Sentencia Penal Nº 214/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 208/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00214/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

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Domicilio: CALLE COSO Nº 1

Telf: 976208376-7-9

Fax: 976208383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 51 2 2011 0900207

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000208 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000338 /2010

RECURRENTE: Mariano

Procurador/a: MARIA ROSA RODRIGUEZ VALENZUELA

Letrado/a: CARMEN SANCHEZ HERRERO

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 214/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a cinco de Octubre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 338/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, Rollo número 208/2011 , seguidas por delito continuado de Estafa contra Don Mariano , con Pasaporte nº NUM000 , de nacionalidad italiana, nacido en Uruguay el 13/09/1979, hijo de Giorgio y de Teresita, vecino de Lorca (Murcia), de solvencia no acreditada, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no aparece privado; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Rosa Rodríguez Valenzuela y defendido por la Letrada Doña Carmen Sánchez Herrero. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha veintinueve de Junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que debo condenar y condeno a Mariano como autor de un delito de estafa continuado, con la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Pedro Miguel en la cantidad de 374,68 euros más intereses".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: " HECHOS PROBADOS : UNICO.- El acusado Mariano , mayor de edad, sin antecedentes penales, era administrador único de la mercantil Ysubastas Comercio Electrónico S.L. que tenía por objeto social la comercialización y distribución de productos informáticos por Internet. El acusado puso a la venta material informático a través de la página Web www.ysubastas.com tras darse de alta, facilitando los datos de identidad y correo electrónico.

El acusado fue denunciado por diversos compradores ya que estos ingresaron el dinero por el material informático adquirido y no recibieron la mercancía en el plazo estipulado.

-Así, Bruno compró un ordenador el 15-3-07 pagó su precio y sólo tras la denuncia recibió el producto, renunciando las acciones que pudieran corresponderle.

- Efrain compró el 27 y el 29 de noviembre de 2006 dos ordenadores abonando su precio y hasta que no denunció el hecho ante la Policía no le entregaron la mercancía.

- Gines compró el 17 de abril de 2007 una serie de equipos informáticos por 302,76 euros y no le entregaron la mercancía, pero finalmente recibió parte del dinero, renunciando en el acto del juicio a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

- Julián adquirió el 11 de junio de 2007 un televisor y pago por transferencia bancaria 772,565 euros y al no entregarle la mercancía remitió carta reclamándola y finalmente le devolvieron el dinero, pues le llamaron pidiéndole el número de cuenta.

- Nemesio compró el 11 de junio de 2007 un televisor pagando el mismo día por transferencia la cantidad de 830,56 euros que al no entregarle la mercancía llamó a Lorca y no le contestaron diciéndole que había desaparecido la empresa y no recibió el aparato ni le devolvieron el dinero.

- Santos compró el 3 de enero de 2007 un portátil pantalla de ordenador que pagó por transferencia y que no recibió la mercancía, puso denuncia y finalmente le abonaron el importe. Con anterioridad había comparado una pantalla de ordenador y le fue entregada.

- Pedro Miguel el 15 de junio de 2007 adquirió un ordenador portátil y pago por transferencia 374,68 euros, con anterioridad había comprado dos productos con entrega de mercancía, pero en esta ocasión no recibió el ordenador ni la cantidad abonada".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales Doña María Rosa Rodríguez Valenzuela, en nombre y representación de Don Mariano , expresando como motivos los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, señalándose para la votación y fallo del recurso el día cuatro de Octubre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora señora Rodríguez Valenzuela, se alega error en la apreciación de la prueba, no existiendo prueba de cargo para dictar un fallo condenatorio puesto que el tema planteado no excede de la esfera civil, incidiendo el recurso planteado en la consideración de que el material probatorio practicado en el Plenario es insuficiente a todos los efectos para condenar al recurrente

SEGUNDO.- El artículo 248.1 CP recoge el concepto general de estafa, al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ésta ha sido la definición tradicional de la estafa en nuestro país, manejada por doctrina y jurisprudencia desde que fue propuesta por Antón Oneca en 1958, antes, por tanto, de su consagración en el texto legal. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado. Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009 , así como el Tribunal Supremo en su reciente sentencia 6982/2009, de 16 de Octubre , son requisitos para la existencia del delito de estafa:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la victima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la más reciente 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras.

Considera la Juez "a quo" que la dinámica comisiva del acusado implica la existencia de dolo de engañar, lo que se deduce adecuado y suficiente como para conseguir un desplazamiento patrimonial de los perjudicados, pero debe de tenerse en cuenta que tal dinámica o negocio jurídico criminalizado, sólo obedece a determinados actos o ventas de material informático, y no a toda la dinámica negocial del acusado, existiendo el dato cierto de que tras las reclamaciones que se efectúan al acusado, éste devuelve el dinero entregado o proporciona el material solicitado, datos que introducen las suficientes dudas como para entender que no existe un dolo de engañar sino un mero incumplimiento contractual que debe dilucidarse en la jurisdicción civil en el caso de que existan negocios pendientes de resolver.

El examen de la queja requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo ; 111/2008, de 22 de septiembre ; y 109/2009, de 11 de mayo , sobre el mencionado derecho fundamental. Al respecto, se ha venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

Recalca en este sentido la STC 25/2011, de catorce de Marzo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia puede resultar vulnerado no sólo «cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los supuestos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas» ( SSTC 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 , y 145/2005, de 6 de junio , FJ 6).

En el sentido expuesto, la Sala entiende que no se ha producido suficiente prueba de cargo como para considerar que exista un dolo específico de engañar, bastante y antecedente o coetáneo, existiendo únicamente una serie de incumplimientos contractuales que tras la oportuna reclamación, se solventan o bien entregando la mercancía solicitada o la devolución del dinero adelantado, datos éstos que introducen las suficientes dudas como para considerar que se haya superado el principio a la presunción de inocencia del recurrente, hecho que implica la estimación del recurso y la adopción de un fallo absolutorio.

TERCERO .- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Rosa Rodríguez Valenzuela, en nombre y representación de Don Mariano , REVOCAMOS íntegramente la sentencia dictada con fecha veintinueve de Junio de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 338/2010 , y ABSOLVEMOS libremente a Don Mariano del delito de estafa continuado por el que venía siendo acusado, y declarando de oficio las costas ocasionadas en ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.