Sentencia Penal Nº 214/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1616/2011 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20070159500

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1616/2011

ASUNTO: 100239/2011

Proc. Origen: 512/2008

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:. Desiderio

Abogado:.ROCIO VALDES PACHECO

Procurador:.RAFAEL CAMPOS VAZQUEZ

Apelado: Almudena

Abogado:MONTSERRAT GONZALEZ TORRES

Procurador:Mº TERESA BLANCO BONILLA

S E N T E N C I A Nº 214/2011

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA ( PONENTE)

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 1616/2011

ASUNTO PENAL NÚM. 512/2008

En la ciudad de SEVILLA a nueve de mayo de dos mil once.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Desiderio . Es parte recurrida Almudena y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 17-02-10 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Almudena del delito de falso testimonio del que acusaba el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares sobre la persona o bienes de los acusados se hubieran adoptado, y con declaración de oficio de las costas causadas..."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Desiderio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, la representación procesal de Desiderio , interpone recurso de apelación en el que, alegando error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 458 del C.P . solicita su revocación, instando la condena de la acusada conforme al escrito de acusación presentado.

En el recurso, de manera confusa, se alega error en la valoración de la prueba sin concretar cuales son los extremos del relato fáctico sobre los que se discrepa, máxime si tomamos en consideración que en el mismo se transcriben cuales fueron las declaraciones de la denunciada ante el Juzgado de Violencia el 19 de abril de 2007, describiendo a continuación lo que en realidad se reputa acontecido, con lo que no parece disentir el apelante.

Las dificultades se ven incrementadas cuando en un mismo motivo se entremezclan cuestiones de hecho y de derecho, pues junto a la, inexplicada, errónea valoración probatoria, se adiciona la indebida (in)aplicación del artículo 458 del C.P .

En cualquier caso, respecto de la primera de las cuestiones planteadas, errónea valoración probatoria, en el presente supuesto no se pueda obviar que la sentencia recurrida absuelve a la imputada del delito de falso testimonio por el que había sido acusada, y que en ella han tenido incidencia la valoración de pruebas personales, declaraciones de los implicados y testigos.

A este respecto se hace imprescindible recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las facultades del órgano de la segunda instancia cuando la sentencia recurrida es absolutoria y el material probatorio está integrado por pruebas de carácter personal respeto a las que el Tribunal de apelación carece de la inmediación y contradicción de las que sí gozó la primera instancia, que tienen una innegable preeminencia cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, lo que impide la modificación del sustrato fáctico.

Esta doctrina ( STC 167/2002, de 18 de septiembre , SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre 272/2005, de 24 de octubre ) puede ser resumida, en los términos utilizados en STC de 20 de diciembre del 2005 de la siguiente manera: resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

Consecuencia de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (concretado ahora en la garantía de la inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando el órgano de apelación pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno en los siguientes supuestos:

1.- Que la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo.

2.- Si a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración.

3.-Cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

En suma, no cabe que esta instancia, sin presenciar prueba alguna, se aparte de la convicción obtenida por quien presenció directamente la prueba y se encuentra en mejores condiciones para valorarla lo que se delimita por la imposibilidad de que la Audiencia Provincial pueda valorar por sí misma cualquier prueba sometida a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, de forma distinta a como lo ha hecho el Juez que la presenció (STC 230/2002 ; STC 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia -), o las sentencias del mencionado Tribunal 198/2002, 200/2002 y 230/2002 en las que considera válida la doctrina expuesta incluso cuando el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en las que también tenía incidencia el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en todos los casos el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho fundamental.

En este mismo sentido, la STC, Sala 1ª, de 11 febrero 2008 , afirma: "Constituye ya consolidada doctrina de este Tribunal...que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Por ello, hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Y expresamente hemos afirmado que la exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas "perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 111/2005, de 9 de mayo ; 112/2005, de 9 de mayo, FJ 2 ; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2 ; 245/2007, de 10 de diciembre , FJ 3). Por lo demás, la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado".

Por ello, si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la pretendida versión de los mismos alegada por el recurrente.

Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Indebida aplicación del artículo 458 del C.P .

Pretende el apelante que se condene por este Tribunal a la acusada al estimar que cuando declaró ante el J.V.M., lo hizo falsamente, aunque la causa no prosiguiera hasta juicio al dictarse auto de sobreseimiento, cumplimentando todos los elementos del tipo delictivo contenido en el artículo 458 del C.P ., en el que incurre no solamente el que hubiere declarado en el juicio oral, como se razona en la sentencia de instancia, sino también quien lo hiciere únicamente en la fase sumarial.

Lo cierto es que con independencia de que pudiera compartirse tal interpretación, lo que no resulta en modo alguno pacífico sobre todo cuando no se trata de una prueba preconstituida, esta Sala comparte con la resolución debatida la misma conclusión absolutoria, por considerar que los hechos resultan atípicos, aunque por motivos distintos.

Cabe recordar que el tipo penal básico descrito en el artículo 458 del Código Penal no se construye como un mero delito formal (que, como tal, sería además incompatible con el principio de culpabilidad), existente siempre que se dé una discordancia entre lo manifestado por el testigo y lo que luego se decida por el Juez (ni siquiera, en este caso, respecto de lo que se declaró probado en la sentencia), sino que es un delito doloso que presupone que el testigo "falte a la verdad en su testimonio", esto es, que diga algo que no "es verdad", consciente además de que lo que está diciendo no es la verdad. El contraste ha de establecerse, pues, no tanto entre la manifestación del testigo y el fallo de la sentencia dictada, sino entre tal declaración y "la verdad", con la que el testimonio prestado tiene que entrar en contradicción insalvable.

Ello no quiere decir, desde luego, que la resolución que ponga fin al procedimiento en el que se presta el testimonio resulte un dato intrascendente para la comisión del delito contra la administración de justicia tipificado en el art. 458.1 del Código Penal , o en el art. 460 del Código que también sanciona al testigo que "sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterase con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueren conocidos", lo que incluye en al ámbito del delito de falso testimonio no sólo la declaración abiertamente falaz sino también aquélla que lo es indirectamente, por la vía más sibilina de la reticencia, la inexactitud o el silencio, pero siempre con el mismo resultado de discordancia entre la declaración prestada y la verdad.

Ya ha declarado el Tribunal Supremo en alguna sentencia, como la lejana de 22 de septiembre de 1989 , que el elemento esencial de falsedad del testimonio exige, como dato previo, el establecimiento de una verdad procesal, que sólo podrá hacerse en sentencia o en auto de sobreseimiento firme. Pero esto no obsta a que, en todo caso, la naturaleza falsaria de la declaración haya de establecerse entre un hecho afirmado por el testigo y otro hecho, incompatible, que se ha establecido como probado y, de ahí, como "verdad".

En este sentido se habla por la jurisprudencia ( Sala 2ª, STS de 1 marzo 2005 ) de una verdad material, referida a la realidad, una verdad formal, referible a lo alegado por las partes y sin conexión alguna con la realidad, y de una verdad judicial, respecto a la que nos dice la mencionada sentencia:

"También, en una dimensión estrictamente procesal, se habla de verdad judicial, pues bien, estas distinciones referidas a los fines del proceso tienen aplicación en el campo del falso testimonio y un ejemplo de la utilización de la verdad judicial como término de caracterización de lo falso puede verse en el fundamento jurídico quinto de la STS., Sala 5ª, de 22 de septiembre de 1989 , al decir que a efectos jurídico-penales sólo cabe reputar falso testimonio en virtud de la contradicción entre aquél y los hechos que en la resolución final se hayan acogidos como probados, es decir, como verdaderos.

Por lo expuesto debemos significar que, si bien es cierto que el fundamento de la decisión debe buscarse en las pruebas practicadas en el propio juicio, no lo es menos, dada la peculiaridad de este delito y la acción típica que se describe en el precepto penal, que ello en principio no autoriza a revisar las conclusiones sentadas en el anterior proceso que, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo recuerda, ha de suponer el término válido de comparación con la declaración del testigo, para apreciar si es o no falsa.

Así en la STS., Sala 2ª, de 22 de septiembre de 1989 , se expresa que, para reprochar penalmente la falsedad del testimonio y estimar realizado este elemento esencial del tipo delictivo, es necesario contar con el dato previo de una verdad procesalmente establecida."

Además debe añadirse, que la confrontación entre la declaración prestada y la realidad ha de quedar establecida de modo autónomo en el proceso en el que se enjuicia el delito de falso testimonio, con sujeción a las garantías procesales básicas, reconocidas con valor de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución.

En el presente supuesto existen ciertas dificultades para la confrontación de lo declarado por la entonces testigo, ahora acusada, con "esa verdad procesalmente establecida", de la que nos habla la jurisprudencia invocada, pues, como ya se ha dicho, no ha existido una sentencia al haber finalizado el procedimiento por auto de sobreseimiento, que a este respecto no resulta especialmente explicativo.

No obstante las dificultades no resultan insalvables, pues conforme al relato fáctico de la sentencia recurrida resulta que el procedimiento ante el J.V.M. se siguió para esclarecer un posible delito de quebrantamiento de lo acordado en el auto de 11 de febrero de 2.006, por el que se acordaba la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del ahora recurrente respecto de la hermana de la acusada. Este extremo, por lo demás no es discutido en el recurso (así se desprende del sentido general del mismo y específicamente del contenido de su folio 2º, 249 de las actuaciones). Con independencia de ello lo cierto es que aunque comparáramos los términos de la denuncia formulada en su día por Encarnación, con la declaración prestada por la acusada, la conclusión sería la misma.

A la hora de valorar la concurrencia del delito, ha de ponerse en relación lo manifestado por el testigo y la inducción real al error que hubiere podido producirse en el juez, debiéndose sopesar la consecuencia que en el proceso hubieren tenido las palabras alejadas de la verdad, deliberadamente, que pudiera haber ofrecido aquella. No se trata, como se ha dicho en tantas ocasiones de que exista delito de falso testimonio en todas aquellas declaraciones que fueran contrarias a la convicción alcanzada por el juzgador.

En esta tesitura se trataría, por lo tanto, de dilucidar en qué extremos la acusada faltó a la verdad cuando ante el J.V.M., en relación con las cuestiones que allí se dilucidaron. Esta es la postura de una consolidada jurisprudencia del TS de la que es exponente la STS Sala 2ª de 27 abril 2009 :

"Esta sería una consecuencia de la interpretación teleológica del mencionado artículo, que tenga en cuenta que el delito del art. 458.1º CP no está configurado como un delito de perjurio, sino como un delito que afecta a la administración de justicia. En efecto, la protección de la administración de justicia mediante las normas que prohíben el falso testimonio sólo tienen la finalidad de garantizar, como las que sancionan las falsedades documentales, la fiabilidad de la prueba en la que se apoyará la decisión contenida en la sentencia. La mentira sobre circunstancias ajenas al objeto del proceso, por lo tanto, no revelan una energía criminal del autor dirigida a perjudicar la función de la administración de justicia y, por consiguiente , no alcanzan el grado de reproche que requiere el derecho penal".

Añade esta STS que procede diferenciar "las declaraciones falsas sobre circunstancias del objeto del proceso, que pueden no haber incidido sobre el resultado del mismo, por ejemplo, por no haber sido creídas por el tribunal, pero que generan un peligro abstracto para el bien jurídico y las que (...) no afectan al objeto del proceso, razón por la cual no producen peligro alguno y no son típicas".

Este criterio de que la falsedad de las declaraciones, ha de recaer sobre aspectos esenciales a efectos del enjuiciamiento, se reitera en la STS Sala 2ª de 6 marzo 2006 .

Pues bien, de una minuciosa lectura del relato de hechos probados de la sentencia de instancia debatida, no se desprende que la acusada Almudena en su declaración ante el J.V.M. vertiera manifestaciones falsas relacionadas con los hechos denunciados por Encarnación y muy especialmente respecto al quebrantamiento. Así se infiere de la comparación entre lo que se reputa probado que acaeció aquel día 27 de abril ("Ese día lo que había ocurrido era...") y lo manifestado ante el J.V.M. el 19 de septiembre de 2007. De esta comparación han de descartarse extremos que no constituyeron el objeto del procedimiento ante el J.V.M, tales como los insultos que pudieron proferir la entonces denunciante (Encarnación) y su hermana, hoy acusada, por cuanto por esos hechos, en su caso, hubieran podido ostentar la cualidad de denunciadas, ni tampoco los posibles insultos o amenazas que refirió haber recibido Almudena , pues ni los concretó ni tuvieron consecuencia alguna.

Resulta muy significativo que en el relato de hechos de la sentencia, no se haga mención expresa de cuál es "la verdad" con la que contrasta la declaración que, sobre estos extremos, hubiera prestado la acusada, sino que se transcribe íntegramente aquélla y luego se alude a lo que se estima acaecido, sin que exista una debida correlación entre ambos, incluyéndose extremos, tales como que fueron precisamente la entonces denunciante Encarnación y la testigo Almudena las que insultaron al denunciado Desiderio , y que excedían del objeto de este enjuiciamiento por falso testimonio.

Resulta, en resumen, que la resolución debatida reputa como realmente acaecido, que fue la hermana (Encarnación) de la acusada en este procedimiento ( Almudena ), la que se acercó hasta donde se encontraba la actual esposa de su ex pareja ( Desiderio ), el cual tenía decretada una medida de alejamiento respecto de Encarnación. Luego llegó Almudena que había sido llamada por Encarnación. Cuando después Desiderio pasó a recoger a su esposa conduciendo un vehículo, tanto Almudena como Encarnación se aproximaron a éste, cogiendo de su interior una de ellas al hijo de la segunda, intentando la primera acorralar a Desiderio y se enfrentó a él, hasta que, finalmente, éste y su esposa decidieron refugiarse en un autobús que por allí pasaba, "lo único que le dijo Desiderio a Encarnación fue "cabrona tú"".

En la declaración prestada por Almudena ante el J.V.M. el 19 de septiembre de 2007, aseguró que cuando ella llegó ya estaba su hermana allí con el niño en brazos y que ella fue insultada por Desiderio y su esposa, y amenazada por ésta última. En ningún momento afirmó que fuese Desiderio el que se acercara a su hermana o que profiriese contra ella los insultos o amenazas que Encarnación denunció. Añadiendo que "cuando la manifestante llegó el denunciado estaba intentando subir a la sudamericana al autobús...Que la policía y la manifestante llegaron casi al mismo tiempo, aunque ella un poco antes...Que delante de la policía el denunciado no profirió insultos y amenazas".

Es evidente que así construido el relato de hechos probados de la sentencia, los hechos no serían constitutivos del delito de falso testimonio por el que venía enjuiciada la acusada, y que por ello su absolución debe ser confirmada, pues no existe un contraste abierto entre lo declarado por la entonces testigo sumarial y lo que se ha declarado probado en la sentencia.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Es por todo ello, que con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Desiderio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA y de fecha 17 de febrero de 2010 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.