Sentencia Penal Nº 214/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 498/2011 de 06 de Julio de 2011

Encabezamiento

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3

DE CÓRDOBA

JUICIO ORAL Nº 118/11

ROLLO Nº 498/11

SENTENCIA Nº 214/11

En la ciudad de Córdoba, a seis de julio de dos mil once.

Vistas por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 118/11 por delito de robo con fuerza en las cosas, a razón de los recursos de apelación interpuestos por D. Florian , D. Nicanor , D. Carlos Ramón , D. Bernabe , D. Gervasio , representados por el Procurador Sr. Hidalgo Torcuato y asistidos del Letrado Sr. Jiménez Castro; por D. Ricardo , representado por el Procuradora Sr. Hidalgo Torcuato y asistido del Letrado Sr. Herrera Cuevas; por D. Juan Miguel , representado por la Procuradora Sra. Cosano Santiago y asistido de la Letrada Sra. Hernández García; y por D. Edmundo , representado por la Procuradora Sra. León Cabezas y asistido del Letrado Sr. Poyatos Bojollo, contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez. Ha sido designado Ponente del recurso el Magistrado D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Magistrado- Juez de lo Penal se dictó Sentencia de fecha 12 de abril de 2.011 , donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: Probado y así se declara, que entre las 02.00 y las 06.00 horas del día 2 de julio de 2.010 los acusados Ricardo , Florian , Nicanor , Carlos Ramón , Bernabe , Juan Miguel , Gervasio , Edmundo y Rafael (éste último en paradero desconocido, no habiendo sido juzgado), previamente puestos de acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento se dirigieron al Bar "El Algarrobo" situado a la altura del kilómetro 35 de la El número de ciudadanos que pidieron amparo al Tribunal Constitucional en 2012 fue de 7.205 (Córdoba-Málaga) en el término municipal de Montemayor (Córdoba), cuya propietaria es Dª Consuelo , y tras colocar una escalera en la parte posterior del establecimiento forzaron una ventana de la parte trasera y la reja que impedía el acceso, con una pata de cabra, introduciéndose a continuación en el interior del establecimiento. Una vez dentro rompieron otra puerta metálica que da acceso a la cocina donde también entraron y posteriormente accedieron igualmente al bar.

Los acusados han sustraído un televisor Samsung de 42 pulgadas, 8 cajas de aceite de oliva Conteniendo cada una de ellas 4 garrafas de 5 litros, 70 botellas de whisky de distintas marcas, una cantidad indeterminada de refrescos y batidos, 20 Kg. de carne de pollo congelado, el tabaco de la máquina del tabaco, el dinero de la maquina tragaperras, y 250 euros de la caja registradora. Y en el interior del establecimiento han causado los daños siguientes: han roto la caja registradora, una vitrina de cristal, botellas de licores, la máquina tragaperras y la caja metálica que guarda la máquina tragaperras y la máquina del tabaco.

Los acusados en el día de los hechos estaban siendo objeto de vigilancias y seguimientos por parte de la Guardia Civil que investigaba su participación en otros hechos delictivos; así estaban siendo vigilados por los agentes NUM000 y NUM001 (las escuchas telefónicas fueron seguidas por el agente NUM002 ), que vieron como sobre las 02.00 horas del día 2 de julio de 2.010 salen de su domicilio en el camino de los Álamos de Córdoba se suben a tres vehículos, iniciando la marcha en forma de convoy hasta dirigirse al kilómetro 35.00 de la El número de ciudadanos que pidieron amparo al Tribunal Constitucional en 2012 fue de 7.205, en el término municipal de Montemayor (Córdoba), donde se encuentra ubicado el bar "El Algarrobo", allí estacionan los 3 vehículos y permaneciendo en ese lugar hasta las 04.00 horas del mismo día 2 de julio, momento en el que bajan de los vehículos, excepto los conductores que quedan haciendo labores de vigilancia, se dirigen a la parte trasera del restaurante y uno de ellos, se subió a una escalera, forzó la reja de la ventana con una pata de cabra, introduciéndose a continuación él y los que le acompañaban en el interior. Pasados unos instantes los acusados cargan en los vehículos en que se desplazaron hasta el lugar, un plasma, varias botellas y otros objetos y se marchan del lugar. Los hechos relatados fueron presenciados por los Agentes de la Guardia Civil en labores de investigación antes mencionados, quienes, ante el gran número de acusados y la falta de refuerzos y apoyos, optaron por no actuar y no detener a los acusados, marchándose éstos del lugar. Los acusados fueron detenidos el día 17 de julio de 2010 , encontrándose privados de libertad, por estos hechos, desde esa fecha, excepto Edmundo que está en libertad

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SEGUNDO.- En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo:

ABSUELVO a Ricardo , Florian , Nicanor , Carlos Ramón , Bernabe , Juan Miguel , Gervasio y Edmundo del delito de asociación ilícita del que venían siendo acusados en las presentes actuaciones con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Condeno a Ricardo , Florian , Nicanor , Carlos Ramón , Bernabe , Juan Miguel , Gervasio y Edmundo como responsables, en concepto de autor, de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Costas en proporción.

Asimismo Ricardo , Florian , Nicanor , Carlos Ramón , Bernabe , Juan Miguel , Gervasio y Edmundo deberán de indemnizar conjunta y solidariamente a la perjudicada Consuelo la cantidad de 1.485,75 euros y 2.872,44 euros por los daños causados y por los objetos sustraídos respectivamente. Dichas cantidades devengarán el interés legalmente establecido.

TERCERO.- Contra dicha resolución, por las representaciones procesales de todos los acusados-condenados, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, por los que interesaban se decretase la libre absolución de todos ellos; recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por termino legal, sin que haya mediado impugnación. Luego se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, con la salvedad de que debe excluirse de los mismos cualquier referencia a la persona de Rafael , imprejuzgado en la causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que los condena como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas, los ocho acusados juzgados recurren en apelación, interesando todos ellos su revocación y el dictado de otra de contenido absolutorio, alegando como motivo principal de impugnación la inexistencia de prueba de cargo directa, o insuficiencia de la misma, para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto a su participación en esa infracción contra el patrimonio.

Junto a este motivo de impugnación común a cada uno de los recurrentes, la representación de Juan Miguel añade otro alegato de existencia de prueba de descargo que lo eximiría de cualquier posibilidad de participación en esos hechos delictivos.

Por último, el recurso interpuesto en nombre de Edmundo , que también alega ese error en la apreciación de la prueba en cuanto a la tenida en cuenta para motivar el pronunciamiento condenatorio; introduce otros motivos como una vulneración constitucional en la aportación de prueba a la causa, en concreto la relativa a la intervención o grabación de las comunicaciones que, siendo nulas, podrían pudrir el resto de la prueba tenida en cuenta en la sentencia. Además, sin un pedimento concreto en el suplico, también combate la motivación tenida en cuenta para la imposición de la pena de un año y nueve meses de prisión, superando la mínima prevista en el artículo 240 del Código Penal .

Planteado así, se empezará analizando el motivo esgrimido de vulneración del artículo 18.3 de la Constitución por esta última defensa, pues, de estimarse, afectaría favorablemente a todos los encausados; pasando después al estudio de la prueba tenida en cuenta por el juzgador para considerar vencida la presunción de inocencia de los ocho condenados en cuanto a su participación en el delito de robo enjuiciado; en tercer lugar, nos introduciremos en la prueba de descargo aportada por la Defensa de Juan Miguel que, eventualmente, sólo podría beneficiarle a él por aplicación del principio in dubio pro reo; y, por último, se indagará en la motivación y proporcionalidad de las penas impuestas, que igualmente debe dar un resultado similar para todos los apelantes, aun cuando únicamente se haya alegado por uno de ellos.

SEGUNDO.- Se mantiene en uno de los recursos que se ha producido una vulneración del artículo 18.3 de nuestra Carta Magna, por cuanto las diligencias nacen de una serie de intervenciones y grabaciones de comunicaciones telefónicas respecto de las cuales no obra en autos ni la resolución judicial que las autorice, ni las pautas y controles de su seguimiento judicial. El argumento del recurrente es que al no constatarse la licitud de esos medios probatorios, su nulidad debe arrastrar al resto de la prueba que deriva de ella, y ello motiva la ausencia de prueba de cargo válida que justifique el vencimiento de la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución.

Frente a esta cuestión, la respuesta judicial en la primera instancia se limita a dar validez a la afirmación de uno de los testigos agentes de la Autoridad, que testificó que las escuchas telefónicas estaban acordadas por un Juzgado de Daimiel.

Si se examina la prueba documental, se comprueba que resulta cierto que la necesaria resolución judicial que autorice la intervención de las comunicaciones telefónicas y las precisas para su prórroga y control que, según se pone de manifiesto se adoptan en las Diligencias Previas nº 1.332/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Daimiel, no se han traído con los pertinentes testimonios a esta causa.

Ello podría implicar, ab initio, otorgar la razón a la parte apelante, pues el Tribunal Supremo exige esa incorporación siempre que alguna de las partes afectadas por la prueba así lo denuncie en momento hábil, como sucedió en este caso, que se hizo en el turno de cuestiones previas al inicio del juicio. Así se afirma, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2.010 .

Pero es que en este juicio la actividad probatoria en que se ha fundamentado la sentencia nada tiene que ver con el desarrollo de las intervenciones telefónicas. Es cierto que la pista sobre los implicados, que motiva su vigilancia y seguimiento, la da la intervención de comunicaciones acordadas por aquel órgano judicial en otras diligencias, pero ésta se adopta en la búsqueda de prueba respecto de determinados hechos delictivos ya acontecidos que, según se pone de manifiesto en el atestado policial que da origen a este procedimiento, ya concluyeron con un resultado del todo ajeno a estos inculpados.

Pero para que la policía opte por vigilar a determinadas personas no es preciso ningún tipo de resolución judicial que así lo autorice, bastando que en su labor de investigación alcancen sospechas sobre ellas, como ocurre en el seguimiento y vigilancia de posibles traficantes de drogas a partir de la existencia sospechosa de jóvenes con antecedentes de consumo que visitan un determinado domicilio. En este supuesto, a raíz de aquellas diligencias judiciales, bien porque pudieran formar parte de una organización más amplia dedicada a la comisión de diferentes actos contra el patrimonio, o bien porque tuviesen noticias de la dedicación de alguno a este tipo de delitos, por la Autoridad policial se decide montar un dispositivo de vigilancia sobre una determinada casa, y del seguimiento de sus moradores, no es que se consiga prueba sobre algún hecho delictivo ya en curso de investigación, sino que se presencia la ejecución flagrante de uno de ellos, siendo la prueba de cargo la resultante de esa observación, prueba testifical directa que resulta válida, sin violentar ningún derecho constitucional.

En el supuesto de autos la falta de cobertura del testimonio de las diligencias primeras en cuanto a las intervenciones telefónicas, sólo podría haber supuesto la nulidad del resultado de las escuchas efectuadas al teléfono número NUM003 perteneciente a Nicanor , mientras eran seguidos por los guardias civiles hasta que llegan al lugar del robo, y que ubican a su interlocutor en las inmediaciones del acto. Pero ésta es una prueba complementaria, que aporta muy poco a las actuaciones, que no ha sido tenida en cuenta por el juzgador en la sentencia, y que en nada predetermina la prueba principal en que se ha basado para su resolución condenatoria.

En conclusión, no se aprecia la vulneración constitucional denunciada, al no haber tenido virtualidad alguna en el desarrollo y resolución de este juicio el resultado de las escuchas telefónicas, cuya falta de autorización y control se denuncian en el recurso. Ello supone la desestimación de este motivo de impugnación.

TERCERO.- El contenido sustancial de todos los recursos de apelación se centra en la valoración de la prueba efectuada por el juez a quo, que le sirve para desvirtuar la presunción de inocencia de los ocho acusados en cuanto a su participación en el robo cometido a partir de las cuatro horas del día dos de julio de dos mil diez en el bar "El Algarrobo". En el fundamento de derecho segundo se motiva esa prueba en el testimonio del agente de la Guardia Civil con carnet profesional nº NUM000 , quien declaró en juicio, y ello es comprobable con la grabación de dicho acto, que reconoció a los ocho acusados como presentes en el asalto al establecimiento, resultando fácil esa identificación en el lugar de los hechos, pues los conocía a todos con anterioridad por el seguimiento policial que les venía efectuando, sabiendo incluso sus nombres y apellidos, a excepción de dos de ellos, pero a los que también conocía por sus rasgos físicos, coincidiendo todos ellos con los detenidos en el acto de entrada y registro que se efectuó quince días más tarde, con la salvedad de Edmundo que no estaba ese día en la casa, pero al que igualmente reconoció como un integrante más del robo en el bar.

Todo el planteamiento de los recursos se viene a centrar en cuestionar la fiabilidad de este testimonio, trayendo a colación incluso los requisitos jurisprudenciales en cuanto a la declaración de la víctima, no aplicable al caso al tratarse de agente de la autoridad en el ejercicio de su trabajo, sin relación alguna con los implicados; o criticando su forma policial de actuar por no intervenir para evitar la comisión de los hechos ilícitos que presenciaban, eludir una actuación inmediata contra ellos o no aportar otros medios de prueba. Con independencia de que alguna de esas puntualizaciones se puedan asumir por este Tribunal, ello tiene su campo en la responsabilidad de sus funciones, no siendo objeto de esta revisión, que debe limitarse a comprobar si la prueba aportada y con la que ha contado el juzgador es suficiente para anular el principio de presunción de inocencia. Y en este sentido, existe prueba de cargo válida y suficiente a esos efectos, que ha sido estimada por el Juez de lo Penal valiéndose de una inmediación de la que carece este órgano, por lo que ninguna posibilidad legal existe de que se pueda revisar su apreciación.

Ciñéndose los recursos a una valoración diferente que efectúan los apelantes de la prueba practicada en el acto de juicio oral, respecto de la motivada en sentencia, debe partirse de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de Pleno 167/02, de 18 de septiembre , y continuada, entre otras, en las Sentencias 197 y 198 de 28-10-2002 , 230 de 9-12-2002 , 116, de 9-5-2005 y 208, de 18-7-2005 . Esta doctrina viene a concluir la imposibilidad por parte del Tribunal ad quem de revisar la precisión probatoria realizada por el juez a quo de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia, bajo los principios de inmediación y contradicción, como son la declaración del acusado y de los testigos. El contenido de dichos recursos trata de imponer una interpretación distinta de la prueba practicada, que debe partir de negar verosimilitud al testigo, lo que no cabe por chocar con la inmediación judicial y con la propia jurisprudencia que otorga a valor de prueba de cargo a su testimonio, sin que se atisbe circunstancia alguna que haga dudar de un posible delito de falso testimonio cometido por el mismo cuando, con total rotundidad y persistencia, viene a reconocer a los ocho recurrentes como autores del robo que presenció.

En conclusión, la Sala no aprecia error alguno en la valoración de la prueba, que es introducida en la sentencia con total escrupulosidad y coherencia; por lo que este motivo de impugnación común a todos los recursos debe ser desestimado.

CUARTO.- Aunque en varios de los recursos interpuestos se viene a alegar la aplicación del criterio negativo de culpabilidad de la duda favorecedora al reo, ésta se viene a referir a la toma en consideración de la prueba de cargo antes referida, lo que, vista la convicción judicial que se refleja en la sentencia, no puede tener cabida en este juicio. Diferente puede ser el planteamiento del recurso interpuesto por la Defensa de Juan Miguel , quien trata de que se valore determinada prueba documental que aportó a las actuaciones, que incidiría en que no se habría encontrado en el lugar de los hechos al tiempo de la comisión del delito. Caso de ser así, existiendo prueba directa contra el mismo respecto de su participación en el delito, la prueba de descargo tendría la suficiente virtualidad para dar lugar a la aplicación del principio in dubio pro reo, y debería ser absuelto.

Se hace referencia en primer lugar, a la copia de una tarjeta de embarque que aportó de un vuelo Bruselas Valencia de fecha 15 de mayo (folio 403), en la que no conseguimos leer el año ni dato alguno que la relacione con el apelante;, pero que podría interpretarse en conjunción con una página en la que consta la reserva de un vuelo a su nombre a la ciudad de Bruselas el día 12 de mayo de 2.010 (folio 753); la fotocopia de su pasaporte (folio 755) sin ninguna fecha relevante; un certificado del Registro Central de Extranjeros en la Comisaría Provincial de León (folio 756) expedido el dieciséis de junio de dos mil diez; otro certificado del Padrón Municipal de Habitantes del Ayuntamiento de León (folio 757), que acreditaría su alta desde el 3 de junio y un cambio de domicilio el día 26 del mismo mes de 2.010; y una Resolución de fecha 5 de julio de 2.010 de asignación de numero de afiliación de la Seguridad Social (folio 758), que nada determina en cuanto al lugar donde se encontrase ese día la persona a la que se refiere.

Pues bien, ninguno de estos documentos justifica la imposibilidad de que Juan Miguel no se encontrase con los demás implicados la noche de autos, el dos de julio, en nuestra provincia, como tampoco se ha traído a colisión alguna de aquellas fechas en que debió estar en la ciudad de León con alguno de los momentos en que los agentes pudieran haber afirmado tenerlo bajo control en su seguimiento desde la casa donde apostaron sus actos de vigilancia. La prueba de descargo no tiene la entidad de provocar las dudas que se pretenden en el escrito de recurso, por lo que también debe rechazarse este motivo de impugnación.

QUINTO.- Por último, la Defensa de Edmundo , en el apartado sexto de su recurso, muestra su oposición a la pena impuesta a su representado en un año y nueve meses de prisión, alegando que no se ha probado estuviese en consorcio con los otros implicados en los hechos para la actividad delictiva; por lo que entiende se le debiera imponer la mínima de un año de prisión.

Lo primero que debe reflejarse es que el reproche punitivo fijado por el juzgador para los ocho inculpados es el mismo, encontrándose en la mitad inferior del abanico establecido en el artículo 240 del Código Penal , por lo que no se aprecia ningún error de las reglas de punición ni arbitrariedad judicial. Y, además, en el fundamento de derecho tercero cumple con suficiencia con el deber de motivación que le resulta exigible, justificando la proporcionalidad de las consecuencias penológicas en esa consorcialidad delictual y en la gravedad objetiva del hecho enjuiciada.

No es que con ello se trate de violentar el non bis in idem por la posible comisión de otros delitos diferentes de los que se desconoce el resultado judicial, ni por una asociación ilícita que no se ha considerado probada en este juicio, sino que atañe más a la forma de organización empleada en la comisión, así como la participación numerosa en el mismo, que denota un mayor riesgo y peligrosidad en su ejecución ante un eventual encuentro con el propietario o vecinos del local, e incluso respecto de una posible participación policial, considerándose acreditado en este sentido que los agentes no se atrevieron a intervenir por el número de delincuentes. No considera la Sala que exista falta de proporción o de motivación en las penas impuestas.

SEXTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en los recursos de apelación interpuestos, no se hace pronunciamiento condenatorio de las costas de esta instancia.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Florian , D. Nicanor , D. Carlos Ramón , D. Bernabe , D. Gervasio , D. Ricardo , D. Juan Miguel y D. Edmundo , contra la Sentencia de fecha 12 de abril de 2.011 dictada por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Córdoba, en el Juicio Oral núm. 118/11 , y en consecuencia, confirmamos dicha resolución; sin hacer pronunciamiento condenatorio de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.