Onesimo , no respecto del otro imputado por el mismo ilícito, el acusado Jesús , ni son constitutivos de un delito de amenazas del art. 169.1º, párrafo primero del Código Penal , por el que eran imputados el primer acusado junto con el también acusado Simón , sin perjuicio de la falta de lesiones del art. 617.1º del Código penal, al venir siendo imputada la misma a un tercero ajeno a los acusados citados y que está declarado rebelde.

Y ello por cuanto del resultado de la prueba obrante en autos y de la practicada en el acto de la vista en juicio oral, no puede estimarse como suficientemente acreditado que el segundo imputado hubiera efectivamente participado en el delito de detención ilegal imputado. La propia víctima en el acto de la vista sostuvo que dado el tiempo transcurrido no podía aseverar quien de los dos acusados presentes, Jesús o Simón , hermanos gemelos para más señas, había estado presente en los hechos de autos, sosteniendo que un cuarto estaba en la portería de la vivienda y no le vi aparecer por el domicilio.

Y ante tal inconcreción, siendo que el parecido entre ambos hermanos es efectivamente muy similar y confundibles, no puede procederse a la condena del acusado Jesús al desconocerse, por el propio testimonio de la víctima, habiéndose negado a declarar el acusado y negado su participación en los hechos de autos los otros dos acusados, si efectivamente el citado participó en los mismos, siendo de aplicar el principio in dubio pro reo por no haberse desvirtuado el principio de Presunción de Inocencia que amparaba al momento presente al acusado.

Y en idéntico sentido debe emitirse un pronunciamiento absolutorio respecto del delito de amenazas imputado a los acusados Onesimo y Simón , en cuanto que el Ministerio Fiscal subsumió bajo tal figura penal la conducta de los mismos respecto de la madre de la víctima, quien en el acto de la vista no sólo manifestó no poder reconocer a uno de ellos por llevar el casco y el pasamontañas puesto y no poderle ver la cara, sino que respecto al acusado Onesimo no sólo no manifestó le dijera frase intimidatoria alguna o amenaza en sentido estricto, sino que no se encontraba intimidada por los mismos.

II.- Ahora bien, los hechos declarados probados sí son constitutivos de un delito de detención ilegal, en su modalidad de secuestro, del art. 164, inciso primero, del Código penal , al menos respecto del acusado Onesimo , por cuanto de la prueba practicada en el acto de la vista así resulta acreditado.

La intervención y detención del Sr. Armando se produjo por parte del citado acusado según manifestó la propia víctima reconociendo sin lugar a dudas a dicho acusado, y manifestando la sucesión de los hechos de autos tal y como han sido declarados probados, y sin que la falta de reconocimiento o identificación concreta de cuál de los dos hermanos gemelos Simón había participado en los hechos de autos desvirtúen sus manifestaciones de cargo contra el acusado citado. Manifestaciones que tuveiron su corroboración por las de su madre, la testigo Aida , quien reconoció, de las dos personas que días después vinieron a reclamar los 600 euros a su hijo, al acusado Onesimo , y quien le dijo que les había pagado 400 euros y les debía 600 euros. Manifestaciones que desvirtuaron la versión negativa del citado acusado de su personación en la portería de la vivienda de la víctima. Y es ante la inicial actividad de oposición y pretensión de ausentarse del lugar por parte de la víctima, el proceder a retenerlo, a trasladarlo a casa de la familia Jesús , a intimidarle con que les pagara más de 1.000 euros, a amedrentarle atándole las manos a la espalda en una silla, incluso llegándole a obligarle a beber una cuchara con aceite caliente, extremo además corroborado por los síntomas apreciados por la madre de la víctima con posterioridad afirmando que no podía comer entre otras consideraciones, y complementado con el hecho de no darle libertad hasta que consiguió de un tercero la entrega de 400 euros, de forma provisional hasta que pagara el resto, siendo que tal importe fue confirmado y corroborado por el testigo Moises , llevan a poder afirmar la existencia de un delito de secuestro del art. 163, párrafo primero del Código penal .

IV.- En consecuencia, y no sólo por aplicación del principio in dubio pro reo, sino por ausencia de prueba directa de cargo suficiente que pueda desvirtuar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de nuestra Carta Magna, sin que haya habido prueba sólida, ni tan siquiera indiciaria de referencia y mínima por parte de los propios denunciantes, no se ha aportado dato alguno respecto de la acreditación de unas amenazas ni de una participación del acusado Jesús en la acción de detención ilegal verificada por parte del acusado y de un tercero, lo cual supone una insuficiencia en la actividad probatoria de cargo, pues como sostiene reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sirvan por todas las sentencias de 26.11.99 y 04.04.00 ), si bien es factible el sostener una resolución condenatoria en base a pruebas indiciarias, es preciso que no exista una sola sino una pluralidad que, no siendo contradictorias, sino concomitantes e interrelacionados, reforzándose entre sí unas con otras lleguen a configurar el criterio y convencimiento en el juzgador sobre los hechos; y no concurriendo tal supuesto por lo expuesto en el presente caso procede absolver al acusado del delito de detención ilegal que por los hechos objeto del presente procedimiento le atribuye el Ministerio Fiscal, así como a los dos acusado Onesimo y Simón del delito de amenazas imputado a los m ismos, pues una cosa son sospechas y otra que haya quedado debidamente acreditado que el acusado hubiera sido autor material de una acción de detención injustificada, ilícita o arbitraria conforme al artículo 164 del Código Penal , o de una expresión o acción intimidatoria grave del art. 169.1º del mismo Texto legal.

Mas respecto del primer ilícito imputado, debe no obstante proceder una sentencia condenatoria respecto del acusado Onesimo .

V.- Habida cuenta el carácter absolutorio parcial de la presente sentencia por las argumentaciones expuestas en los fundamentos jurídicos anteriores, respecto de los acusados Onesimo , Jesús y Simón y por el delito de detención ilegal el segundo, y el delito de amenazas el primero y el tercero citados que eran objeto de acusación, huelga todo pronunciamiento sobre grado de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil derivada de aquel.

Ahora bien, del apreciado delito de detención ilegal es responsable en concepto de autor el acusado Onesimo , conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28, párrafo primero , ambos del CP., por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que lo integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes.

VI .- Que en la comisión del indicado delito no concurren ni son de apreciar en el acusado citado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo demás no alegadas expresa ni formalmente por ninguna de las partes, por lo que conforme a lo dispuesto en la regla sexta del artículo 66 CP ., a los efectos de señalar la pena correspondiente al ilícito enjuiciado y apreciado, se entiende como procedente la imposición de la pena privativa de libertad prevista en su mínima extensión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

VII.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en el artículo 116 y siguientes del Código Penal , y en tal sentido no ha sido interesada por el Ministerio Fiscal ninguna reclamación al efecto, por lo que no proceder declaración alguna respecto del delito imputado y apreciado, dado que se dicta la sentencia absolutoria respecto del otro imputado, sin perjuicio de su reclamación por el perjudicado por vía ordinaria.

VIII.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal , y el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se declaran 2/3 partes de oficio, dado el carácter parcialmente absolutorio de la presente resolución y se imponen al condenado 1/3 de las causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.

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Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jesús del delito de DETENCIÓN ILEGAL del art. 164, inciso primero, del Código penal , y que le venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal. Se declaran de oficio 1/3 de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Onesimo , como autor responsable de un delito de DETENCIÓN ILEGAL del art. 164, inciso primero, del Código penal , sin circunstancias, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin responsabilidades civiles que exigir, e imponiéndose 1/3 de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Onesimo y a Simón del delito de AMENAZAS del art. 169.1º, párrafo primero, del Código penal , y que les venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal. Se declaran de oficio 1/3 de las costas procesales causadas.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.