Sentencia Penal Nº 214/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 300/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00214/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 300/2011 (PENAL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a diecinueve de julio de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 214

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número tres de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 168/10 , antes Procedimiento Abreviado número 81/09 del Juzgado de Instrucción número tres de Cartagena (Rollo nº 300/11), por el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, contra Mario , representado por el Procurador D.Pedro Pujol Egea y defendido por el Letrado D.Carlos García Díaz, siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado, y, como apelado, el Ministerio Fiscal, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Penal número tres de Cartagena, con fecha 5 de marzo de 2.011, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos:

"Resulta probado y así se declara que el acusado Mario , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 20 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de los de Elche, Ejecutoria 110/205, por robo con fuerza a la pena de quince meses de prisión, fue contratado por Adrian para realizar una reforma en la casa que este posee en la CALLE000 nº NUM000 de Los Urrutias, entre los días 15 y 19 de diciembre de 2008, para lo cual, el propietario le suministró una copia de las llaves, que el acusado le devolvió al finalizar la reparación. Durante el tiempo que estuvo en posesión de las llaves, con ánimo de obtener posteriormente un beneficio patrimonial ilícito, realizó una copia de las mismas, y el día 21 de diciembre de 2008, en hora no determinada, entró en la vivienda, acompañado por Fausto al que había contratado para realizar el porte y que ignoraba la finalidad ilícita del mismo, y cogió un televisor Sony de 41", un televisor LG de 42", un televisor JVC, un equipo de música Sony, cuatro altavoces JBL, un home cinema Sony, un sofá de tres plazas, otro de dos plazas y otro de una plaza, todos de piel, un robot de cocina Termomix, un frigorífico blanco de dos puertas, una depuradora de agua, varias mantas y una pistola de fogueo de 9 mm Valtro C95124. Los objetos sustraídos han sido tasados pericialmente en la cantidad de seis mil trescientos setenta y dos euros (6.372 €), no han sido recuperados por su propietario, quien ha sido indemnizado por la aseguradora en la cantidad de seis mil cuatrocientos euros (6.400 €).".

SEGUNDO. En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía:

"Que debo condenar y condeno a Mario , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada los artículos 237, 238,4, 239,3 y 241,1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22,8 del Código Penal , a la pena tres años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.".

TERCERO. Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador D.Pedro Javier Pujol Egea, en nombre y representación de Mario , admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el órgano judicial de primer grado, el trámite dispuesto por el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el número 300/11, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 19 de julio de 2.011 su votación y fallo.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO. Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que condena al acusado como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada y realiza los demás pronunciamientos que se contienen en su parte dispositiva, se alza aquél en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación y que sea absuelto del delito por el que ha sido condenada. Así, alega el recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba, por entender que de la prueba practicada en el acto del juicio se desprende que el denunciante autorizó al acusado para llevarse los objetos de la vivienda y venderlos, así como que la entrada de la vivienda no se produjo con llaves falsas sino legítimas y que la vivienda no estaba habitada, por lo que, a juicio del recurrente, para el caso de que se entendiese que el acusado sí incurrió en conducta delictiva, la calificación correcta de los hechos sería la de hurto y no la de robo y, en cualquier caso, no sería aplicable la cualificación de casa habitada. Pero el recurso no puede prosperar por las razones que, a continuación, se exponen.

En primer lugar, debe señalarse que la Juzgadora "a quo" ha valorado, de forma detallada y correcta, la prueba que ante ella se practicó en el plenario, compartiendo la Sala dicha valoración probatoria. Así, la falta de consentimiento del denunciante en la retirada de los objetos de la vivienda se desprende de la declaración que éste prestó en el acto del juicio, en la que dijo, con rotundidad, que él no estaba informado de que se fuesen a llevar los objetos de la casa y que nunca dio permiso para ello, debiendo señalarse que no existen motivos del suficiente peso como para dudar de la veracidad de lo declarado por el denunciante en el acto del juicio, sin que la declaración que prestó en el plenario el testigo Jose Enrique permita desvirtuar, en modo alguno, la versión de los hechos ofrecida por el denunciante, pues el testigo Jose Enrique ofreció una declaración imprecisa e insegura en lo que se refiere a lo que se habló en la supuesta reunión a la que hizo referencia, sin que tampoco fuese capaz de situar en el tiempo dicha reunión, debiendo añadirse, además, que dicho testigo, sorprendentemente, ni siquiera declaró en fase de instrucción, privando todo ello de credibilidad a lo declarado por el citado testigo, que no ofreció convicción alguna a la Juzgadora "a quo" y que tampoco se la ofrece a esta Sala.

Debe señalarse, además, que el hecho de que el acusado no contaba con permiso del denunciante para llevarse los muebles de la vivienda se desprende también de la declaración prestada en el plenario por el testigo Fausto , puesto en relación con lo que este mismo testigo declaró en fase de instrucción y que le fue puesto de manifiesto en el acto del juicio.

Por otra parte, debe señalarse que también de la prueba practicada se desprende, con nitidez, que el acusado hizo una copia de las llaves legítimas de la vivienda, que luego utilizó para entrar en ella sin permiso del denunciante y llevarse los objetos existentes en su interior, debiendo destacarse que, a diferencia de lo que se afirma en el recurso, el acusado sí reconoció en el acto del juicio que devolvió las llaves de la vivienda al denunciante, aunque luego manifestase que el denunciante se las volvió a dejar, sin que esto último haya resultado acreditado en modo alguno. Antes al contrario, el denunciante declaró en el acto del juicio que el acusado le devolvió las llaves sin que afirmase en ningún momento que se las volviese a dejar posteriormente, con lo que vino a mantener la versión que dio en fase de instrucción, en relación con que el acusado tuvo que hacer una copia de las llaves antes de devolvérselas, que luego utilizó para acceder a la vivienda. Y es claro que tal modo de proceder del acusado encuentra plena subsunción en el artículo 239.3. del Código Penal , que considera llaves falsas cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. No ofrece, pues, duda alguna que la correcta calificación de los hechos es la de delito de robo con fuerza en las cosas y no la de hurto pretendida por la parte apelante.

En este sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1.989 ( Sentencia nº 1625/1989 ), textualmente, lo siguiente:

"La vía casacional escogida comporta el respeto absoluto al relato fáctico de la sentencia recurrida, y en él nada se recoge sobre tal disponibilidad de las llaves originales, antes al contrario, se afirma que la entrada en el inmueble se realizó con las copias que el procesado había obtenido. No se trata en rigor de las llaves legítimas sustraídas al propietario (núm. 2." del art. 510 del Código Penal ) -contra lo estimado por el Fiscal y la Sala sentenciadora-, pero sí de llaves no destinadas por aquél para abrir la cerradura (núm. 3.° del artículo citado), de forma que la relación de alternatividad margina toda consecuencia práctica de una cuestión que no fue planteada en estos motivos." .

SEGUNDO. Impugna también la parte apelante la calificación de los hechos como robo con fuerza en casa habitada, por entender que no merecía esta última consideración la vivienda del denunciante. Pero tal motivo de recurso tampoco puede prosperar, pues la vivienda sí merecía la calificación de casa habitada a efectos de hacer aplicación del subtipo agravado del artículo 241 del Código Penal , según se desprende de una reiterada doctrina jurisprudencial de la que son exponente, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1.999 (Sentencia número 931/1999 ) y de 10 de noviembre de 2.000 (Sentencia número 1723/2000 ). Así, en la primera de esas Sentencias se señala, textualmente, lo siguiente: "El hecho probado contiene los datos necesarios para la apreciación del subtipo, previsto en el número 1º del artículo 241, de "casa habitada". Por tal se entiende según el número 2º del artículo 241 todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar; y esta Sala tiene declarado que esa es la significación de denominaciones tales como piso, vivienda o domicilio ( Sentencias de 21 de diciembre de 1988 y 8 de mayo de 1998 ). En este caso el hecho probado afirma que se trataba de una "vivienda" y no dice que se tratara de un piso o casa deshabitada, ni tal condición se corresponde con la naturaleza de alguno de los objetos sustraídos como un calentador de agua, el contador, un reloj de pulsera o una radio, que corroboran el carácter habitado de la vivienda con independencia de que fuese la morada de su propietaria o de un tercero, y de que estuviese su morador ausente en el momento de producirse el robo." .

Igualmente, en la segunda de las Sentencias referidas señala el Tribunal Supremo lo siguiente: "Con referencia a la aplicación del subtipo agravado de "casa habitada", que también impugnan los recurrentes alegando que los hechos tuvieron lugar en una "segunda" vivienda y que tal característica hace inviable la operatividad del subtipo agravado del art. 241 , considerando que su fundamento radica en la posible existencia de personas en su interior, baste señalar que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala sobre dicha circunstancia, el fundamento de la agravación, además del señalado valora también el plus de protección que merece el bien jurídico de la intimidad también lesionado cuando el robo se perpetra en una vivienda, aunque no sea el domicilio habitual, dado que el concepto de "casa habitada" del art. 241 no tiene por qué coincidir con el de domicilio habitual ("aunque accidentalmente se encuentren ausentes..." dice el art. 241.2 ), y la jurisprudencia considera que debe aplicarse el subtipo también en los casos en que el robo se lleva a cabo en una morada que no se utiliza de modo permanente o que sólo sirve de vivienda en épocas determinadas o inciertas, máxime cuando -como ocurre en el caso sometido ahora a consideración- deducir de la existencia de alimentos perecederos en la vivienda que la misma no estaba "deshabitada" - único supuesto en que decaería la agravación- es una inferencia repleta de lógica y racionalidad." .

En el mismo sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2.001 (recurso nº 172/2000 ), textualmente, lo siguiente:

"Sugiere el recurrente que la agravación sólo concurre cuando la vivienda en la que se realiza la acción estuviera habitada de continuo, excluyendo de su comprensión las denominadas viviendas de temporada. Esa interpretación se compagina mal con el fundamento de la agravación que radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7.4.95 ) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. Ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que puden ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. Asi lo hemos declarado reiteradamente, por todas STS 629/98 de 8 de mayo , al recordar que la "ratio essendi" de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuricidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida." .

Partiendo de la Jurisprudencia transcrita, es claro, como antes dijimos, que la vivienda de autos sí merece esa calificación de casa habitada, pues a la vista de los objetos existentes en el interior de la vivienda y que fueron sustraídos por el acusado no puede sostenerse que se tratase de una vivienda "deshabitada", siendo de destacar la existencia en el interior de la vivienda de objetos tales como televisores, equipo de música, un sofá de tres plazas, otro de dos y otro de una plaza, un robot de cocina "Termomix", un frigorífico, una depuradora de agua y varias mantas, siendo claro que si bien la vivienda no estaba siendo ocupada en ese momento sí era susceptible de ser ocupada en cualquier momento por su propietario o por terceros.

En definitiva, es correcta la calificación de los hechos como robo con fuerza en casa habitada, de los artículos 237, 238.4º, 239.3. y 241.1. y 2. del Código Penal .

TERCERO. Procede, por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Pedro Javier Pujol Egea, en nombre y representación de Mario , contra la Sentencia de fecha 5 de marzo de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Cartagena en el Juicio Oral número 168/10 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que no cabe recurso alguno contra ella; y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.